Recours contre une ordonnance de non-entrée en matière. Dies a quo du délai pour porter plainte après une publication sur internet.

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N° dossier: ARMP.2013.91

Autorité: ARMP

Date décision: 03.10.2013

Publié le: 10.04.2015

Revue juridique: SÉLECTION ARMP

Titre: Recours contre une ordonnance de non-entrée en matière. Dies a quo du délai pour porter plainte après une publication sur internet.

Résumé:

**Une décision de non-entrée en matière se justifie lorsqu'il apparaît, après un examen détaillé du dies a quo du délai de plainte après une publication dans les médias, que la plainte pour des actes attentatoires à l'honneur a été déposée tardivement en relation avec une parution sur un site internet.

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Par ordonnance du 20.01.2014 (réf. 6B_1054/2013), le TF a pris acte du retrait du recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 31 CP/2002 Art. 310 CPP

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.01.2014 [6B_1054/2013]

A. Le 19 juillet 2013, X., professeur au sein de la Faculté des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, a déposé plainte pénale contre A., journaliste au quotidien "B.", pour calomnie (art. 174 CP), subsidiairement diffamation (art. 173 CP) et contre inconnu(s) pour violation du secret de fonction (art. 320 CP) et abus d'autorité (art. 312 CP). Se trouvaient joints à la plainte dix articles de presse publiés par le journal "B.", dont certains sur le site internet du journal, signés par A., ainsi qu'un onzième article qui l'a été par C. En résumé, ces articles exposaient la grave crise que connaissait la Faculté des sciences économiques, avec en particulier des "dérapages" dans la gestion de l'Institut de l'entreprise, le tout sur fond de mobbing et de plagiat, étant précisé que différentes interventions du décanat de la faculté concernée, du rectorat de l'Université, ainsi que du Conseil de l'Université étaient également relatées. Le plaignant passait en revue chacun des articles dénoncés, qui regorgeaient selon lui de faits inexacts et d'accusations gratuites, de caractère calomnieux ou diffamatoire. Il était en effet dépeint, tantôt comme quelqu'un qui faisait régner la terreur, par des menaces à peine voilées, comme un enseignant aux "performances académiques" clairement insuffisantes, porteur d'"un lourd passif", comme un professeur incompétent, au surplus tricheur et finalement comme auteur de plagiat, ayant "gravement gonflé, en le trafiquant, son curriculum vitae", toutes ces allégations étant selon lui fausses. Les articles litigieux ont été publiés entre le 19 septembre 2012 et le 30 mai 2013. X. reprochait également à des collaborateurs travaillant pour l'Université de Neuchâtel d'avoir abusé de leur pouvoir dans l'objectif de lui nuire, notamment en analysant sa thèse de doctorat avec l'espoir de pouvoir l'accuser de plagiat, d'avoir mobilisé du personnel de la faculté des sciences économiques dans le but de trouver des anomalies dans les examens qu'il avait fait passer et dans les notes qu'il avait attribuées, mais également d'actes contraires au règlement de l'Université à l'encontre de D., dont il était le directeur de thèse.

B. Par décision du 7 août 2013, le Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds, a ordonné l'ouverture, conformément à l'article 309 CPP, d'une instruction pénale contre A. pour des faits qui pourraient être qualifiés de calomnie, subsidiairement de diffamation, d'une part, et d'instigation et violation du secret de fonction, subsidiairement de complicité de violation du secret de fonction, d'autre part. Le Ministère public a également ouvert une instruction contre inconnu(s) sous la prévention de violation du secret de fonction au sens de l'article 320 CP.

C. Le 7 août 2013 également, le Ministère public a rendu une décision de non-entrée en matière partielle sur la plainte du 19 juillet 2013 de X. Cette non-entrée en matière portait sur les actes attentatoires à l'honneur qui auraient été commis entre le 19 septembre 2012 et le 12 avril 2013 (délai de plainte échu), dans les articles du 24 avril 2013 et du 30 mai 2013, ainsi que sur des abus d'autorité. Le Ministère public a notamment considéré que le délai de trois mois pour déposer plainte pénale dans le cadre d'infractions contre l'honneur commises par voie de presse commençait à courir dès la publication de l'article. Le fait que celui-ci demeurait disponible sur internet ne permettait pas de retenir que le délai de prescription ne commençait pas à courir, au risque sinon de rendre les infractions contre l'honneur pratiquement imprescriptibles. En outre, le Ministère public a considéré que le journaliste du quotidien "B." n'avait plus aucune emprise sur l'article une fois sa publication effectuée sur internet. S'agissant des abus d'autorité, le Ministère public a retenu qu'utiliser un programme visant à détecter des actes de plagiat, et d'employer une personne pour ce faire, ne pouvait être constitutif d'une infraction à l'article 312 CP.

D. Le 19 août 2013, X. recourt contre la décision de non-entrée matière partielle du 7 août 2013 du Ministère public, en concluant à son annulation et à ce qu'une instruction soit ouverte concernant tous les articles publiés par A. à l'exception de ceux des 24 avril 2013 et 30 mai 2012, ainsi que pour abus d'autorité, le tout sous suite de frais et dépens. Le recourant soutient que le délai pour déposer plainte pénale a été respecté puisque les articles visés par la plainte étaient toujours accessibles sur internet au moment de son dépôt. Un article publié dans la presse (i.e. traditionnelle écrite) ne peut être comparé à un article disponible sur internet, ce dernier étant beaucoup plus facile d'accès. Or A. pouvait sans problème demander et obtenir de sa rédaction le retrait des articles visés par la plainte du 19 juillet 2013. Le recourant estime cependant que l'emprise du prévenu sur les articles reste ici sans incidence puisque la recherche via internet rend aisément accessible, chaque jour et à un vaste public, les articles publiés antérieurement, au point de faire de leur publication un délit continu. En revanche, le recourant admet qu'il ne doit pas être tenu compte des articles publiés les 24 avril et 30 mai 2013 et n'attaque donc pas la décision de non-entrée en matière du 7 août 2013 à leur sujet. Finalement, le recourant reproche au Ministère public d'avoir écarté l'infraction d'abus d'autorité, puisque les vérifications effectuées concernant d'éventuels actes de plagiat et autres manquements professionnels étaient uniquement faites dans le but de lui nuire. Le Ministère public ne pouvait dès lors retenir que les éléments constitutifs de l'infraction n'étaient manifestement pas remplis.

E. Le 26 août 2013, le Ministère public conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions en se référant à la motivation contenue dans la décision attaquée.

F. Le 10 septembre 2013, A. dépose des observations et conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais et dépens et s'en remettant à justice pour ce qui concerne l'abus de pouvoir (recte: d'autorité).

C O N S I D E R A N T

en droit

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Selon l'article 310 CPP, « le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police: a. que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis », notamment. En d'autres termes, explique le Tribunal fédéral (TF du 06.12.2011 [1B_454/2011] , cons.3.2, reprenant les termes de l'ATF 137 IV 285), « il doit être évident que les faits dénoncés ne tombent pas sous le coup de la loi pénale, ce qui est notamment le cas lors de contestations purement civiles (Esther Omlin, Commentaire Bâlois CPP 2010, no 9 ad art. 310). Un refus d'entrée en matière n'est possible que lorsque la situation est claire, en fait et en droit (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO 2009, no 2 ad art. 309). En cas de doutes, ou lorsque l'acte dénoncé a eu des incidences graves (lésions corporelles graves, par exemple), une instruction doit en principe être ouverte, quand bien même elle devrait ultérieurement s'achever par un classement ». Une décision de non-entrée en matière peut reposer sur des motifs de fait, soit lorsque l'insuffisance de charges est manifeste et qu'aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des renseignements déterminants, ou sur des motifs juridiques, soit lorsqu'il apparaît d'emblée que le comportement dénoncé n'est pas punissable. Il se justifie d'assimiler à une insuffisance de charges la situation dans laquelle il est déjà clair, vu l'état de fait connu, qu'aucune infraction n'a de chance d'être retenue, en cas de jugement (voir par exemple ARMP.2011.28, 2012.81 et 2013.70 – non publiés). L'absence de plainte pénale déposée dans les délais, pour les infractions qui ne se poursuivent que sur plainte, tombe sous la lettre a de l'article 310 CPP (absence d'une condition à l'ouverture de l'action pénale – Omlin, op.cit., n.9 ad art.310 CPP).

L'autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci – sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

L'article 31 CP prévoit que le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction. Le législateur a voulu que le lésé se détermine rapidement, notamment afin que le principe de célérité garanti aux articles 6 ch. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst., soit respecté (ATF 120 IV 107, consid. 2c). Le délai pour porter plainte est un délai de péremption, qui ne peut être ni interrompu, ni prolongé (Dupuis et al., Petit commentaire du CP, 2012, no 3 ad art. 31 CP).

Si l'auteur a agi à plusieurs reprises, il ne s'agit pas d'un comportement durablement contraire au droit, de sorte que chaque atteinte à l'honneur se prescrit séparément (ATF 119 II 201). Toutefois, en présence d'une pluralité d'infractions formant une unité, le Tribunal fédéral fixe le point de départ du délai pour porter plainte par analogie avec la fixation du point de départ de la prescription au sens de l'article 98 let. b CP (Dupuis et al., no 8 ad art. 31 CP). Il y a délit continu lorsque la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit (violation d'une obligation d'entretien: ATF 132 IV 49 c.3.1.2.3). L'infraction est consommée dès que tous ses éléments constitutifs sont réalisés, mais n'est achevée qu'avec la cessation de l'état de fait ou du comportement contraire au droit (arrêt du TF du 05.09.2005 [6S.255/2005] , consid. 6.3.2; ATF 119 IV 216 / JdT 1995 IV 108). Selon l'opinion générale, le juge doit ici se référer non pas à la commission de l'infraction, mais à son achèvement (ATF 117 IV 408 / JdT 1993 IV 169). Ainsi, le délai de prescription – et donc par analogie celui de la plainte pénale – ne commence à courir que du jour où les agissements coupables ont cessé (Bichovsky, Commentaire romand du CP, 2009, no 20 ad art. 31 CP).

En présence d'une infraction contre l'honneur (art. 173ss CP) commise sous la forme de publication dans un média (art. 28 CP), le délai de prescription de l'action pénale commence en principe à courir au jour de la publication, au sens de l'article 98 let. a CP (ATF 97 IV 153/JdT 1973 IV 18). Si l'atteinte de l'honneur est diffusée sur un site Internet, la doctrine qui s'est prononcée considère qu'il s'agit d'un délit continu au sens de l'article 98 let. c CP. Ainsi, la prescription ne commence à courir que du jour où le site considéré ne peut plus être atteint, puisque l'infraction continue à déployer ses effets aussi longtemps que le site est activé. C'est dire que le délai de prescription peut s'avérer ipso facto particulièrement long si le site reste atteignable durant plusieurs années (Philippe Gilliéron, La diffusion de propos attentatoires à l'honneur sur internet, SJ 2001 II 181, pp. 188-189; Dupuis et al., no 9 ad art. 98 CP). Cette position ne semble pas avoir convaincu le Tribunal fédéral, pas plus pour ce qui concerne les publications sur internet (blog – voir arrêt du 24.09.2010 [6B_431/2010] dont il sera question ci-après) que pour ce qui a trait à la publication d'un livre qui reste accessible sur le marché (voir arrêt du 02.06.2007 [6B_67/2007] dont il sera également question ci-après), toutes situations pourtant comparables. Le Tribunal fédéral a en effet eu l'occasion d'examiner en 2010 une constellation qui se rapproche jusqu'à se confondre avec celle de la publication d'un article de journal sur internet. Dans son arrêt du 24 septembre 2010 (arrêt du Tribunal fédéral [6B_431/2010]; commenté dans la Revue de droit des médias, Medialex 2011 p.53), l'instance fédérale a ainsi eu à connaître du cas de la mise en ligne sur un blog, le 13 septembre 2008 puis le 29 décembre 2008, de deux articles visant le rédacteur d'un journal zurichois qui se voyait dépeint en des termes qu'il jugeait attentatoires à son honneur. Le rédacteur visé avait été rendu attentif au contenu de ce blog pour la première fois en octobre 2008 et avait déposé deux plaintes pénales successives, le 19 janvier 2009, puis le 16 février 2009. Il découle de l'analyse faite par le Tribunal fédéral au sujet du caractère reconnaissable de la personne visée dans le second article que le premier article était encore consultable en ligne lors de la deuxième publication. Appelé à se prononcer sur le respect du délai de plainte s'agissant de celle du 19 janvier 2009, qui dénonçait le premier article, le Tribunal fédéral a appréhendé cette question sous le seul angle de l'article 31 CP, sans référence à une quelconque notion de délit continu, alors que l'article litigieux figurait donc encore sur le blog en cause postérieurement à le première et même à la deuxième plainte. Au contraire, l'arrêt expose que le délai de trois mois pour déposer plainte a été respecté, dans la mesure où le plaignant avait agi en temps utile, soit dans le délai de trois mois dès la connaissance de l'infraction et de son auteur, sans qu'il existe au dossier d'éléments sérieux permettant de penser que le plaignant aurait eu connaissance de l'infraction plus tôt. Alors que l'approche sous l'angle du délai continu aurait permis d'évacuer la question de la prescription du délai pour porter plainte (qui n'aurait alors pas commencé à courir, le premier article étant encore consultable en ligne), le Tribunal fédéral applique l'article 31 CP sans recours à la construction du délit continu. Le caractère particulier du blog (i.e. d'une accessibilité facilitée sur "la toile" par le biais de moteurs de recherche) n'en est pas pour autant complètement évacué, puisque le Tribunal fédéral se place au moment de la connaissance effective de l'article litigieux par le plaignant et non pas, comme pour l'atteinte à l'honneur commise par la presse écrite traditionnelle, au moment de sa publication (selon la jurisprudence topique publiée à l'ATF 97 IV 153, traduit au JT 1973 IV 18 et repris sur ce point dans un arrêt du 02.06.2007 [6B_67/2007] dans lequel était en cause la publication d'un livre, non retiré de la vente par ses auteurs malgré la plainte, sans pourtant qu'il en découle un délit continu, notion que le Tribunal fédéral avait alors expressément examinée, pour la nier au considérant 4.2).

Cet arrêt de 2010 est, de l'avis de l'autorité de céans, tout à fait transposable à la présente cause. Certes, les articles publiés plus de trois mois avant le dépôt de la plainte du 19 juillet 2013 peuvent encore être consultés sur le site internet du journal B. et peuvent être aisément retrouvés, par le biais du moteur de recherche du site lui-même ou de moteurs de recherche extérieurs. Cela étant, le seul fait que les articles puissent encore être consultés en ligne n'empêche pas, selon la jurisprudence précitée et contrairement à ce que soutient le recourant, le déclenchement du délai pour porter plainte. Celui-ci commence à courir avec la première connaissance de l'article incriminé (sans qu'il soit ici nécessaire d'examiner comment il conviendrait d'harmoniser le délai déclenché par la publication de l'article de presse écrite et celui qui l'est par la connaissance de l'article mis en ligne) et arrive à échéance trois mois après, même si l'article reste consultable au-delà. Une telle approche est conforme à la sécurité du droit et respecte mieux la ratio legis du délai pour porter plainte, qui exige du potentiel plaignant qu'il décide – tout particulièrement pour ce qui est des atteintes à l'honneur, pour lesquelles une quasi-imprescriptibilité serait "systemwidrig" – dans un certain délai quelle attitude il entend adopter, notamment entre l'offensive ou l'oubli. Or en l'espèce, le recourant n'affirme pas qu'il aurait eu connaissance des articles dont il se plaint moins de trois mois avant le dépôt de sa plainte, auquel cas on ne comprendrait du reste pas pourquoi il devrait se prévaloir d'un délit continu pour ne pas être forclos du point de vue de l'article 31 CP. C'est dès lors avec raison que le procureur a considéré la plainte comme tardive lorsqu'elle s'en prend aux articles publiés entre les 19 septembre 2012, 27 septembre 2012, 28 septembre 2012, 25 octobre 2012, 8 février 2013 et 12 avril 2013. Le recours doit être rejeté sur ce point.

L'article 312 CP réprime le fait, pour un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, d'abuser des pouvoirs de sa charge dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite ou de nuire à autrui. L'abus d'autorité est l'emploi de pouvoirs officiels dans un but contraire à celui recherché. Cette disposition protège, d'une part, l'intérêt de l'État à disposer de fonctionnaires loyaux qui utilisent les pouvoirs qui leur ont été conférés en ayant conscience de leur devoir et, d'autre part, l'intérêt des citoyens à ne pas être exposés à un déploiement de puissance étatique incontrôlé et arbitraire (ATF 127 IV 209 cons. 1b p. 212). Sur le plan objectif, l'infraction réprimée par cette disposition suppose que l'auteur soit un membre d'une autorité ou un fonctionnaire au sens de l'art. 110 al. 3 CP, qu'il ait agi dans l'accomplissement de sa tâche officielle et qu'il ait abusé des pouvoirs inhérents à cette tâche. Cette dernière condition est réalisée lorsque l'auteur use illicitement des pouvoirs qu'il détient de sa charge, c'est-à-dire lorsqu'il décide ou contraint en vertu de sa charge officielle dans un cas où il ne lui était pas permis de le faire (ATF 127 IV 209 cons. 1a/aa p. 211; 114 IV 41 cons. 2 p. 43; 113 IV 29 cons. 1 p. 30). Du point de vue subjectif, l'infraction suppose un comportement intentionnel, au moins sous la forme du dol éventuel, ainsi qu'un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, soit le dessein de nuire à autrui. L'infraction de l'article 312 CP est également réalisée lorsque, pour atteindre un but légitime en soi, l'autorité fait un usage disproportionné de la force (Favre/Pellet/Stoudmann, op cit., no 1.2 ad art.312 CP).

En l'occurrence, le grief fait par le recourant au Ministère public, soit de ne pas avoir considéré que les éléments constitutifs d'un abus d'autorité pouvaient être réalisés, à tout le moins de manière vraisemblable, n'est pas fondé. Il est vrai que les faits concernent des personnes travaillant pour l'Université de Neuchâtel, mais, à supposer qu'elles aient agi en tant que membres d'une autorité ou de détenteur d'une fonction publique au sens de l'article 312 CP, aucun pouvoir ni aucun moyen de contrainte n'ont été utilisés de façon abusive ou disproportionnée. En effet, le fait de soumettre une thèse de doctorat à un logiciel avec l'objectif de contrôler si ce travail ne contient pas d'acte de plagiat et d'employer quelqu'un pour ce faire n'est pas constitutif d'un abus de pouvoir au sens de l'article 312 CP. Si l'on devait retenir la théorie du recourant, n'importe quel étudiant qui verrait son travail contrôlé au moyen d'un logiciel permettant de détecter un éventuel acte de plagiat, pourrait se plaindre d'un comportement abusif d'un fonctionnaire. Certes dans cette hypothèse, la vérification du travail tomberait sous le coup de la réglementation interne à l'Université s'agissant de l'interdiction du plagiat et la situation pour de tels actes commis par un membre du corps professoral est plus floue. Il n'en demeure pas moins que si le collègue d'un professeur qui ne respecterait pas les exigences ou les usages – car il ne peut guère faire de doute que s'accaparer les travaux d'un tiers, si tel est bien le cas, ne peut être raisonnablement toléré par une Université – souhaite rendre attentif la hiérarchie universitaire à ses soupçons ou découvertes, il doit pouvoir vérifier ceux-ci avant de dénoncer la situation, au risque sinon de porter des accusations sans fondement, ce qui ne serait pas plus tolérable. Dans cette perspective, le mode de vérification de ces soupçons de plagiat (employer un logiciel permettant de les mettre plus aisément en évidence ou confier ce travail à des membres du corps intermédiaire auxquels le professeur qui entend porter l'affaire devant le décanat ou le rectorat est susceptible de confier des tâches) reste proportionné et est adéquat pour s'assurer que la publication incriminée n'est pas totalement originale. A cet égard du reste, la position du recourant peut apparaître comme contradictoire en ce sens que, d'une part, il se plaint d'être accusé à tort d'actes de plagiat alors que, d'autre part, il voit dans les efforts déployés pour vérifier les faits avant de les porter à la connaissance de la hiérarchie universitaire un abus d'autorité. La même appréciation vaut pour les vérifications relatives à des tâches effectuées par l'intéressé dans le cadre de son cahier des charges (par exemple les examens et les notes attribuées), avant éventuellement de saisir la hiérarchie. N'est dès lors pas seul à l'œuvre – même si la situation décrite ne traduit pas une ambiance de grande confiance mutuelle – le souhait de nuire à un collègue, mais aussi l'impératif de sauvegarder une réputation de l'institution qui rejaillit – positivement ou négativement – sur ceux qui y sont liés et qui disposent dès lors d'un intérêt à sa préservation. Finalement, s'agissant du fait que des violations du règlement de l'Université auraient pu être commises – ce que l'autorité de céans n'a pas à examiner – en relation avec le sort d'un doctorant, en l'occurrence D., on ne voit pas en quoi consisterait l'abus d'autorité, fondé semble-t-il sur le seul soupçon qu'à travers le doctorant en question, c'est son directeur de thèse qui serait visé. Le Ministère public a dès lors considéré à juste titre que les éléments constitutifs de l'infraction à l'article 312 CP n'étaient manifestement pas remplis (art. 310 al. 1 let. a CPP). Le recours sera également rejeté sur ce point.

Vu l'issue de la cause, les frais en seront mis à la charge intégrale du recourant, qui n'a pas droit à des dépens. Les conditions de l'article 432 al. 2 CPP n'étant pas réalisées, il n'y a pas lieu à allocation de dépens en faveur prévenu A., concerné seulement par une infraction qui se poursuit sur plainte.

**Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale**

1. Rejette le recours.

2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 600.- francs à la charge du recourant.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 3 octobre 2013

Art. 31 CP/2002

Délai

Le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction.

Art. 310 CP

Ordonnance de non-entrée en matière

1 Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police:

a. que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis;

b. qu'il existe des empêchements de procéder;

c. que les conditions mentionnées à l'art. 8 imposent de renoncer à l'ouverture d'une poursuite pénale.

2 Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables.