Non-entrée en matière injustifiée en l'espèce. Compétence des autorités de poursuite pénale à raison du lieu. Infraction à la LCD.

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N° dossier: ARMP.2017.50

Autorité: ARMP

Date décision: 06.10.2017

Publié le: 09.02.2018

Revue juridique:

Titre: Non-entrée en matière injustifiée en l'espèce. Compétence des autorités de poursuite pénale à raison du lieu. Infraction à la LCD.

Résumé:

**Si le ministère public neuchâtelois n’est pas compétent à raison du lieu pour connaître de l’infraction invoquée par le plaignant, il ne doit pas rendre une ordonnance de non-entrée en matière, mais transmettre le dossier au ministère public qu’il estime compétent, après un échange de vue avec celui-ci.

Le procédé consistant pour un commerçant à prétendre faussement, lors d’un appel téléphonique, que des marchandises lui ont été commandées et à demander s’il peut les livrer, puis à envoyer à bref délai une confirmation de commande et à procéder rapidement à la livraison et à la facturation, est susceptible de constituer une entrave à la liberté de décision de la clientèle au sens de la LCD.

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Par arrêt du 24.01.2018 (réf. 6B_1313/2017), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 39 al. 1 CPP Art. 3 al. 1 litt. h LCD

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 24.01.2018 [6B_1313/2017]

A. Le 28 mars 2017, Me A., avocat dans le canton de Neuchâtel, agissant au nom et par mandat de X., médecin exerçant dans le même canton, a adressé au ministère public une plainte pénale à l’encontre de B. GmbH, c/o C. GmbH, à E. (ZG), pour concurrence déloyale au sens des articles 3 et 23 LCD, subsidiairement pour tentative d’escroquerie au sens des articles 146 et 22 CP, et contrainte au sens de l’article 181 CP. Il exposait en substance que son client, médecin exerçant son activité à Neuchâtel, s’était absenté pour quelques jours de vacances à fin février/début mars 2017 et qu’il avait constaté, à son retour, que huit cartouches de toners lui avaient été livrées pour une imprimante de marque Z. par l’entreprise B. GmbH à E., alors que personne au sein de son cabinet n’avait sollicité une telle livraison ; qu’il avait contacté par téléphone l’entreprise précitée le 7 mars 2017 pour l’informer qu’il n’avait jamais commandé cette marchandise et lui dire qu’elle pouvait venir la reprendre ; que l’entreprise avait alors prétendu qu’une de ses employées avait donné son accord à cette commande ; que, s’étant informé auprès de son personnel, il avait appris qu’une de ses secrétaires, Mme D., avait répondu à un appel téléphonique de cette entreprise le 21 février 2017 lui demandant si les toners commandés pouvaient être livrés ; que la prénommée avait répondu par l’affirmative, pensant que son employeur ou l’une de ses collègues avait passé cette commande ; que le procédé utilisé ressemblait fort à celui du « coup du toner », à propos duquel la Fédération romande des consommateurs mettait les particuliers en garde ; qu’il s’agissait probablement d’un procédé déloyal par lequel une entreprise contacte des particuliers par téléphone en prétendant qu’ils auraient commandé des marchandises, la conversation étant vraisemblablement enregistrée et l’entreprise concernée attendant le moment où le particulier acceptera la livraison ; que B. GmbH se réfugiait désormais derrière cet entretien téléphonique en prétendant que la marchandise avait été commandée et la livraison acceptée par l’employée de son client ; que l’entreprise menaçait celui-ci de transmettre son dossier à une société de recouvrement en cas de non-paiement de la facture ; que le comportement de B. GmbH était réprimé pénalement par les articles 3 et 23 LCD, puisque celle-ci avait prétendu faussement, lors de l’entretien téléphonique du 21 février 2017 avec Mme D., que des cartouches d.ncre avaient été commandées ; qu’une tentative d’escroquerie au sens de l’article 146 CP était également réalisée, car « l’employée concernée ne pouvait escompter qu’une telle commande n’avait pas été passée, X. étant en vacances et l’entreprise B. GmbH la pressant pour que la commande puisse être livrée » ; que les éléments constitutifs d’une contrainte au sens de l’article 181 CP étaient également réalisés puisque son client avait été menacé de poursuites et autres « surprises ».

B. Par ordonnance du 10 avril 2017, le ministère public a renoncé à entrer en matière sur la plainte pénale du 28 mars 2017 et il a condamné X. aux frais de justice arrêtés à 200 francs. Il a retenu tout d’abord que, les infractions étant réputées commises au lieu d’action (art. 31 et 36 CPP), soit, en ce qui concerne les infractions commises par téléphone, à l’endroit où l’auteur a téléphoné (JT 1973 IV 25), les autorités neuchâteloises n’étaient pas compétentes pour traiter la plainte. Il a considéré ensuite que, de toute manière, le litige n’était pas de nature pénale, faute de tromperie astucieuse à l’encontre du plaignant – dans la mesure où la secrétaire de celui-ci aurait dû différer sa réponse à la société B. GmbH, vu l’absence de son patron, au lieu d’autoriser la livraison de toners – et les articles 3 al. 1 et 23 de la LCD ne s’appliquant pas, l’usage de méthodes de vente particulièrement agressives ne ressortant pas de la plainte. Le ministère public a également écarté l’application de l’article 181 CP, qui réprime la contrainte, l’accord de la secrétaire ayant été donné sans recours à un tel moyen. Enfin, le procureur en charge du dossier a estimé que le plaignant devait être condamné aux frais judiciaires en application de l’article 427 CPP, les chances de succès de sa plainte devant les autorités neuchâteloises étant d’emblée limitées pour ne pas dire nulles.

C. X. interjette recours contre cette ordonnance en concluant à ce que celle-ci soit annulée, à ce que le ministère public soit invité à suivre à l’action pénale à l’encontre de B. GmbH, à ce qu’il soit statué sans frais et à ce qu’une indemnité de dépens lui soit allouée. Il soutient que B. GmbH a commis un acte illicite au sens de la LCD dans la mesure où elle a usé d’un subterfuge en prétendant vouloir livrer des toners commandés, alors qu’ils ne l’avaient pas été, en livrant ceux-ci dans les jours suivants, facture à l’appui, puis en le menaçant de poursuites par le biais d’une société de recouvrement. Il ajoute que la menace de requérir des poursuites constitue une tentative de contrainte. Au sujet de la compétence des autorités saisies, le recourant fait valoir que celles du canton de Neuchâtel doivent connaître de sa plainte puisque le résultat des infractions invoquées s’est produit à Neuchâtel. Enfin, il allègue qu’en tout état de cause les frais judiciaires ne pouvaient pas être mis à sa charge faute de toute participation active de sa part à la procédure, hormis le dépôt de la plainte pénale.

D. Au terme de ses observations, le ministère public conclut implicitement au rejet du recours.

E. B. GmbH n’a pas procédé.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Le recourant conteste à tort l’opinion du procureur en charge du dossier selon laquelle les autorités de poursuite pénale neuchâteloises ne sont pas compétentes à raison du lieu pour traiter la plainte pénale déposée le 28 mars 2017. En effet, selon l’article 31 al. 1 CPP, l’autorité du lieu où l’acte a été commis est compétente pour la poursuite et le jugement de l’infraction. Si le lieu où le résultat s’est produit est seul situé en Suisse, l’autorité compétente est celle de ce lieu. A titre de règle ordinaire sur le for, le CPP a opté pour le lieu de commission de l’infraction, soit l’endroit où se trouve l’auteur lorsqu’il commet l’infraction. La règle s’applique aussi bien aux conflits intercantonaux qu’intracantonaux. Le lieu de résultat n’est ainsi pris en considération que lorsque l’auteur a agi depuis l’étranger, pour autant que la compétence juridictionnelle des autorités suisses au sens de l’article 8 CP soit donnée. L’article 31 al. 1 in fine CPP n’établit qu’un for subsidiaire au lieu de résultat lorsque le lieu de commission ne se situe pas en Suisse. En cas de délits commis à distance, notamment par voie téléphonique, le for est fixé à l’endroit où l’auteur a agi, soit à l’endroit d’où est émise l’information. Lorsqu’une infraction a été commise par téléphone, c’est l’endroit d’où l’auteur a téléphoné qui est déterminant (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire du CPP, 2013, N.3-5 ad art. 31 CPP ; JT 1973 IV 25). Il résulte de ce qui précède que le recourant prétend à tort que les autorités de poursuite pénale neuchâteloises seraient compétentes pour connaître de sa plainte parce que le résultat des infractions qu’il reproche à B. GmbH se serait produit à Neuchâtel. En effet, selon toute vraisemblance, l’appel téléphonique litigieux du 21 février 2017 a été passé depuis la Suisse. La décision attaquée retient qu’il provient du siège de B. GmbH à E. (ZG), ce qui ne semble pas certain puisque la confirmation de commande indique une adresse et un numéro de téléphone à F., soit dans le canton de Schaffhouse.

3. Toutefois, l’incompétence du ministère public neuchâtelois à raison du lieu pour connaître de la plainte pénale ne justifie pas qu’une ordonnance de non-entrée en matière soit rendue. En effet, l’article 39 al. 1 CPP prévoit que les autorités pénales vérifient d’office si elles sont compétentes et, le cas échéant, transmettent l’affaire à l’autorité compétente. Les autorités des différents cantons concernés ne peuvent, lorsqu’elles s’estiment incompétentes ratione loci, se borner à se dessaisir purement et simplement de l’affaire, ce qui irait à l’encontre de l’intérêt public à poursuivre les infractions. Elles doivent, au contraire, conformément à leurs devoirs respectifs d’entraide et de collaboration judiciaires, provoquer un échange de vue avec l’autorité qu’elles estiment être compétente. Si aucun accord n’est trouvé, elles doivent alors soumettre le conflit à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, comme le prévoit l’article 40 al. 2 CPP (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., N.2 ad art. 39 CPP). En l’occurrence, il incombe au ministère public de déterminer d’où l’appel téléphonique litigieux a été passé, puis de procéder selon ce qui précède, étant donné que, contrairement à ce qu’il soutient, on ne peut d’emblée exclure que les agissements imputés à B. GmbH soient pénalement répréhensibles, notamment en ce qui concerne une infraction à la LCD. S'il devait s'avérer impossible de déterminer ce lieu d'appel, le ministère public devrait transmettre son dossier au ministère public du canton de Zoug, lieu du siège de la société B. GmbH, conformément à l'article 32 al. 1 CPP qui prévoit la compétence de l'autorité du domicile ou de la résidence habituelle du prévenu si l'infraction a été commise à l'étranger ou s'il n'est pas possible de déterminer en quel lieu elle a été commise.

4. S'agissant du caractère éventuellement pénal des agissements de B. GmbH, on relèvera que, selon l’article 3 al. 1 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives. En ce qui concerne la vente par téléphone, on doit certes apprécier le caractère particulièrement agressif de la méthode avec retenue, l’appel téléphonique lui-même, même intempestif, ne suffisant pas à conclure à une agressivité particulière et l’examen de la condition légale requérant nécessairement qu’on se rapporte au contenu de la correspondance téléphonique. Par ailleurs, l’envoi de factures relatives à des prestations non commandées peut constituer une méthode de vente apte à porter atteinte à la liberté de décision du client, parce que celui-ci ne connaît pas nécessairement son droit de ne pas réagir à un tel envoi (art. 6a CO) et que la possession d’une marchandise (si la prestation consiste dans celle-ci) conjuguée à la facture peut créer la situation de contrainte psychique requise par la disposition légale (Kuonen, Commentaire romand de la LCD, 2017, N. 24-25 et 43 ad art. 3 al. 1 let. h). En l’espèce, le recourant allègue que l’entreprise incriminée a prétendu faussement, lors de son appel téléphonique du 21 février 2017, que des cartouches d’encre avaient été commandées et a simplement demandé si la livraison en était autorisée. Il ressort du dossier qu’un courriel de confirmation de la prétendue commande a été envoyé le jour même et une lettre en ce sens le lendemain de l’appel. Le bulletin de livraison est daté du 23 février 2017 et la facture du 27 février 2017. Un rappel a été envoyé au plaignant le 20 mars 2017 avec délai de paiement au 30 mars 2017, bien que l’intéressé ait indiqué par téléphone du 7 mars 2017, puis par lettre recommandée du 8 mars 2017, qu’il contestait avoir effectué une quelconque commande. Le 21 mars 2017, B. GmbH a répondu à cette lettre en prétendant que le recourant était de mauvaise foi et en le menaçant de transférer son dossier à une société de recouvrement. L’ensemble du procédé semble bien être de nature à entraver la liberté de décision du client et donc constituer des agissements illicites au sens de la LCD. Par ailleurs, il ressort d’articles publiés par la Fédération romande des consommateurs que la société incriminée serait coutumière de tels agissements.

5. Au vu de ce qui précède, l’ordonnance entreprise doit être annulée et le dossier renvoyé au ministère public au sens des considérants.

6. Vu l’issue du recours, les frais seront laissés à la charge de l’Etat, le greffe étant invité à restituer au recourant son avance de frais de 400 francs. En outre, une allocation de dépens sera allouée au recourant, également à la charge de l’Etat (art. 436 al. 3 CPP).

**Par ces motifs,

L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE**

1. Admet le recours et annule l’ordonnance attaquée.

2. Renvoie la cause au ministère public au sens des considérants.

3. Laisse les frais judiciaires à la charge de l’Etat et invite le greffe à restituer au recourant son avance de frais de 400 francs.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 400 francs, à la charge de l’Etat.

5. Notifie le présent arrêt à X., par Me A., à B. GmbH, c/o C. GmbH, à Zug et au Ministère public, parquet régional de Neuchâtel, Tunnels 2 (MP.2017.1510).

Neuchâtel, le 6 octobre 2017

Art. 39 CPP

Examen de la compétence et accord sur le for

1 Les autorités pénales vérifient d'office si elles sont compétentes et, le cas échéant, transmettent l'affaire à l'autorité compétente.

2 Lorsque plusieurs autorités paraissent compétentes à raison du lieu, les ministères publics concernés se communiquent sans délai les éléments essentiels de l'affaire et s'entendent aussi vite que possible sur le for.

Art. 3 LCD

Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites

1 Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

a. dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.1 donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

c. porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;

d. prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;

e. compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

f. offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;

g. trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;

h. entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;

i. trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;

k.2 omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.3 omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;

m.4 offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;

n.5 omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;

o.6 envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.7 fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:

1. le caractère onéreux et privé de l'offre,

2. la durée du contrat,

3. le prix total pour la durée du contrat,

4. la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;

q. 8envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;

r. 9subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);

s. 10propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:

1 indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,

2 indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,

3. fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,

4. confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;

t.11 dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;

u.12 ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

2 L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.13

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1er nov. 1995 (RO 1995 4086; FF ** 1994** III 449).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF ** 1999** 2879).

3 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF ** 1999** 2879).

4 Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 13 déc. 2013 (Abrogation des dispositions sur la vente avec paiements préalables), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 869; FF ** 2013** 4139 5221).

5 Introduite par le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).

6 Introduite par le ch. 1 de l'annexe à la loi du 24 mars 2006, en vigueur depuis le 1er avr. 2007 (RO 2007 921; FF ** 2003** 7245).

7 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

8 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

9 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

10 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

11 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

12 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

13 Introduit par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).