Perquisition de locaux. Voie de recours. Protection des sources journalistiques.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: ARMP.2013.94

Autorité: ARMP

Date décision: 10.09.2013

Publié le: 20.09.2013

Revue juridique: SÉLECTION ARMP

Titre: Perquisition de locaux. Voie de recours. Protection des sources journalistiques.

Résumé:

**Examen de la recevabilité d'un recours contre une perquisition de locaux (art.244 CPP) déjà effectuée, alors que parallèlement une procédure de levée de scellés (art.248 CPP) a été intentée. Par exception à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, la voie ordinaire devant l'Autorité de recours en matière pénale doit être ouverte (consid.2)

Examen des dispositions relatives à la perquisition de locaux, au séquestre et à la perquisition de documents, ainsi que celles s'appliquant aux personnes pouvant refuser de témoigner du fait de leur qualité de journaliste. Là où une perquisition de documents n'est pas autorisée du fait de la protection du journaliste, une perquisition de locaux en vue de saisir puis séquestrer des documents n'est pas possible, faute sinon d'exercer une pression indirecte (cons.3).

Question laissée ouverte de savoir si un journaliste lui-même prévenu peut bénéficier de la protection de ses sources, la prévention retenue in casu par le Ministère public (en particulier l'instigation à violation du secret de fonction) s'avérant – malgré une ouverture formelle au sens de l'article 309 CPP - trop fragile pour justifier la mesure de contrainte (cons.4 et 5).

____________________

Par arrêt du 24.03.2014 (réf. 1B_360/2013), le TF a admis le recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 24 CP/2002 Art. 25 CP/2002 Art. 28a CP/2002 Art. 320 CP/2002 Art. 244 CPP Art. 248 CPP Art. 263 CPP Art. 382 al. 1 CPP Art. 393 al. 1 litt. a CPP

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 24.03.2014 [1B_360/2013]

A. Le 19 juillet 2013, A. professeur au sein de la Faculté des sciences économiques (ci-après la Faculté) de l'Université de Neuchâtel, a déposé plainte pénale contre X. journaliste au quotidien C., pour calomnie (art.174 CP), subsidiairement diffamation (art.173 CP) et contre inconnu(s) pour violation du secret de fonction (art.320 CP) et abus d'autorité (art.312 CP). Se trouvaient joints à la plainte dix articles de presse publiés par le journal C., dont certains sur le site internet du journal, signés par X. ainsi qu'un onzième article qui l'a été par Y. En très grossièrement résumé, ces articles exposaient la grave crise que connaissait la Faculté, avec en particulier des "dérapages" dans la gestion de l'Institut de l'entreprise, le tout sur fond de mobbing et de plagiat, étant précisé que différentes interventions du décanat de la faculté concernée, du rectorat de l'Université ainsi que du Conseil de l'Université étaient également relatées. Le plaignant passait en revue chacun des articles dénoncés, qui pullulaient selon lui de faits inexacts et d'accusations gratuites, de caractère calomnieux ou diffamatoire. Il était en effet dépeint, tantôt comme quelqu'un qui faisait régner la terreur, par des menaces à peine voilées, comme un enseignant aux "performances académiques" clairement insuffisantes, porteur d'"un lourd passif", comme un professeur incompétent, au surplus tricheur et finalement comme auteur de plagiat, ayant "gravement gonflé, en le trafiquant, son curriculum vitae", toutes ces allégations étant selon lui fausses. Les articles litigieux ont été publiés entre le 19 septembre 2012 et le 30 mai 2013.

Il ressort du dossier en main de l'autorité de céans qu'informé des difficultés internes à la Faculté, le Conseil de l'Université avait commandité une enquête préliminaire, disponible au printemps 2013, qui avait duré plus de 5 mois et nécessité plus de 1'000 heures de travail. Les conclusions du rapport de cette enquête ont été communiquées au corps professoral de la Faculté lors d'un conseil extraordinaire du 15 avril 2013. Lors de celui-ci, le remplacement immédiat du décanat de la Faculté – composé des professeurs D., E. et Z.– par une "structure de gouvernance transitoire" – composée du professeur F., […], du professeur honoraire G., ainsi que de deux autres membres de la Faculté qui devaient être choisis "prochainement" – a été annoncé.

B. Par décision du 7 août 2013, le Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds a ordonné l'ouverture, conformément à l'article 309 CPP, d'une instruction pénale contre inconnu/s d'une part et contre X. d'autre part, la décision concernant ce dernier étant libellée comme suit:

"pour les faits suivants qualifiés principalement de calomnie, subsidiairement de diffamation:

Entre début avril 2013 et le 24 avril 2013, à La Chaux-de-Fonds ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste, a écrit et fait publier dans le journal C. ainsi que sur le site internet du journal un article au titre "Hallucinant plagiat à l'Université" en se prévalant d'une enquête "sur sept ans d'imposture" accusant A. d'avoir commis des actes de plagiat dans le cadre du livre co-écrit et co-édité avec H. sous le titre "L'ouvrage V.", en précisant que le plagiat crevait les yeux et en se gardant de préciser que ce livre avait été rédigé avec la collaboration de sept personnes tout autant susceptibles d'être les auteurs des actes de plagiat que le lésé A. y ajoutant que les étudiants du Master en développement international des affaires se devaient d'acheter un tel ouvrage dans le cadre de leurs études académiques et faisant donc apparaître A. comme mû par la volonté de s'enrichir sur le dos de ses étudiants, agissant ainsi dans le dessein de nuire à l'honneur de A. principalement en sachant les faits énoncés comme étant erronés.

Entre début avril 2013 et le 25 avril 2013, à La Chaux-de-Fonds ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste auprès du quotidien C., a écrit et fait publier dans le journal et sur le site internet du quotidien un article mentionnant que "selon des sources concordantes, un second ouvrage est traqué depuis des mois par les autorités universitaires neuchâteloises" en revenant ainsi sur les soupçons du plagiat dirigés à l'encontre de A. et les amplifiant dans le dessein de porter atteinte à l'honneur de ce dernier et principalement alors qu'il savait ses accusations mal fondées.

Entre le 24 avril 2013 et le 24 mai 2013, à La Chaux-de-Fonds ainsi qu'en tout autre endroit, X. a écrit et fait publier par C. en version papier et sur son site internet un article accusant A. d'avoir enrichi son curriculum vitae mis en ligne sur internet en s'inventant trois fonctions. En outre, X. a laissé entendre que le professeur d'Université faisait usage d'un diminutif de "A." pour se prénommer en masquant sa véritable identité, agissant ainsi dans le dessein de porter atteinte à l'honneur de A. principalement en sachant ses accusations infondées.

Sous la prévention principale d'instigation et violation du secret de fonction, subsidiaire de complicité de violation de fonction, il est reproché à X. les faits suivants :

Entre le 10 septembre 2012 et le 19 septembre 2012, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. a obtenu d'un fonctionnaire inconnu qu'il lui transmette la lettre de la Rectrice de l'Université du 10 septembre 2012 dont le contenu était couvert par le secret de fonction à mesure où il était destiné à une usage interne du décanat de la Faculté de l'Université, puis a publié en partie le contenu de cette lettre faisant état, au sein de la faculté, de disfonctionnements, de vives tensions et de situations conflictuelles, dans le journal C. ainsi que sur le site internet du journal.

Entre le 19 septembre 2012 et le 28 septembre 2012, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste au quotidien C. a obtenu d'un fonctionnaire inconnu qu'il lui transmette des informations confidentielles ayant trait aux circonstances dans lesquelles A. avait été nommé en 2005, informations qui, à tout le moins en partie, ont été utilisées dans la rédaction de l'article publié le 28 septembre 2012 dans les pages du quotidien ainsi que sur le site internet de ce journal.

Entre le 25 octobre 2012 et le 12 février 2013, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste au quotidien C., a obtenu d'un fonctionnaire inconnu des informations ayant trait à l'enquête interne menée par un collège d'experts désignés au sein de l'Université dont il a fait usage lors de la rédaction des articles publiés les 8 et 12 février 2012 dans les pages du quotidien ainsi que sur son site internet.

Entre début avril 2013 et le 24 avril 2013, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste au quotidien C., a obtenu d'un fonctionnaire inconnu au sein de l'Université de Neuchâtel des informations couvertes par le secret de fonction ayant trait à des soupçons de plagiat commis dans le cadre du livre coécrit et coédité par A. et H. sous le titre : "L'ouvrage V.", informations dont il a fait usage dans un article publié le 24 avril 2013 dans le journal C. ainsi que sur le site internet de ce quotidien.

Entre début avril 2013 et le 25 avril 2013, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. a obtenu d'un fonctionnaire inconnu de nouvelles informations couvertes par le secret de fonction ayant trait à l'existence de soupçons de plagiats commis dans le cadre d'un second ouvrage publié par A. sous le titre : "L'ouvrage W.", informations reprises dans le cadre de l'article publié le 25 avril 2013 dans le journal C. ainsi que sur le site internet de celui-ci.".

C. Le 7 août 2013 également, le procureur en charge de la direction de la procédure a rendu une décision de non-entrée en matière partielle sur la plainte de A. Cette non-entrée en matière porte sur les actes attentatoires à l'honneur qui auraient été commis entre le 13 septembre 2012 et le 12 avril 2013 (délai de plainte échu), dans les articles du 24 avril 2013 et du 30 mai 2013, ainsi que sur les abus d'autorité. Cette décision de non-entrée en matière partielle fait l'objet d'un recours auprès de l'Autorité de recours en matière pénale et est l'objet d'une procédure parallèle à la présente, encore pendante à ce jour.

Le 20 août 2013, le procureur sollicitera du plaignant qu'il précise "les termes attentatoires à l'honneur véritablement reprochés, en quoi ces termes seraient faux et de fournir ou à tout le moins énumérer ce qui permet de le déterminer". Le procureur précisait que "ces éléments n'étai[ent] évidemment pas dénués d'importance dans la perspective de la demande de levée des scellés". Le plaignant répondra le 22 août 2013.

D. Dans l'intervalle, le Ministère public a délivré le 8 août 2013 un mandat d'investigation au sens de l'article 312 CPP. Le procureur chargeait la police neuchâteloise "de perquisitionner en tous lieux auxquels ont accès X. et Z. afin de saisir tout document ou éléments se référant au plaignant A. ou permettant de démontrer ce dont avait connaissance X. lors de rédaction des articles litigieux et d'identifier les auteurs et les circonstances des transmissions d'informations couvertes par le secret de fonction à X. ".Sur la base de ce mandat, la police neuchâteloise, accompagnée du procureur en charge de l'affaire, a perquisitionné le domicile privé de X. et de son épouse le 13 août 2013 dès 06:40 heures.

X. s'avérant absent de son domicile le 13 août 2013, dans la mesure où il séjournait à l'hôtel […] de Locarno jusqu'au 14 août 2013, une demande d'entraide en matière pénale a été adressée au Ministère public du canton du Tessin le 13 août 2013 à 09:05 heures.

Dans un courrier adressé le 14 août 2013 par le procureur au mandataire entre-temps constitué par X. et son épouse le premier nommé indiquait que la perquisition "s'avérait la mesure la plus adéquate afin de préserver les preuves nécessaires à l'instruction de la cause".

Une autre perquisition a eu lieu le même jour dans les locaux professionnels de Z., soit dans les locaux de la Faculté.

Lors de ces perquisitions, ont été saisis du matériel informatique ainsi que différents objets, dont des carnets de notes appartenant à X.

A la demande de son mandataire, les objets saisis chez X. (dans le canton de Neuchâtel et au Tessin) ont été placés sous scellés au sens des articles 264 al.3 et 248 CPP.

E. X. a été entendu par le procureur le 15 août 2013. A l'occasion de son audition, il a opposé à de nombreuses questions son droit au silence et a contesté toutes les préventions figurant dans la décision d'ouverture, les considérant "sans fondement". Le sort des objets saisis lors des perquisitions auprès de X. a été discuté lors de cette audience, une possible restitution anticipée du matériel après copie des fichiers informatiques étant envisagée.

Le 15 août 2013 également, Z. a été entendu par la police neuchâteloise et a notamment exposé ses interventions en rapport avec le plagiat qu'il reproche à A.

F. Le 23 août 2013, X. et son épouse recourent contre le mandat d'investigation à la police décerné le 8 août 2013 par le procureur, d'une part, et la demande d'entraide en matière pénale envoyée le 13 août 2013 par le même procureur au ministère public tessinois, d'autre part. Ils prennent les conclusions suivantes :

I. "Admettre le recours formé par le couple X. contre le mandat d'investigation à la police décerné par le Procureur le 8 août 2013 et contre la demande d'entraide envoyée par le Procureur au Ministère public tessinois le 13 août 2013 dans l'enquête MP.2013.3623.PCF/vb.

II. Constater que les actes attaqués et les perquisitions et séquestres opérés contre les recourants le 13 août 2013 sont contraires à la Constitution et à la loi.

III. Annuler, soit dire que sont nuls et de nul effet, le mandat d'investigation et la demande d'entraide attaqués.

IV. Ordonner au Procureur de restituer immédiatement aux recourants, en les maintenant sous scellés, tous les objets, documents et valeurs patrimoniales qui leur ont été saisis en exécution des décisions attaquées."

A titre liminaire, les recourants s'indignent de la méthode employée par le Ministère public ("débarque[r] dès potron-minet [au domicile privé] pour [le] fouiller de fond en comble", proclamer à la télévision le souhait de passer un "message aux fonctionnaires neuchâtelois tentés de parler à la presse" et "intimider un journaliste décidément trop curieux" – recours p.13) et considèrent que les actes attaqués violent la loi, à de nombreux égards selon eux. A ce titre, ils invoquent successivement une violation des articles 10 CEDH, 17 al.2 Cst féd, cas échéant 28a CP et 172 CPP, de même que 197 al.1 litt.b à d CPP, 241 et 263 ss CPP, 200 CPP et finalement 5 et 36 al.3 Cst féd., considérant au surplus les actes comme inopportuns.

De manière très résumée, les recourants invoquent une violation du secret rédactionnel dont bénéficie X. en sa qualité de professionnel des médias, ce dont le procureur n'a pas tenu compte du fait qu'il n'était pas témoin mais prévenu. Or cette conception "ne résiste pas à l'examen". La jurisprudence fédérale considère en effet qu'il ne peut être attenté au secret rédactionnel qu'aux conditions de l'article 36 Cst. féd. La protection des sources revient au journaliste même lorsqu'il est lui-même prévenu. Les recourants invoquent à cet égard un arrêt publié au recueil officiel 123 IV 236, concernant un journaliste qui avait été considéré comme participant secondaire et tiers dans le cadre des mesures de surveillance qui visaient en réalité à démasquer l'auteur présumé d'une violation d'un secret de fonction. Dans cette affaire, la violation du secret de fonction ne permettait pas de passer outre l'intérêt à la garantie des libertés d'expression et de la presse, c'est-à-dire l'intérêt à la protection des sources qui en découle pour les journalistes, en raison de la signification "extraordinairement grande" de ce droit fondamental dans un état de droit démocratique. Les recourants invoquent par ailleurs la jurisprudence de la CEDH qui qualifie "[l]a protection des sources journalistiques [comme] l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse". Les recourants en concluent "qu'en droit suisse, le secret rédactionnel du journaliste prévenu ne saurait en tout cas connaître des limites qui excèdent celles que posent le secret rédactionnel du journaliste témoin les exceptions des articles 28a al.2 CP et 172 al.2 CP (recte CPP)". Or ces exceptions ne concernent aucune des infractions dont X. est prévenu en l'espèce. Les mesures contestées violant ainsi les articles 10 CEDH, 17 al.3 Cst. féd., cas échéant 28a CP et 172 CPP, elles doivent être purement et simplement annulées, les éléments saisis étant immédiatement restitués au recourant.

Par ailleurs, les recourants soutiennent qu'il n'existe manifestement pas de soupçon suffisant à l'encontre de X. pour justifier les perquisitions. L'existence d'un soupçon de diffamation ne saurait, sur le principe, entraîner des mesures de contrainte à but probatoire puisque c'est au prévenu et non à l'accusation qu'il appartient d'apporter les preuves libératoires. Rien au dossier ne permet de soupçonner que X. aurait commis des actes de calomnie, soit diffusé des informations fausses. Par ailleurs, l'hypothèse d'une violation du secret de fonction par le recourant est d'emblée exclue puisque cette infraction ne peut être imputée au journaliste qui en a bénéficié que s'il a été instigateur ou complice. Or il n'existe à cet égard aucun indice que X. aurait incité qui que ce soit à violer son secret de fonction. Bien au contraire, le plaignant soutient que ce sont ses collègues professeurs qui auraient pris l'initiative de nourrir le journaliste d'informations prétendument confidentielles. Le procureur n'aurait du reste retenu l'hypothèse d'une instigation ou d'une complicité de violation du secret de fonction que pour "se donner les moyens de procéder abusivement à la perquisition et aux séquestres attaqués". X. n'était en réalité que témoin et le procureur ne pouvait donc pas, même dans la théorie entièrement contestée qui est la sienne (i.e. le secret rédactionnel du journaliste prévenu ne serait pas protégé), procéder à aucune perquisition ni aucun séquestre, compte tenu des dispositions des articles 28a CP et 172 CPP. Les recourants considèrent, dans un autre grief, que les mesures de contrainte querellées violent les articles 241 ss et 263 ss CPP, en ce sens qu'elles ne permettent pas de récolter des preuves pertinentes. En particulier, ne sont-elles pas propres à prouver un délit de violation du secret de fonction, "construit de toutes pièces par le procureur pour les besoins de la cause". Ils reprochent également aux autorités de poursuite pénale d'avoir procédé à une "fishing expedition". Finalement, ils soulèvent une violation du principe de subsidiarité (d'autres mesures moins sévères auraient été adéquates, telle que l'audition du prévenu et des plaignants, de témoins, une expertise scientifique, etc..); du principe de la proportionnalité (l'atteinte à la liberté personnelle et à la liberté de la presse est hors de proportion avec l'intérêt – dans le meilleur des cas extrêmement réduit – du procureur aux mesures incriminées, l'affaire apparaissant, à l'échelle des infractions pénales, comme une affaire de peu d'importance), et considèrent la mesure comme inopportune car excessive.

G. Le 27 août 2013, la présidente de l'Autorité de recours en matière pénale a rejeté la requête d'effet suspensif présentée avec le recours, tout en retenant en substance que des mesures provisionnelles tendant à la suspension de la procédure de levée de scellés annoncée par le ministère public pourraient être sollicitées une fois cette procédure initiée.

H. Le 29 août 2013, le Ministère public a saisi le Tribunal des mesures de contrainte d'une demande de levée des scellés.

I. Le 3 septembre 2013, le Ministère public a déposé des observations tendant à ce que le recours soit déclaré irrecevable, respectivement mal fondé, de même que les pièces correspondant au dossier tel qu'il a évolué dans l'intervalle. Ces observations ont été transmises au recourant, ainsi qu'au plaignant et à Z.

J. Par télécopie du 5 septembre 2013, les recourants ont requis de l'autorité de céans qu'elle ordonne la suspension, d'une part, de la procédure de levée des scellés initiée par le procureur devant le Tribunal des mesures de contraintes le 29 août 2013 jusqu'à droit connu dans la présente procédure et, d'autre part, de cette dernière jusqu'à droit connu sur le recours interjeté le 19 août 2013 contre l'ordonnance de non-entrée en matière partielle du procureur du 7 août 2013 en relation avec la plainte de A.

K. Le 6 septembre 2013, la juge du Tribunal des mesures de contrainte a indiqué aux recourants que, l'autorité de recours en matière pénale rendant vraisemblablement une décision à bref délai, il ne lui paraissait pas utile de suspendre formellement la procédure ouverte devant elle. Elle modifiait toutefois le délai pour observations sur la requête de levée des scellés, pour le fixer à sept jours dès réception de la décision de l'autorité de céans.

L. Le 6 septembre 2013, Z. a indiqué n'avoir pas d'observations à formuler sur le recours. A. n'a pas adressé d'observations dans le cadre de la présente procédure.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans le délai utile de 10 jours dès la réception de la décision attaquée et respectant les conditions de forme, le recours est recevable à cet égard (art. 396 CPP).

2. Selon l'article 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. La qualité pour recourir suppose un intérêt actuel (Ziegler, Commentaire bâlois du CPC, n.2 ad art.382 CPC, avec l'exception de la situation où un contrôle ne serait jamais possible). La question de l'intérêt actuel à recourir contre une décision de perquisition de locaux, la perquisition ayant déjà été effectuée, fait l'objet de plusieurs décisions jurisprudentielles. Jusque dans des arrêts récents, le Tribunal fédéral a refusé de reconnaître l'intérêt actuel à recourir dans une telle situation, sauf dans des cas exceptionnels (arrêt topique ATF 118 IV 67; voir aussi Pitteloud, Procédure pénale suisse, no 557, p. 370 et les références). La doctrine constitutionnelle suisse rappelle que l'intérêt au recours doit encore exister au moment où le Tribunal fédéral statue, ce qui vaut également pour les autorités inférieures. Celui-ci se prononce en effet sur des questions concrètes et non simplement théoriques et doit pouvoir, le cas échéant, éliminer le préjudice qu'a subi le recourant. Cet intérêt actuel existe dans la majorité des cas; le recours sera toutefois déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt actuel précisément, notamment si l'acte de l'autorité a déjà été exécuté. Dans cette hypothèse, le Tribunal fédéral, s'il entrait en matière, ne se prononcerait pas sur une question concrète mais sur un problème purement théorique et abstrait (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, n.2044-2045). A titre d'exemple, on peut citer le cas du détenu qui a été libéré et qui n'a dès lors plus d'intérêt pratique et actuel à former un recours contre sa détention (ATF 125 I 394; plus nuancé en ce sens que la reconnaissance d'une violation de la Constitution ou/et de la CEDH est une réparation en tant que telle: arrêt du TF du 12.07.2010 [1B_161/2010]). Cela étant, le recourant n'est, dans certaines situations, pas en mesure de remplir la condition de l'intérêt actuel, car il s'attaque à une décision qui a déjà produit tous ses effets au moment où l'autorité judiciaire peut en examiner la régularité. La jurisprudence renonce alors à l'exigence d'un intérêt actuel, pour autant que la question soulevée puisse se reposer dans les mêmes circonstances ou dans des circonstances analogues, qu'il existe un intérêt public à ce qu'elle soit examinée et tranchée et qu'un contrôle exercé à temps n'est pratiquement pas possible (ATF 128 II 156, 159 pour le cas d'un recours contre le refus d'une autorisation de sortie à un requérant d'asile placé dans un centre d'enregistrement, le contrôle étant exercé des semaines, voire mois après le jour pour lequel le refus a été prononcé, ce qui implique que le tribunal ne peut guère être saisi à temps; ATF 124 I 231, 233, pour le cas du recours, non pas contre une peine disciplinaire infligée par le directeur d'un établissement pénitentiaire à un détenu, peine en elle-même non contestée, mais contre les conditions dans lesquelles elle avait dû être purgée; voir aussi arrêt du 20.04.2009 [6B_34/2009] cons.1.3 et les références pour un cas analogue). Au niveau de la Cour européenne des droits de l'Homme, l'irrecevabilité, pour défaut d'intérêt actuel, d'un recours contre une perquisition effectuée par un agent des PTT au domicile d'un justiciable, soupçonné d'avoir fait usage d'un téléphone non agréé, violant ainsi la législation fédérale applicable, a été jugée contraire à l'article 13 CEDH qui garantit un recours effectif (arrêt Camenzind contre Suisse du 16.12.1997, cité par Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n.2047 p. 725 et Chirazi, Commentaire romand du CPP, n.42 ad art.244 CPP).

Qu'une perquisition de locaux au sens de l'article 244 CPP constitue une atteinte aux droits fondamentaux de la personne qui la subit, en particulier à sa liberté personnelle et à la protection de sa vie privée lorsqu'elle est effectuée à son domicile personnel, paraît difficilement contestable et l'on comprendrait du reste mal pourquoi le législateur a intégré la réglementation relative aux perquisitions de locaux dans les mesures de contrainte s'il n'en était pas ainsi. Dans cette perspective, les deux recourants sont touchés de la même manière puisque d'une part, c'est leur domicile conjugal qui a fait l'objet de la perquisition et d'autre part X. a fait l'objet de cette mesure dans une chambre d'hôtel qui peut être assimilée, le temps du séjour de l'intéressé dans cet établissement, à un lieu non public auquel il avait exclusivement accès. Les recourants ont donc fait l'objet d'une mesure de restriction de leurs droits fondamentaux. Sur le principe, ils doivent pouvoir exiger qu'un tribunal en vérifie la régularité. Leur intérêt au recours n'est certes plus actuel puisque la perquisition a eu lieu. En se fondant tant sur la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme que sur les exceptions que le Tribunal fédéral reconnaît à la condition de l'intérêt actuel à agir, il convient de renoncer à l'exigence de l'intérêt actuel et d'admettre la recevabilité du recours sous cet angle.

La perquisition de locaux est une mesure de contrainte décidée par le Ministère public, qui la met en œuvre avec le concours de la police. La décision d'effectuer une telle perquisition est une décision du Ministère public au sens de l'article 393 al.1 lit.a CPP, la voie spéciale de contestation prévue par l'article 248 CPP concernant seulement la perquisition de documents et le séquestre de ceux-ci, après ordre de dépôt au sens de l'article 265 CPP. En l'absence d'une voie de droit spéciale (dont la continuation s'agissant du recours contre la décision du Tribunal des mesures de contrainte n'est pas de détermination aisée puisque le Tribunal fédéral la fait dépendre, peut-être contra legem, du volume des pièces concernées par la levée des scellés et de la difficulté des questions juridiques soulevées – arrêt du TF du 27.06.2012 [1B_27/2012], cons.2.2: "äusserst komplexe Tat- und Rechtsfragen" justifiant une compétence de l'autorité cantonale malgré l'art.248 al.3 CPC), la voie du recours ordinaire devant l'autorité de recours en matière pénale doit être ouverte. Certes, le Tribunal fédéral a tenté de clarifier les voies de contestation parallèles prévues dans le CPP lorsqu'est en cause une perquisition de documents, en particulier dans un arrêt concernant le canton du Tessin (arrêt du TF du 14.12.2012 [1B_320/2012], traduit partiellement à la SJ 2013 I 333, dans lequel il a notamment indiqué que: "[…] Se un avente diritto fa valere che un sequestro di oggetti o valori patrimoniali è inammissibile in virtù della facoltà di non rispondere, di non deporre o per altri motivi, le autorità penali procedono conformemente alle norme sull'apposizione di sigilli (art. 264 cpv. 3 CPP), procedura applicabile di massima nell'ambito di ogni forma di perquisizione (art. 242 e segg. CPP) o di edizione (art. 265 CPP). In questi casi, nell'ambito della procedura preliminare, il GPC deve decidere se gli invocati motivi di tutela del segreto si oppongono alla perquisizione e al sequestro delle carte e degli oggetti sigillati (art. 248 CPP) [...] Ha pertanto stabilito che qualora la persona soggetta a un obbligo di consegna oltre ad addurre motivi legati alla tutela del segreto invochi a titolo accessorio anche altre obiezioni, pure quest'ultime, segnatamente l'asserita insufficienza di indizi di reato o la carente rilevanza delle carte o degli oggetti per l'istruzione o ancora questioni inerenti alla proporzionalità, devono essere esaminate nell'ambito della procedura di apposizione di sigilli.", cons.3.1 et 3.3). On peut en retenir que toutes les objections soulevées contre la perquisition de documents, y compris le défaut de pertinence des preuves ainsi recherchées ou la violation de la proportionnalité, doivent être traitées dans le cadre de la procédure de levée des scellés de l'article 248 CPP, soit devant le Tribunal des mesures de contrainte lorsqu'est en cause la procédure préliminaire (arrêt du TF du 14.03.2013 [1B_300/2012], cons. 3.2: "Saisi d'une demande de levée de scellés, le TMC doit examiner d'une part s'il existe des soupçons suffisants de l'existence d'une infraction et d'autre part si les documents présentent apparemment une pertinence pour l'instruction en cours (cf. art. 197 al. 1 let. b-d CPP)".).

Cela étant, cette jurisprudence, de même que les arrêts antérieurs auxquels elle se réfère, concerne une situation dans laquelle la perquisition de documents (art.246 CPP) est précédée d'un séquestre (art.263ss CPP), cas échéant après demande de dépôt au sens de l'article 265 CPP. La situation doit être examinée sous un autre angle lorsque le séquestre et la perquisition de documents sont précédés d'une perquisition de locaux (art.244 CPP), qui constitue une mesure de contrainte en elle-même. Or dans ce cas, la seule procédure de levée des scellés se révèle insuffisante pour assurer un contrôle exhaustif des actes du Ministère public, tel que souhaité par le législateur à l'article 393 al.1 lit.a CPP. Retenir le contraire priverait les justiciables – dans cette situation particulière mais plus largement toute personne susceptible de subir un jour une perquisition, qu'elle soit journaliste ou non – de la possibilité de faire revoir cette mesure de contrainte par un tribunal, notamment dans l'hypothèse où la perquisition de locaux n'aboutit pas à une saisie ou séquestre ni à une demande de levée de scellés. Une telle absence de protection est inconcevable (voir, par comparaison, les droits de recours accordés aux personnes soumises à des mesures de surveillance ou d'investigation, selon les art.279 al.3 et 298 al.3 CPP). En d'autres termes, la procédure de mise sous scellés et levée de ceux-ci de l'article 248 CPP protège les justiciables contre l'utilisation qui est faite des objets saisis lors d'une perquisition ou d'un dépôt en vue de séquestre, mais non contre la mesure de perquisition de locaux elle-même. Or celle-ci constitue d'ores et déjà une atteinte – sérieuse – aux droits fondamentaux, susceptible de se produire dans les mêmes circonstances ou dans des circonstances analogues à l'avenir (les locaux d'autres personnes peuvent être perquisitionnés, en dehors des recourants et de la présente affaire). Il existe un intérêt public évident à ce qu'un contrôle judiciaire soit exercé sur une mesure de contrainte que l'on peut qualifier d'invasive (et à cet égard on ne saurait partager l'avis du procureur selon lequel l'intervention au domicile privé était pour ainsi dire indolore pour l'épouse de X. dans la mesure où celle-ci aurait été simplement réveillée "peu avant que son réveil ne sonne", ce qui atténue excessivement la perception et l'inquiétude que peut engendrer une telle mesure de contrainte). Finalement, la perquisition nécessitant, pour être efficace, d'être exécutée immédiatement ou à tout le moins sans avertissement et donc sans contestation préalable, il ne serait concrètement pas possible de saisir la justice d'un contrôle concret à temps.

Le recours doit dès lors être déclaré recevable.

3. Selon l'article 244 CPP, les bâtiments, les habitations et autres locaux non publics ne peuvent être perquisitionnés qu'avec le consentement de l'ayant droit (al.1). Le consentement de l'ayant droit n'est pas nécessaire s'il y a lieu de présumer que, dans ces locaux (a) se trouvent des personnes recherchées; (b) se trouvent des traces, des objets ou des valeurs patrimoniales susceptibles d'être séquestrés; (c) des infractions sont commises. L'article 245 CPP règle l'exécution de la perquisition, qui doit faire l'objet d'un mandat.

Selon l'article 263 CPP, des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être mis sous séquestre, lorsqu'il est probable (a) qu'ils seront utilisés comme moyens de preuve; (b) qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités; (c) qu'ils devront être restitués au lésé; (d) qu'ils devront être confisqués (al. 1). Le séquestre est ordonné par voie d'ordonnance écrite, brièvement motivée. En cas d'urgence, il peut être ordonné oralement; toutefois par la suite, l'ordre doit être confirmé par écrit (al. 2). En amont de la mesure de séquestre, l'article 265 CPP introduit une obligation de dépôt à charge du détenteur d'objets ou de valeurs patrimoniales qui doivent être séquestrés, dont sont cependant dispensées les personnes qui ont le droit de refuser de déposer ou de témoigner, dans les limites de ce droit (art.265 al.1 lit.b CPP). L'article 264 CPP précise que, quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés les objets, notamment les documents et la correspondance, qui proviennent de relations établies entre le prévenu et une personne ayant le droit de refuser de témoigner en vertu des articles 170 à 173 CPP et qui n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire (art. 264 al.1 litt.c CPP). Si un ayant droit s'oppose au séquestre d'objets ou de valeurs patrimoniales en faisant valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d'autres motifs, les autorités pénales procèdent conformément aux dispositions régissant la mise sous scellés (al.3).

A ce titre, l'article 248 CPP, qui s'inscrit dans la section "Perquisition de documents et enregistrements", prévoit que les documents, enregistrements et autres objets qui ne peuvent être ni perquisitionnés ni séquestrés parce que l'intéressé fait valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d'autres motifs sont mis sous scellés et ne peuvent être ni examinés ni exploités par les autorités pénales (al. 1). Les alinéas 2 à 4 de cette disposition prévoient une procédure de levée des scellés, que l'autorité pénale doit solliciter dans les 20 jours, faute sinon pour les documents ou autres objets d'être restitués à l'ayant droit, le Tribunal des mesures de contrainte devant statuer sur la demande de levée de scellés lorsqu'elle intervient au stade de la procédure préliminaire. La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la procédure de levée de scellés elle-même a été brièvement décrite ci-dessus (cons.2 du présent arrêt).

Le droit pénal suisse consacre plusieurs dispositions aux médias. Sous le titre "Protection des sources", l'article 28a CP prévoit ce qui suit : "1. Les personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique et leurs auxiliaires n'encourent aucune peine et ne font l'objet d'aucune mesure de coercition fondée sur le droit de procédure s'ils refusent de témoigner sur l'identité de l'auteur ou sur le contenu et les sources de leurs informations. 2. L'al. 1 n'est pas applicable si le juge constate que: (a) le témoignage est nécessaire pour prévenir une atteinte imminente à la vie ou à l'intégrité corporelle d'une personne; (b) à défaut du témoignage, un homicide au sens des art. 111 à 113 ou un autre crime réprimé par une peine privative de liberté de trois ans au moins ou encore un délit au sens des art. 187, 189 à 191, 197, ch. 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter et 322ter à 322septies du présent code, et de l'art. 19, ch. 2, de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants ne peuvent être élucidés ou que la personne inculpée d'un tel acte ne peut être arrêtée." L'article 172 CPP concrétise cette protection des sources dans le code de procédure pénale fédéral en prévoyant un droit de refuser de témoigner pour les professionnels et les médias. Ainsi, "les personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique et leurs auxiliaires peuvent refuser de témoigner sur l'identité de l'auteur ainsi que sur le contenu et la source de leurs informations (al.1). Ils doivent témoigner: (a) lorsque leur témoignage est nécessaire pour porter secours à une personne dont l'intégrité physique ou la vie est directement menacée; (b) lorsque, à défaut de leur témoignage, une des infractions suivantes ne pourrait être élucidée ou que le prévenu d'une telle infraction ne pourrait être appréhendé: (1.) un homicide au sens des art. 111 à 113 CP, (2.) un crime passible d'une peine privative de liberté d'au moins trois ans, (3.) une infraction visée aux art. 187, 189, 190, 191, 197, ch. 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter et 322ter à 322septies CP, (4.) une infraction au sens de l'art. 19, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (al.2).

On déduit de ce qui précède que si l'article 244 CPP n'interdit – en apparence – pas la perquisition auprès de professionnels des médias, l'article 248 CPP interdit l'usage des documents perquisitionnés ou séquestrés lorsque celui qui en fait l'objet est au bénéfice d'un droit de refuser de déposer ou de témoigner au sens de l'article 172 CPP. L'examen de la possibilité d'utiliser ces documents appartient au Tribunal des mesures de contrainte dans le cadre de la procédure préliminaire. Il tombe sous le sens qu'en prévoyant une procédure de mise et levée de scellés, le législateur voulait, d'une part, préserver les professionnels des médias, dans le sens de la protection de leurs sources et, d'autre part, éviter qu'il ne puisse être abusé de cette protection, en conférant à l'instance qu'il a organiquement désignée comme assumant le contrôle judiciaire de toute mesure de contrainte, à savoir le Tribunal des mesures de contrainte lorsque la procédure est encore préliminaire, la compétence de décider de l'utilisation de documents séquestrés, soit de laisser procéder ou non à la perquisition de ces documents. Le principe de l'article 172 CPP est de conférer à celui qui, à titre professionnel, participe à la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique et à ses auxiliaires le droit de refuser de témoigner. Ce n'est que dans les situations (graves) visées à l'alinéa 2 de cette disposition que la protection des sources n'est pas garantie et donc qu'une levée des scellés lorsque le professionnel des médias a la qualité de témoin peut être envisagée. En dehors de ces situations, le journaliste qui n'est que témoin jouit de la protection absolue de ses sources. Cette protection doit le mettre à l'abri, non seulement du risque de dévoiler ses sources (c'est la vocation de la procédure de mise sous scellés, le temps de vérifier le droit de refuser de témoigner), mais aussi de toute mesure coercitive ou de pression en amont de la procédure de l'article 248 CPP, comme peut l'être une perquisition de locaux. En d'autres termes, là où une perquisition de documents n'est pas autorisée du fait de la protection du journaliste, une perquisition de locaux en vue de saisir puis séquestrer des documents n'est pas possible, faute sinon d'exercer une pression indirecte.

En l'espèce, la qualité de journaliste de X. n'est pas mise en cause, avec raison, et il n'apparaît pas que des circonstances propres à justifier une application de l'alinéa 2 de l'article 172 CPP soient réalisées. En effet, les infractions pour lesquelles la perquisition a été ordonnée visent, selon la motivation fournie par le Ministère public pour partie a posteriori, à préserver ou fournir des moyens de preuve d'infractions (secret de fonction, diffamation, calomnie) qui sont loin de la gravité requise par cette disposition (voir libellé du mandat d'investigation à la police du 8 août 2013 et la demande d'entraide du 13 août 2013, décision d'ouverture). Une perquisition auprès d'un journaliste, simple témoin et qui remplit les conditions de l'article 172 CPP , paraît dès lors inconcevable. La jurisprudence européenne va dans le même sens, mais adopte toutefois une approche, pour l'examen de l'admissibilité d'une perquisition, revenant à mettre en balance l'intérêt public à la liberté de la presse et le même intérêt public à la poursuite et répression des infractions pénales (voir notamment les affaires CEDH Martin et al. contre France du 12.7.2012 [requête n°30002/08]; Ressiot et al. contre France du 28.9.2012 [requêtes n°15054/07 et 15066/07]; Telegraaf Media Nederland Landelijke Media BV et al. contre Pays-Bas du 22.11.2012 [requête n°39315/06]). Telle est la situation lorsque le journaliste en cause revêt la qualité de témoin. Le Ministère public soutient cependant que la situation est ici différente, dans la mesure où X. est prévenu et que dans une telle hypothèse, la protection des dispositions précitées n'opère pas.

Avant de trancher, si encore nécessaire, la question de savoir si un journaliste prévenu bénéficie également de la protection de ses sources, il convient d'examiner si X. entre – matériellement et non pas seulement formellement ou même par simple prétexte ou subterfuge – dans cette catégorie. Cela revient à examiner les préventions retenues.

4. Certes, une décision d'ouverture au sens de l'article 309 CPP a été rendue à l'encontre de X. sous les préventions de calomnie, subsidiairement diffamation, et d'instigation et violation du secret de fonction, subsidiairement de complicité de violation du secret de fonction. La perquisition – si l'on en croit le libellé du mandat d'investigation du 8 août 2013 – n'a pas été sollicitée pour démontrer les éventuels actes de diffamation ou de calomnie. La demande d'entraide en matière pénale du 13 août 2013 est, elle, moins limitative, puisqu'elle se réfère à l'"instruction ouverte à l'encontre de X. pour diffamation, calomnie et violation du secret de fonction" et vise à "saisir le matériel informatique en sa possession". Postérieurement, dans sa demande de précision de la plainte du 20 août 2013, le procureur précise que les éléments requis ont une influence sur la motivation qu'il entend présenter pour la levée des scellés, ce qui s'interprète comme la volonté de perquisitionner les documents saisis aussi du point de vue des infractions contre l'honneur. D'emblée, il faut constater que la récolte de preuves pour l'infraction de diffamation ne peut porter que sur la preuve libératoire à disposition du prévenu et non viser l'établissement de l'infraction, qui est précisément constituée par les propos contenus dans les articles de presse que A. estime attentatoires à l'honneur. Envisager une perquisition de locaux, soit par le biais d'une atteinte aux droits fondamentaux du prévenu, afin de fournir à celui-ci les moyens de la preuve libératoire – qu'il possède du reste déjà et dont il peut faire usage, sous réserve du contenu qu'il veut donner à la protection de ses sources – relève du non-sens. S'agissant de la prévention de calomnie, les preuves recherchées pourraient, en théorie, être utiles à démontrer ce que X. savait réellement, et notamment établir qu'il connaissait – par hypothèse – la fausseté de ses allégations. Cela étant, pour envisager sérieusement cela, il faut au préalable que l'autorité soit absolument convaincue du caractère attentatoire à l'honneur des articles en cause, ce qui n'était à l'évidence pas le cas du procureur en charge de la direction de la procédure puisque celui-ci a sollicité du mandataire du plaignant, le 20 août 2013, soit postérieurement aux actes contestés, qu'il précise "les termes attentatoires à l'honneur véritablement reprochés, en quoi ces termes seraient faux et de fournir ou à tout le moins énumérer ce qui permet de le déterminer". Fondé sur une prévention aussi fragile, l'ordre de perquisition aurait été pour le moins hâtif et prématuré. En réalité, et le libellé du mandat d'investigation du 8 août 2013 ne laisse à cet égard que peu de doutes sur les intentions du Ministère public, la perquisition visait à trouver le ou les auteurs de violations, probablement répétées, du secret de fonction. Il faut dès lors vérifier si, au-delà de la décision formelle d'ouverture, X. pouvait être – raisonnablement – prévenu des infractions qui lui sont reprochées selon l'article 320 CP, en fonction notamment du degré de participation retenu. Il convient en effet d'éviter que des mises en prévention trop hâtives, voire de circonstance, vident de son sens la protection des journalistes en rendant possibles – selon la thèse de principe du procureur au sujet des limitations à cette protection lorsque le journaliste est lui-même prévenu – des perquisitions par le simple fait qu'ils sont prévenus d'une infraction. Cet examen doit intervenir même si, par la suite, le journaliste en cause peut obtenir le maintien des scellés et la restitution des objets en cause. Une mesure de perquisition de locaux peut en elle-même constituer un moyen de pression contre les journalistes qui, dans un Etat de droit, doivent évidemment être protégés contre de tels actes.

5. a) Selon l'article 320 CP, celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La révélation demeure punissable alors même que la charge ou l'emploi a pris fin (ch.1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure (ch. 2). Le but de la protection conféré par l'article 320 CP est double : il s'agit d'une part de permettre à la collectivité d'étudier les questions et de préparer ses décisions sereinement, sans être sous la pression de milieux ameutés par telle ou telle révélation ou sans craindre que des citoyens ne puissent se soustraire à des mesures étatiques et, d'autre part, d'éviter que les particuliers dont le cas est traité par l'autorité, subissent des indiscrétions préjudiciables à leurs intérêts légitimes (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, ch. 1.1 ad art . 320 CP). Seuls sont protégés les secrets dont la connaissance est réservée à un cercle limité de personnes, dont le caractère confidentiel est voulu par l'intéressé et pour lesquels il existe un intérêt au maintien au secret. Le fait qu'un cercle limité de personnes soit au courant ne prive pas les faits en cause de leur caractère confidentiel (Favre/Pellet/Stoudmann, op.cit., no 1.2 ad art. 320 CP et la référence à l'ATF 127 IV 122, JT 2002 IV 118, cons.1). L'information faisant l'objet du secret de fonction demeure confidentielle même si elle est partiellement fausse du point de vue matériel ou si elle ne contient que des suppositions. Il faut toutefois que le secret ait été confié dans le cadre d'un mandat officiel à celui qui en fait état (Favre/Pellet/Stoudmann, op.cit., no 1.5 ad art. 320 CP). L'infraction ne peut être qu'intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant (Favre/Pellet/Stoudmann, op.cit., no 1.6 ad art. 320 CP).

b) Dans le cadre des divers degrés de participation à une infraction, l'article 24 CP prévoit, sous le titre "instigation", que quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction (al.1). L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction. L'instigation est une influence d'ordre psychique, spirituelle, exercée sur la volonté d'autrui, cela quelle que soit la manière dont cette influence s'exprime, par exemple par le simple fait de poser une question, d'émettre une suggestion ou une invitation. La volonté d'agir peut être déterminée par instigation même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal, cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement (ATF 127 IV 122, JT 2002 IV 118, cons.2b/aa et 116 IV 1, cons.3c, cités par Favre/Pellet/Stoudmann, op.cit., no 1.2 ad art. 24 CP). En revanche, il n'y a plus d'instigation possible lorsque l'auteur a déjà décidé de commettre un acte déterminé. De même, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur (ATF 128 IV 11, cité par Favre/Pellet/Stoudmann, op.cit., no 1.3 ad art. 24 CP et les références citées). Pour le Tribunal fédéral, se rend coupable d'instigation à violation du secret de fonction le journaliste qui, sachant que le procureur a refusé de donner des renseignements sur des personnes arrêtées dans le cadre d'un brigandage, s'adresse à une assistante administrative du Ministère public, lui envoie par télécopie une liste de personnes et la prie de lui faire suivre les renseignements correspondants enregistrés dans un ordinateur accessible pour elle au moyen d'un mot de passe, l'amenant ainsi à lui communiquer des données secrètes (ATF 127 IV 122, JT 2002 IV 118). Saisie de cette affaire, la Cour européenne des droits de l'Homme a considéré que la condamnation du journaliste pour de tels faits constituait une violation de la liberté d'expression garantie par l'article 10 CEDH. Les informations présentaient en effet un intérêt général et n'avaient pas été obtenues par la ruse, la menace ou la contrainte (arrêts du TF et de la Cour EDH cités par Favre/Pellet/Stoudmann, op.cit., no 1.9 ad art. 320 CP).

Finalement, selon l'article 25 CP (complicité), la peine est atténuée à l'égard de celui qui aura intentionnellement prêté assistance à l'auteur pour commettre un crime ou un délit. Le complice se distingue de l'auteur en ce sens qu'il n'a pas d'emprise sur le cours des événements. C'est l'intensité, notion subjective, avec laquelle l'intéressé s'associe à la décision dont est issu le délit qui est déterminante pour distinguer l'auteur du complice. Ce dernier apporte une contribution causale, mais pas forcément indispensable, à la commission de l'infraction. L'activité du complice doit cependant constituer un maillon dans la chaîne des agissements qui ont entraîné l'acte principal. Le complice doit avoir agi intentionnellement, la prévision de la commission de l'infraction faisant également partie de l'intention. Il faut qu'il ait à tout le moins réalisé que, par son comportement, il favorisait un acte punissable et qu'il ait accepté ce résultat pour le cas où il se produirait, le seul dol éventuel étant suffisant. L'assistance du complice peut être matérielle, intellectuelle, physique ou psychique. La complicité est intellectuelle lorsque le complice ne se contente pas d'approuver simplement la détermination de l'auteur mais, dans son comportement l'encourage, l'entretient ou le fortifie dans sa décision de commettre l'infraction**(Favre/Pellet/Stoudmann**, op.cit. no 1.9, 1.10 et 1.11 ad art. 25 CP).

c) En l'espèce – et le Ministère public ne le prétend du reste pas sérieusement, malgré des libellés pouvant prêter à confusion, notamment dans la décision d'ouverture et la demande d'entraide où il est question d'une instruction ouverte notamment pour violation du secret de fonction –, la commission de cette infraction ne peut être à l'évidence retenue contre X. en qualité d'auteur, faute pour lui d'être membre d'une autorité ou fonctionnaire. Les perquisitions visaient à établir la participation de X. à une ou plusieurs violations du secret de fonction commises par une ou plusieurs personnes qui ont accès à des documents confidentiels dans le cadre de leurs activités universitaires. Or à la lumière des notions rappelées ci-dessus, la possibilité pour X. d'être considéré comme instigateur ou complice d'une violation du secret de fonction paraît très faible, que l'on se place au moment où le procureur a délivré les ordonnances querellées ou au moment de leur examen par l'autorité de céans, différentes auditions ayant été diligentées dans l'intervalle.

Selon ce qui ressort du dossier, celui-ci contenait, au moment du mandat d'investigation à la police du 8 août 2013, la plainte de A. accompagnée de ses – volumineuses – annexes. C'est sur la base de ces documents, sans audition préalable du plaignant ou d'autres personnes gravitant autour du dossier (on pense en particulier à de potentiels auteurs des violations de l'article 320 CP), que le Ministère public a ordonné la perquisition du domicile privé de X. puis, ne l'y trouvant pas, celle du lieu où il résidait. Il est possible que les informateurs du journaliste aient pu laisser des traces notamment dans la messagerie électronique de celui-ci. Le fait qu'une ou plusieurs personnes au sein de l'Université pourraient commettre une infraction à l'article 320 CP et trouver en la personne de X. et du média pour lequel il travaille un écho à leurs révélations n'implique pas d'emblée que le journaliste en cause ait activement stimulé les révélations, devenant ainsi instigateur de l'infraction, ou se soit associé à l'infraction commise au point d'en devenir complice. Le plaignant ne prétend rien de tel formellement, se limitant dans sa plainte et ses annexes à suggérer au procureur d'examiner s'il y a eu instigation. Ces documents laissent entrevoir, au sein de l'Université, un problème plus général de communication avec l'extérieur (voir par exemple, communiqué de presse du Conseil de l'Université du 12.4.2013 dans lequel celui-ci déplore "que des conflits, qu'on ne saurait laisser perdurer, mais qui émergent néanmoins inévitablement dans des structures aussi vastes et complexes, aient été présentées dans certains comptes rendus médiatiques d'une façon aussi sensationnaliste et peu objective. Il estime en outre inacceptable que des personnes actives à l'intérieur de l'Université aient eu recours à la presse, sous couvert d'anonymat, pour divulguer des informations fausses ou tendancieuses, sans même s'adresser auparavant aux différentes instances internes expressément prévues à cet effet."). Il n'a toutefois pas été fait état d'une instigation par les médias, ceux-ci se voyant plutôt reprocher la manière de traiter l'information reçue. A la connaissance de l'autorité de céans, ni l'Université ni l'Etat de Neuchâtel n'ont saisi la justice pénale afin qu'elle poursuive les auteurs de violations du secret de fonction, pourtant flagrantes lorsque, par exemple, un courrier de la rectrice du 10 septembre 2012 concernant l'enquête administrative est rendu public. Ce secret était cependant rappelé aux professeurs présents lors du Conseil extraordinaire des professeurs du 15 avril 2013. Sur cette base, on peut considérer qu'il n'y avait pas, dans le dossier en main du Ministère public au moment où il a rendu la décision querellée, d'éléments suffisamment tangibles dont il pouvait retenir avec le degré de vraisemblance suffisant que X. ait pu faire plus que bénéficier des informations que lui donnait son informateur, probablement interne à l'Université, et aurait adopté un comportement actif, faisant de lui un instigateur. Devant un tel doute, une mise en prévention, si elle visait à permettre la perquisition de locaux, était prématurée. Si une erreur d'appréciation est à cet égard toujours possible et même excusable selon les situations, cette mise en prévention aurait été examinée sous un tout autre angle si le procureur avait privilégié d'autres mesures moins contraignantes avant de rendre une ordonnance de perquisition de locaux, par exemple l'audition du plaignant ainsi que de différents responsables et professeurs de l'Université, ou encore la perquisition puis l'audition telles que diligentées contre Z. de manière concomitante aux opérations concernant X. avec obligation pour Z. de garder le secret à cet égard (art.73 al.2 CPP), le temps d'examiner et effectuer les autres mesures qui auraient pu s'imposer à l'issue de ces auditions. Or l'audition de Z. – principalement visé dans la plainte comme auteur de violations du secret de fonction et que X. aurait donc pu instiguer – tend plutôt à exclure une participation de X. à cette (éventuelle) infraction.

L'absence d'éléments concrets d'instigation est en effet corroborée par l'audition, postérieure aux perquisitions, de Z., notamment lorsque celui-ci a affirmé: "Nous avons toujours informé le rectorat de tout ce qui se passait concernant cette histoire. Je tiens à vous donner un exemple. On est allé voir la rectrice en lui disant que X. était certainement au courant. Elle nous avait répondu : "oui, parfois il me téléphone et j'ai l'impression qu'il était au milieu de la conversation que je viens d'avoir". Je pense que X. a beaucoup téléphoné à la rectrice". On comprend de ces paroles, certes rapportées, de la rectrice– qui les contestait partiellement lors de son audition –, que si X. appelait fréquemment cette dernière, il le faisait après avoir été mis au courant par une personne initiée, de faits qui pouvaient l'intéresser. C'est donc bien plus le scénario d'un journaliste qui est alimenté activement par celui qui viole son secret de fonction et non pas d'un journaliste qui instigue une telle infraction. On comprendrait sinon mal les coïncidences qui verraient X. appeler la rectrice– avec une certaine systématique – après des conversations qu'elle venait d'avoir, ce qui peut très éventuellement tenir au hasard mais résulte plus probablement d'une information reçue régulièrement par X. permettant à ce dernier de savoir quand il se passait quelque chose. S'il avait été instigateur, la coordination temporelle aurait été plus aléatoire. Il s'agit là évidemment d'une interprétation par la Cour de céans. Cela étant, même si l'on devait relativiser la fréquence et la concomitance des appels rapportés par Z., en raison de leur contestation par la rectrice elle-même, on peut dire en revanche que le rectorat avait des contacts réguliers avec X., K. ayant été désigné comme son interlocuteur, auquel il devait poser ses questions et attendre la réponse après que ce dernier en avait référé au rectorat. Rien dans cette figure de journalisme, même insistant, ne suggère l'hypothèse d'une instigation ou complicité de violation du secret de fonction. Par ailleurs, Z. a indiqué "que d'autres personnes étaient au courant de cette histoire [de plagiat]", selon une filière qu'il décrit et qui relève à tout le moins d'échanges informels, voire de commérages si le sujet ne concernait pas le milieu universitaire et une question fondamentale de son fonctionnement. Le contexte décrit par Z. – et en cela il rejoint le communiqué de presse du Conseil de l'Université du 12 avril 2013, précité – est donc celui de violations répétées de secrets de fonction, depuis plusieurs longs mois, probablement par plusieurs personnes et sans que X. apparaisse comme le seul interlocuteur privilégié, qui instiguerait des révélations non encore décidées ou s'associerait à celles-ci ou constituerait le maillon indispensable de telle façon qu'il en deviendrait complice. En rendant une décision d'ouverture d'instruction, le Ministère public a donc agi hâtivement et on ne saurait admettre qu'une telle décision, dont la fragilité saute aux yeux, puisse formellement justifier la perquisition auprès d'un journaliste qui serait protégé s'il n'était pas prévenu. Le sens de la protection conférée aux journalistes exigerait d'ailleurs – indépendamment de la qualité de prévenu – une pesée entre l'intérêt public à la protection des sources journalistiques et l'intérêt public à la poursuite et répression des infractions pénales commises, y compris par les journalistes eux-mêmes. Cette pesée d'intérêts a, dans les trois affaires citées au considérant 3 ci-dessus, été résolue en faveur de la protection du journaliste, preuve d'une grande retenue en ce domaine, qu'il n'est toutefois pas nécessaire de traiter plus avant ici.

Il reste vrai, dans un cadre plus large, que le pourrissement de plusieurs affaires plus ou moins récentes, suite à des "fuites" (i.e. la parution d'informations clairement couvertes par le secret de fonction) dans les médias, a pu amener le Ministère public à éprouver la nécessité d'une action forte, pour défendre – et c'est là son rôle – l'intérêt public au respect du secret de fonction. La légitimité de cette préoccupation ne dispense toutefois pas d'observer scrupuleusement la proportionnalité des moyens employés, afin de sauvegarder d'autres intérêts publics et ne pas risquer de perdre en crédibilité.

La perquisition s'avère dès lors contraire au droit et ses conséquences, soit notamment le séquestre des objets saisis, doivent être annulées, selon la logique en cascade voulue par le législateur, notamment à l'article 141 al.2, 4 et 5 CPP. Ces objets seront donc restitués avec effet immédiat, sans que les scellés soient dans l'intervalle ôtés.

6. Vu ce qui précède, le recours est admis. Les décisions querellées sont annulées, les objets saisis étant restitués à leurs propriétaires, avec la précision que l'absence d'ordonnance de séquestre est une lacune qu'il eût fallu réparer avant de pouvoir les attaquer comme telles (arrêt non publié de l'ARMP du 13.8.2012 [ARMP.2012.72]), question cependant sans objet vu les conclusions prises et les conséquences en cascade de l'irrégularité de la perquisition de locaux.

La requête de suspension (voir lettre J, ci-dessus) de la procédure devant le Tribunal des mesures de contraintes jusqu'à droit connu dans la présente procédure devient sans objet par la reddition de l'arrêt de ce jour. Le cadre dans lequel s'est inscrit l'examen de l'autorité de céans étant celui de l'actuelle prévention – sans y ajouter les préventions écartées au stade de la non-entrée en matière par le procureur, décision frappée d'un recours – et cet examen conduisant à l'admission du recours, la suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu sur le recours de A. ne s'impose pas non plus. Du reste, au vu des infractions sur lesquelles porte la non-entrée en matière (calomnie et diffamation, mais aussi abus de pouvoir commis par un inconnu membre d'une autorité ou un fonctionnaire, que X. ne pouvait être) et de la motivation de l'arrêt de céans, la question posée par le recours de A. n'a pas d'influence sur la cause ici tranchée.

Vu le sort de la cause, les frais resteront à la charge de l'Etat, avec une allocation de dépens.

**Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale**

1. Admet le recours au sens des considérants, annule les décisions querellées et ordonne la restitution – immédiate et sans levée des scellés – aux recourants des objets saisis dans le cadre de l'exécution des décisions annulées.

2. Dit que les demandes de suspension de la procédure datées du 5 septembre 2013 sont sans objet, subsidiairement rejetées.

3. Laisse les frais du présent arrêt à la charge de l'Etat.

4. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 1'000 francs.

Neuchâtel, le 10 septembre 2013

Art. 24 CP

Participation.

Instigation

1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.

2 Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

Art. 25 CP

Complicité

La peine est atténuée à l'égard de quiconque a intentionnellement prêté assistance à l'auteur pour commettre un crime ou un délit.

Art. 28a CP

Protection des sources

1 Les personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique et leurs auxiliaires n'encourent aucune peine et ne font l'objet d'aucune mesure de coercition fondée sur le droit de procédure s'ils refusent de témoigner sur l'identité de l'auteur ou sur le contenu et les sources de leurs informations.

2 L'al. 1 n'est pas applicable si le juge constate que:

a.

le témoignage est nécessaire pour prévenir une atteinte imminente à la vie ou à l'intégrité corporelle d'une personne;

b.1

à défaut du témoignage, un homicide au sens des art. 111 à 113 ou un autre crime réprimé par une peine privative de liberté de trois ans au moins ou encore un délit au sens des art. 187, 189 à 191, 197, ch. 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter et 322ter à 322septies du présent code, et de l'art. 19, ch. 2, de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants2 ne peuvent être élucidés ou que la personne inculpée d'un tel acte ne peut être arrêtée.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 21 mars 2003 (Financement du terrorisme), en vigueur depuis le 1er oct. 2003 (RO_ 2003_3043;FF_2002_5014

2 RS 812.121

Art. 320 CP

Violation du secret de fonction

1. Celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

La révélation demeure punissable alors même que la charge ou l'emploi a pris fin.

2. La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

Art. 172 CPP

Protection des sources des professionnels des médias

1 Les personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique et leurs auxiliaires peuvent refuser de témoigner sur l'identité de l'auteur ainsi que sur le contenu et la source de leurs informations.

2 Ils doivent témoigner:

a.

lorsque leur témoignage est nécessaire pour porter secours à une personne dont l'intégrité physique ou la vie est directement menacée;

b.

lorsque, à défaut de leur témoignage, une des infractions suivantes ne pourrait être élucidée ou que le prévenu d'une telle infraction ne pourrait être appréhendé:

1.

un homicide au sens des art. 111 à 113 CP1,

2.

un crime passible d'une peine privative de liberté d'au moins trois ans,

3.

une infraction visée aux art. 187, 189, 190, 191, 197, ch. 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter et 322ter à 322septies CP,

4.2

une infraction au sens de l'art. 19, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants3.

1RS 311.0

2RO_2011_4487

3 RS 812.121

Art. 244 CPP

Principe

1 Les bâtiments, les habitations et autres locaux non publics ne peuvent être perquisitionnés qu'avec le consentement de l'ayant droit.

2 Le consentement de l'ayant droit n'est pas nécessaire s'il y a lieu de présumer que, dans ces locaux:

a.

se trouvent des personnes recherchées;

b.

se trouvent des traces, des objets ou des valeurs patrimoniales susceptibles d'être séquestrés;

c.

des infractions sont commises.

Art. 248 CPP

Mise sous scellés

1 Les documents, enregistrements et autres objets qui ne peuvent être ni perquisitionnés ni séquestrés parce que l'intéressé fait valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d'autres motifs sont mis sous scellés et ne peuvent être ni examinés, ni exploités par les autorités pénales.

2 Si l'autorité pénale ne demande pas la levée des scellés dans les 20 jours, les documents et les autres objets mis sous scellés sont restitués à l'ayant droit.

3 Si l'autorité pénale demande la levée des scellés, les tribunaux suivants statuent définitivement sur la demande dans le mois qui suit son dépôt:

a.

le tribunal des mesures de contrainte, dans le cadre de la procédure préliminaire;

b.

le tribunal saisi de la cause, dans les autres cas.

4 Le tribunal peut faire appel à un expert pour examiner le contenu des documents, des enregistrements et des autres objets.

Art. 263 CPP

Principe

1 Des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être mis sous séquestre, lorsqu'il est probable:

a.

qu'ils seront utilisés comme moyens de preuves;

b.

qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités;

c.

qu'ils devront être restitués au lésé;

d.

qu'ils devront être confisqués.

2 Le séquestre est ordonné par voie d'ordonnance écrite, brièvement motivée. En cas d'urgence, il peut être ordonné oralement; toutefois, par la suite, l'ordre doit être confirmé par écrit.

3 Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police ou des particuliers peuvent provisoirement mettre en sûreté des objets et des valeurs patrimoniales à l'intention du ministère public ou du tribunal.

Art. 382 CPP

Qualité pour recourir des autres parties

1 Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.

2 La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée.

3 Si le prévenu, le condamné ou la partie plaignante décèdent, leurs proches au sens de l'art. 110, al. 1, CP1 peuvent, dans l'ordre de succession, interjeter recours ou poursuivre la procédure à condition que leurs intérêts juridiquement protégés aient été lésés.

1 RS 311.0

Art. 393 CPP

Recevabilité et motifs de recours

1 Le recours est recevable:

a.

contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions;

b.

contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance, sauf contre ceux de la direction de la procédure;

c.

contre les décisions du tribunal des mesures de contrainte, dans les cas prévus par le présent code.

2 Le recours peut être formé pour les motifs suivants:

a.

violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié;

b.

constatation incomplète ou erronée des faits;

c.

inopportunité.