Refus de défense d'office.

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N° dossier: ARMP.2019.29

Autorité: ARMP

Date décision: 06.05.2019

Publié le: 19.07.2019

Revue juridique:

Titre: Refus de défense d'office.

Résumé:

**Droit à l’assistance d’un défenseur d’office en cas de défense facultative. Cas d’un national et résident Géorgien arrêté dans un train alors qu’il transitait par la Suisse, à qui il est reproché d’avoir volé des objets se trouvant en sa possession, d’une part, et d’avoir refusé de se soumettre à une prise signalétique ordonnée par le Ministère public, d’autre part.

L’avocat ne peut pas déposer en son propre nom une demande d’assistance judiciaire ; il peut certes disposer d’un intérêt de fait à une nomination comme avocat d’office, mais non d’un intérêt juridique, et ne peut donc pas recourir contre un refus de désignation (cons. 1).

Par surabondance : le refus de la défense d’office était justifié au premier motif que l’indigence de l’intéressé n’est pas établie ni rendue vraisemblable (cons. 2.2) et au second motif que l’assistance d’un défenseur n’était pas justifiée pour sauvegarder les intérêts de la personne concernée (cons. 2.3.1 et 2.3.2). En cas de défense facultative, l’avocat de la première heure ne dispose, dans le canton de Neuchâtel, d’aucune garantie de voir l’Etat rémunérer son intervention lorsque la partie assistée se révèle insolvable et que les conditions de l’article 132 alinéa 1 lettre b CPP ne sont pas réalisées (cons. 2.3.3).**

Articles de loi:

Art. 132 al. 1 litt. b CPP

A. Le 18 janvier 2019 aux alentours de 10h10, la Police neuchâteloise a été sollicitée par la Police des transports, aux fins de prendre en charge à la gare de Neuchâtel pour contrôle le citoyen géorgien A.________, né en 1990. Ce dernier, qui voyageait sans titre de transport valable et en possession d’objets d’origine douteuse (un sac doublé d’aluminium ; une pince à couper ; une pince à manucure ; un gros coupe-ongles ; trois jeux vidéo PS4 encore dans leur emballage sans étiquette), avait refusé de signer le procès-verbal de saisie des objets précités et n’avait pas souhaité se prononcer quant au sort de ces objets. Une fois au poste de police, A.________ a refusé de se soumettre à la prise de données signalétiques et aux prélèvements d’ADN ordonnés par le Procureur et demandé à être assisté d’un avocat. Il a ensuite été mis en cellule dans l’attente de son audition avec le concours d’un interprète.

B. Le lendemain à 11h05, A.________ a été entendu par la Police en qualité de prévenu de vol, avec le concours d’un interprète géorgien et l’assistance d’un avocat, soit Me X.________. À cette occasion, il a présenté un titre de transport, soit un billet de train de Lausanne à Neuchâtel, valable du 19 janvier 2019 à 00h00 au 20 janvier 2019 à 00h05 et précisé qu’il n’avait pas eu le temps de le présenter à la Police des transports ; qu’il avait passé des vacances en France (atterrissage le 6 novembre 2018 à l’aéroport de Beauvais) et se rendait en Géorgie en transitant par la Suisse. Au sujet des objets saisis, il a déclaré avoir trouvé le sac par terre à Paris ; qu’il utilisait le coupe-ongles pour ses ongles et que les pinces lui servaient d’outil, car il n’avait pas le droit d’avoir un couteau sur lui à l’étranger ; qu’il avait reçu les jeux PS4 d’un ami lorsqu’il se trouvait à Paris. Au sujet de la prise d’ADN, il a déclaré que c’était son droit de la refuser.

A.________ a été libéré le même jour (19 janvier 2019) à 12h50 après avis et sur ordre du Ministère public.

C. Le 7 février 2019, Me X.________ a écrit au Ministère public que, sans nouvelles depuis le jour de son intervention, il partait de l’idée que A.________ avait été relâché au terme de son audition. En annexe à cet écrit, il produisait son relevé d’activité pour cette affaire.

D. Le 26 février 2019, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière au bénéfice de A.________, considérant qu’aucune infraction pénale ne pouvait lui être reprochée, à mesure que le mandat de prélèvement ne prévoyait pas de sanction en cas de non-respect, au sens de l’article 292 CP.

E. Le 4 mars 2019, le Ministère public a rejeté la requête de Me X.________ tendant à la rémunération de son intervention du 19 janvier 2019. À l’appui de sa décision, il considérait que l’affaire était de peu de gravité ; qu’elle ne présentait pas de difficulté particulière s’agissant de l’établissement des faits, ni de difficultés particulières d’un point de vue juridique.

F. Me X.________ recourt contre cette décision le 14 mars 2019, concluant à son annulation et à ce qu’une indemnité de 405.95 francs lui soit octroyée « au sens de l’article 135 CPP ». à l’appui de sa démarche, il fait valoir que le vol n’est pas un cas bagatelle ; que lorsque lui-même s’était déplacé à Neuchâtel pour assister à l’audition de A.________, il ignorait si la police lui reprochait un vol simple ou aggravé ; que le fait qu’une ordonnance de non-entrée en matière ait été rendue n’était pas pertinent ; que même à considérer la cause comme dépourvue de difficultés en fait et en droit, ce n’était « qu’après coup » que les éléments déterminants étaient apparus.

C O N S I D E R A N T

1. La qualité pour recourir suppose l’existence d’un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision (art. 382 al. 1 CPP). Cet intérêt doit être juridique et direct ; il se distingue de l'intérêt digne de protection, lequel n'est pas nécessairement un intérêt juridique, mais peut être un intérêt de fait ; un simple intérêt de fait ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir (ATF 136 I 274 cons. 1.3 ; 133 IV 121 cons. 1.2 ; arrêt du TF du 26.02.2018 [6B_601/2017] cons. 2).

En matière de refus de la défense d’office, la qualité pour recourir ne fait pas de doute pour le justiciable auquel l’assistance judiciaire est refusée. Il n’en va pas de même du mandataire qui sollicite l’assistance judiciaire pour son client. En effet, ce mandataire dispose à ce stade d’un seul intérêt de fait à voir son client bénéficier de l’assistance judiciaire puisque l’effet de celle-ci sera en particulier que les honoraires seront pris en charge par l’Etat, au tarif de l’assistance judiciaire, sous réserve des possibilités de remboursement (art. 135 al. 4 CPP). Le refus d’accorder au prévenu l’assistance judiciaire n’a pas d’effet sur la possibilité pour le mandataire d’accepter le mandat, mais seulement sur les modalités de sa rémunération, en garantissant à l’avocat la couverture de ses honoraires, calculés au tarif de l’assistance judiciaire. En d’autres termes, le refus d’accorder l’assistance judiciaire n’affecte pas la validité du mandat, n’empêche pas sa conclusion mais en modifie les modalités de rémunération et, sous cet angle, l’avocat ne bénéficie que d’un intérêt économique, soit un intérêt de fait à contester le refus d’octroi de l’assistance judiciaire. La doctrine et la jurisprudence confirment cette approche : « [l]’avocat ne peut pas déposer en son propre nom une demande d’assistance judiciaire ; il peut certes disposer d’un intérêt de fait à une nomination comme avocat d’office, mais non d’un intérêt juridique, et ne peut donc pas recourir contre un refus de désignation » (Perrier Depeursinge, CPP annoté, p. 178 ad art. 133 CPP et la référence à l’arrêt du TF du 09.05.2012 [1B_705/2011] cons. 2.2 ; arrêt non publié de l’Autorité de céans du 17.11.2017 [ARMP.2017.106-107] cons. 3). Le recours est partant irrecevable. Par surabondance, on précisera qu’il était de surcroît infondé.

2. En effet, le recourant ne prétend – à juste titre – pas que A.________ se soit trouvé dans un cas de défense obligatoire, au sens de l’article 130 CPP. Au contraire, il se plaint d’une violation de l’article 132 al. 2 CPP, applicable aux cas de défense facultative.

2.1 En dehors des cas de défense obligatoire, l'article 132 alinéa 1 lettre b CPP soumet le droit à l'assistance d'un défenseur d’office aux conditions que le prévenu soit indigent et que l’assistance d’un défenseur soit justifiée pour sauvegarder ses intérêts. La seconde condition s'interprète à l'aune des critères mentionnés à l'article 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu justifient une défense d'office lorsque la cause n'est pas de peu de gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter (art. 132 al. 2 CPP). Comme cela ressort clairement du texte de la loi, ces deux conditions doivent être réunies cumulativement. Selon l’article 132 alinéa 3 CPP, une affaire n’est en tout état de cause pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d'une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d'une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende. Pour évaluer si l'affaire présente des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter sans l'aide d'un avocat, il y a lieu d'apprécier l'ensemble des circonstances concrètes. La nécessité de l'intervention d'un conseil juridique doit ainsi reposer sur des éléments objectifs, tenant principalement à la nature de la cause, et sur des éléments subjectifs, fondés sur l'aptitude concrète du requérant à mener seul la procédure (notamment son âge, sa formation, sa plus ou moins grande familiarité avec la pratique judiciaire, sa maîtrise de la langue de la procédure). La jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et de bonne foi – qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais disposerait de ressources suffisantes – ferait ou non appel à un avocat. La jurisprudence admet que l'intervention d'un défenseur puisse être justifiée par d'autres motifs, en particulier dans les cas où la désignation d'un défenseur est nécessaire pour garantir l'égalité des armes ou parce que l'issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s'il est en détention, s'il encourt une révocation de l'autorisation d'exercer sa profession ou s'il risque de perdre la garde de ses enfants (arrêt du TF du 13.11.2015 [1B_354/2015] cons. 3.2.2 et les réf. citées).

2.2 En l’espèce, c’est tout d’abord de manière hâtive que la décision querellée retient que l’indigence de A.________ « peut être considérée comme » établie. En effet, bien que le formulaire de situation personnelle sommairement rempli fasse état de l’exercice d’une activité indépendante, d’une propriété immobilière en Géorgie et d’une dette de 1'000 francs, aucune question n’a été posée au prévenu quant à sa situation personnelle et financière. En particulier, il ne lui a pas été demandé quelle était l’activité indépendante qu’il exerçait ; à combien s’élevaient les revenus qu’il en tirait ; en quoi consistait le bien immobilier dont il était propriétaire ; comment il avait acquis ce bien ; en quoi consistait sa dette. Dans ces conditions et sur la base des informations figurant au dossier, on ne saurait conclure que A.________ serait indigent. En particulier, le prénommé ne semble percevoir aucune aide sociale ; il déclare passer des vacances en France et en Suisse, pays où le coût de la vie est notoirement plus cher que dans son pays d’origine et de résidence, ce qui – si on retient la thèse des vacances – est le signe d’une certaine aisance permettant à tout le moins de prendre en charge une intervention ponctuelle d’un avocat ; il était muni d’un titre de transport valable lors du trajet en train entre Lausanne et Neuchâtel ; il a par ailleurs évoqué la possibilité de retirer de l’argent « avec [s]on passeport ». Or c’est à la partie qui entend déduire un droit de son indigence qu’il incombe d’établir ladite indigence (voir ATF 125 IV 161 cons. 4 ; arrêt du TF du 12.11.2018 [1B_436/2018] cons. 3.1). En l’occurrence, le recourant était présent lors de l’interrogatoire de A.________ du 19 janvier 2019 ; à cette occasion, il lui était loisible d’interroger son client de manière détaillée au sujet de sa situation personnelle et financière. Faute pour lui d’avoir fourni (via l’interrogatoire de son client) les renseignements minimaux exigibles dans les circonstances du cas d’espèce pour établir l’indigence de A.________, le recours – supposé recevable – aurait dû être rejeté pour le premier motif que l’indigence de A.________ n’est pas établie ni même rendue vraisemblable.

**2.3 ** Toujours par surabondance, on relèvera encore ce qui suit.

2.3.1 S’agissant de la difficulté objective, l’affaire en cause n’en présente aucune, que ce soit sous l’angle des faits ou du droit.

a) Les faits sont d’une extrême simplicité, à mesure qu’il n’existe pas le début d’un indice que les objets trouvés en possession de A.________ aient pu être volés. S’agissant des jeux PS4 dans leur emballage d’origine, les étiquettes avaient été enlevées, de sorte qu’il était impossible de s’adresser au vendeur pour chercher s’ils avaient été achetés ou volés. De même, rien ne permettait de rechercher la provenance des autres objets.

b) Du considérant qui précède, il résulte que l’affaire ne présentait pas la moindre difficulté en droit. Au surplus et contrairement à l’avis du recourant, le fait que la qualification juridique de vol – éventuellement aggravé – puisse être envisagée ne suffit pas pour considérer que la cause présente des difficultés juridiques ne pouvant être surmontées sans l'aide d'un avocat (voir p. ex. arrêt du TF du 22.11.2016 [1B_328/2016] cons. 3.3).

c) S’agissant de son refus d’accepter la prise signalétique ordonnée par le procureur, A.________ a déclaré spontanément et sans l’intervention de son avocat que c’était son droit que de refuser de donner son ADN. De même, lorsque l’agent procédant à l’interrogatoire a déclaré : « nous vous informons que vous vous rendez coupable d’insoumission à une décision de l’autorité. Refusez-vous toujours la prise de données signalétiques ? », A.________ a persisté dans son refus, tout en précisant que son avocat ne faisait pas son travail. Ce faisant, il a fait la démonstration que, sous l’angle de cette qualification également, la cause ne présentait pas difficulté qu’il ne pouvait surmonter sans l’aide d’un avocat.

d) C’est au surplus avec raison que le recourant ne prétend pas que le fait que A.________ a été placé en cellule dans l’attente de la mise en œuvre d’un interrogatoire en présence d’un interprète justifierait l’intervention d’un avocat. En effet, cela ne se justifie pas au premier motif que A.________ n’a pas été placé en détention provisoire (v. art. 220 al. 1 CPP et arrêt du TF du 28.06.2011 [1B_195/2011] cons. 3.2). Cela ne se justifie pas au second motif que le recourant, que ce soit au terme de l’interrogatoire du 19 janvier 2019 ou par la suite, n’a jamais sollicité la mise en liberté immédiate de A.________, pas plus qu’il ne s’est soucié de la question de savoir si l’élargissement de A.________ avait été ordonné d’office (v. supra Faits, let. C).

2.3.2 Vu ce qui précède et sous l’angle de la difficulté subjective de la cause également, il suffisait que A.________ soit assisté d’un interprète à la seule audition à laquelle il a été soumis ; l’assistance d’un avocat n’était en revanche pas nécessaire.

2.3.3 Enfin et toujours par surabondance, c’est à tort que le recourant fonde son droit à une rémunération sur la base de sa qualité d’avocat de la première heure.

a) Aux termes de l’article 159 alinéa 1 CPP, le prévenu a droit à ce que son défenseur soit présent et puisse poser des questions, lors d'une audition menée par la police. Cette disposition concerne la défense de choix ; elle ne confère pas de droit à la commission d’un avocat d’office avant le premier interrogatoire, la matière étant réglée exclusivement par l’article 132 CPP (arrêt de l’Autorité de céans du 16.04.2018 [ARMP.2017.141], cons. 4, publié in RJN 2018 576).

b) Certains cantons ont règlementé l’intervention des avocats de la première heure. Aux termes de l’article 144 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice (RSF 130.1), par exemple, lorsque le prévenu en fait la demande lors de la première audition par la police, celle-ci prend contact avec le défenseur choisi ou, le cas échéant, avec les avocats de permanence (al. 1) ; toute personne inscrite au registre cantonal des avocats et avocates est tenue d'assumer la permanence ; un service de permanence est organisé par le Ministère public avec la collaboration de l'Ordre des avocats fribourgeois (al. 2) ; l'Etat garantit à l'avocat ou l'avocate de la première heure le paiement de ses honoraires au tarif de l'assistance judiciaire pour sa première intervention lorsque la partie qu'il ou elle a assistée se révèle insolvable (al. 3).

Le législateur neuchâtelois n’a pas réglementé la matière. L’Ordre des avocats neuchâtelois (OAN) a quant à lui mis en place un service de piquet afin de garantir la disponibilité 7 jours par semaine et 24 heures sur 24 d'avocats aptes à se rendre en tous lieux du canton pour assister en urgence une personne qui va être interrogée, par exemple en cas d'interpellation immédiate. Sur son site internet, l’OAN précise que « cet avocat est contacté par l'autorité concernée, sur simple demande de la personne qui va être interrogée, par exemple en cas d’interpellation immédiate» ; que « [c]elle-ci peut aussi demander l'assistance d'un avocat de son choix mais elle doit alors être en mesure de l'atteindre par téléphone» et que « [l]es honoraires de l'avocat de la première heure sont à la charge de la personne entendue, à moins que celle-ci ne remplisse les conditions de l'assistance judiciaire ou que le cas ne présente une certaine gravité» (http://www.oan.ch/permanences/avocat-de-la-premiere-heure/, consulté le 12.04.2019).

En cas de défense facultative, l’avocat de la première heure ne dispose ainsi, dans le canton de Neuchâtel, d’aucune garantie de voir l’Etat rémunérer son intervention lorsque la partie assistée se révèle insolvable et que les conditions de l’article 132 alinéa 1 lettre b CPP ne sont pas réalisées (RJN 2018 578 s.).

**2.4 ** Les conditions de l’article 132 alinéa 1 lettre b CPP ne sont dès lors pas remplies en l’espèce, ce qui a pour conséquence que l’activité déployée par le recourant ne peut être indemnisée par l’Etat.

3. Le recours doit partant être déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté et la décision querellée confirmée. Les frais de la procédure de recours doivent être mis à la charge du recourant (art. 428 CPP ; art. 39 du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]).

**Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale**

1. Déclare le recours irrecevable, subsidiairement le rejette.

2. Arrête les frais de la présente procédure à 500 francs et les met à la charge du recourant.

3. Notifie le présent arrêt à Me X.________ et au Ministère public, parquet régional de Neuchâtel, Tunnels 2 (MP.2019.809).

Neuchâtel, le 6 mai 2019

Art. 132 CPP

Défense d'office

1 La direction de la procédure ordonne une défense d'office:

a. en cas de défense obligatoire:

1. si le prévenu, malgré l'invitation de la direction de la procédure, ne désigne pas de défenseur privé,

2. si le mandat est retiré au défenseur privé ou que celui-ci a décliné le mandat et que le prévenu n'a pas désigné un nouveau défenseur dans le délai imparti;

b. si le prévenu ne dispose pas des moyens nécessaires et que l'assistance d'un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts.

2 La défense d'office aux fins de protéger les intérêts du prévenu se justifie notamment lorsque l'affaire n'est pas de peu de gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter.

3 En tout état de cause, une affaire n'est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d'une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d'une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende.1

1 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).