Faillite. Examen de la solvabilité.

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N° dossier: ARMC.2022.62

Autorité: ARMC

Date décision: 19.12.2022

Publié le: 13.02.2023

Revue juridique:

Titre: Faillite. Examen de la solvabilité.

Résumé:

**Rappel des conditions de l’annulation d’un jugement de faillite.

Le jugement de faillite ne peut pas être annulé quand, en procédure de recours, la société concernée, faisant encore l’objet de nombreuses poursuites, pour un montant total dépassant 200'000 francs, ne présente pas de comptes de pertes et profits, ni de bilan, et ne donne aucune information sur ses revenus et ses charges. Une telle situation ne peut pas permettre de retenir que la solvabilité serait plus vraisemblable que l’insolvabilité.**

Articles de loi:

Art. 174 LP

A. a) X.________ Sàrl, société au capital social de 40'000 francs inscrite au registre du commerce le 9 avril 1999, a pour but divers travaux dans le domaine de l’électricité, notamment la vente, la réparation et la maintenance d’appareils électriques. Son associé gérant est A.________, qui dispose de la signature individuelle.

b) La société a été déclarée en faillite le 29 octobre 2009, mais le jugement a été annulé le 12 mars 2010 par le Tribunal cantonal, sur recours de X.________ Sàrl.

B. a) Le 9 août 2022, la société B.________ a requis la faillite de X.________ Sàrl, devant le tribunal civil. À la requête étaient annexés un commandement de payer du 8 décembre 2021, resté sans opposition, et une commination de faillite du 18 février 2022, dans la poursuite no 202109xxx, pour un montant de 27'671.80 francs, plus intérêts à 5 % dès le 18 septembre 2021.

b) Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 5 septembre 2022. La débitrice était informée que si elle justifiait du paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 29'372 francs (plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.

c) X.________ Sàrl n’a pas retiré à la poste le pli recommandé contenant la citation. Celle-ci a ensuite été notifiée le 30 août 2022 à A.________, en mains propres.

d) Personne n’a comparu à l’audience.

C. Par jugement du 5 septembre 2022, le tribunal civil a prononcé la faillite de X.________ Sàrl et en a fixé l’ouverture au même jour à 14h20. Les frais de justice, arrêtés à 200 francs, dont 100 francs avancés par la créancière et 100 francs avancés par la masse en faillite, ont été mis à la charge de cette dernière. Le greffe a été chargé de transmettre à l’office des faillites les 2'000 francs d’avance de frais versés par la créancière.

D. a) Le 20 septembre 2022, X.________ Sàrl recourt contre le jugement susmentionné, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif, à ce que sa solvabilité soit constatée et donc à l’annulation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens. Elle expose que, depuis ce jugement, son associé gérant a pris conscience de la gestion défaillante de la comptabilité et de la nécessité de réagir. Elle s’est acquittée le 6 septembre 2022 du montant de 29'372 francs en faveur de la poursuivante, ceci auprès du tribunal civil. Selon elle, elle est parfaitement solvable et la procédure en cours n’est que le fruit d’une négligence de la part de la comptable de l’entreprise. Les poursuites qui se trouvaient au stade de la commination de faillite ont toutes été payées, l’une le 23 juin 2022 et les autres entre le 6 et le 16 septembre 2022, pour des montants de 972.50, 11, 2'346.45, 7'684.65, 854.80 et 3'887.70 francs. La comptabilité de l’entreprise a toujours été tenue par l’épouse de l’associé gérant ; une séparation est intervenue, mais l’épouse a continué à s’occuper des comptes ; en fait, depuis la séparation, elle a très mal géré ceux-ci et le paiement des factures. L’associé gérant ne s’est lui-même jamais occupé de la partie administrative et il a donc été compliqué pour lui de redresser la situation. Il n’y a aucun problème de solvabilité. À l’appui, la recourante dépose notamment des ordres de paiement du 6 septembre 2022 (celui relatif au paiement de 29'372 francs est au débit d’un compte dont la titulaire est C.________), des quittances de l’office des poursuites du 16 du même mois et un extrait des poursuites du même jour.

b) Selon un formulaire « décompte débiteur » du 28 septembre 2022, le montant total des poursuites contre la recourante s’élève à 273'345 francs (intérêts compris à cette date).

c) Par ordonnance du 28 septembre 2022, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : l’ARMC) a suspendu l’exécution du jugement de faillite.

d) L’office des faillites a établi un inventaire des biens de la faillite à la date du 7 octobre 2022. Il en ressort que X.________ Sàrl disposait alors de divers véhicules et remorques, dont certains hors service, le tout étant estimé à 9'000 francs, et d’un peu moins de 6'000 francs d’avoirs sur des comptes, le fonds de commerce étant quant à lui évalué à 10'000 francs.

e) Invitée à se déterminer sur le registre des poursuites, la recourante a déposé, le 10 octobre 2022, des observations dont il ressort que si le total des poursuites se monte à 273'000 francs environ, elle s’est acquittée de certaines des poursuites en cours, au sens de son mémoire de recours, pour un total d’environ 39'000 francs, le solde des poursuites ne se montant dès lors plus qu’à 233'821.30 francs, dont presque la moitié pour des arriérés d’impôts. Le règlement de ces dettes est attendu, mais « il ne représente pas une urgence particulière qui justifierait la mise en faillite de [l’]entreprise »; en effet, l’intérêt des collectivités publiques à encaisser rapidement leurs créances est largement inférieur à celui des employés de X.________ Sàrl à conserver leur travail ; l’associé gérant va négocier un plan de remboursement des arriérés d’impôts. L’entreprise ne manque pas de travail et fonctionne bien. La situation actuelle est due à une mauvaise gestion de la comptabilité. Si on lui laisse la possibilité de reprendre les choses en mains, elle pourra redresser sa situation financière, ce qui est dans l’intérêt de tous. L’associé gérant s’engage à agir immédiatement dans l’intérêt des employés, en soldant dans la semaine à venir les créances de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (CCNC), qui se montent à environ 26'500 francs. Pour le reste, des négociations seront entamées sans délai avec les créanciers.

f) Le 14 octobre 2022, la recourante a encore produit des quittances relatives à des paiements en faveur de la CCNC, soldant les comptes avec celle-ci pour les créances en poursuites.

g) La recourante n’a pas retiré à la poste le courrier l’invitant à se déterminer sur l’inventaire établi par l’office des faillites. Ce courrier lui a encore été envoyé le 24 octobre 2022, en courrier A. La recourante n’a pas réagi.

h) L’intimée n’a pas procédé.

C O N S I D E R A N T

1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable (cf. arrêt du 06.11.2020 [ARMC.2020.68] cons. 2).

2. a) Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'article 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3).

b) Les pièces déposées par le recourant dans le délai de recours sont admises. Celles produites à l’appui des observations du 10 octobre 2022, dans le délai imparti par l’ARMC, sont également recevables. On admettra aussi, à titre exceptionnel, les nouvelles pièces déposées le 14 octobre 2022.

3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le premier juge devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstances connues de lui permettant de rejeter la requête ou d'ajourner sa décision, selon les articles 172 à 173 a LP.

4. a) En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1) ou que la totalité de la somme à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2), ou encore que celui-ci a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).

Les conditions, soit le paiement de la dette à l'origine de la faillite, le dépôt de la totalité de la somme à rembourser ou le retrait de la requête de faillite et la vraisemblance de la solvabilité, sont cumulatives (arrêt du TF du 28.01.2022 [5A_891/2021] cons. 6.1.1).

b) En l’espèce, la dette en poursuites, intérêts et frais compris, a été réglée auprès du tribunal civil dans le délai de recours.

c) Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 28.01.2022 [5A_891/2021] cons. 6.1.2), la solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit., n. 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. À l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.

C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (cf. notamment arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1).

d) En l’espèce, la recourante n’a pas déposé de bilan ou de compte de pertes et profits concernant son exploitation, ni d’extraits de comptes bancaires, ni d’autres pièces qui pourraient – en plus des extraits de poursuites – donner une idée de la situation financière de l’entreprise. Elle n’allègue rien au sujet des revenus et charges de la société, ni d’éventuels bénéfices, etc. Après des paiements de dernière heure, dont un versement de près de 30'000 francs effectué au débit d’un compte bancaire qui n’est pas un compte de la société, le montant des poursuites en cours dépasse encore 230'000 francs, comme l’admet la recourante. Qu’il s’agisse en partie de dettes fiscales n’est pas relevant. L’extrait du registre des poursuites qui a été produit compte 28 pages, ce qui est assez exceptionnel, et démontre que les habitudes de paiement de la recourante consistent largement à ne pas payer les impôts, les cotisations sociales et les assurances et à impatienter un certain nombre de partenaires commerciaux, ceci depuis plusieurs années déjà. Les dettes s’accumulent et, apparemment, la société pare au plus pressé, payant certaines poursuites pour éviter sa mise en faillite. L’extrait du registre des poursuites révèle aussi que plus de vingt poursuites ont été introduites contre la société durant l’année 2022 seulement, en particulier pour des dettes fiscales et de cotisations sociales, mais aussi en rapport avec des créances de ce qu’on imagine être des fournisseurs, et que six poursuites introduites en 2022 en sont au stade de la saisie, à hauteur de 24'000 francs, 2'110 francs et 18'000 francs pour l’Administration fédérale des contributions, 343.20 francs pour l’Office de recouvrement de l’État, 15'839.10 francs pour la Suva et 3'909.85 francs pour la CCNC (cette dernière poursuite a cependant été payée ; sans la compter, les créances en saisie, pour des poursuites introduites en 2022, s’élèvent au total à environ 60'000 francs). La recourante n’allègue ni ne prouve qu’elle aurait obtenu, ou même déjà demandé un arrangement de paiement avec les créanciers au sujet des poursuites au stade de la saisie qui n’ont pas été payées, au sens de ce qui précède ; ses déclarations au sens desquelles elle envisage de négocier avec les autorités fiscales et les autres créanciers ne suffisent pas pour considérer que des arrangements pourraient forcément être trouvés. En fonction de ce qui précède, on ne peut pas considérer que la recourante ne connaîtrait que des difficultés momentanées de trésorerie. Il est possible qu’un désordre administratif ait accentué les difficultés, mais cela n’empêche pas que, visiblement, l’activité de la société peut difficilement être bénéficiaire, à moins que l’on admette qu’avec le bénéfice, l’associé gérant préfère augmenter son train de vie, en plus de son salaire versé par la société, plutôt que de payer ses créanciers. Comme déjà relevé, la recourante n’a pas produit ses comptes, qui auraient pu éclairer sa situation financière. En fonction des éléments à disposition, les assurances de la recourante sur sa volonté et sa capacité d’assainir sa situation ne suffisent pas à admettre, au degré de la vraisemblance, que sa solvabilité est plus probable que son insolvabilité. Cela conduit au rejet du recours, étant rappelé qu’à ce stade, la question n’est plus de savoir si des emplois peuvent être sauvés, mais bien si les conditions prévues à l’article 174 al. 2 LP pour l’annulation d’un jugement de faillite sont réalisées, ce qui n’est pas le cas ici.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. L’effet suspensif ayant été accordé, il convient de fixer à nouveau la date de l’ouverture de la faillite. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs et avancés par la recourante, sont mis à la charge de cette dernière qui succombe. Il n’y a pas lieu d’accorder des dépens à la société intimée, qui n’a pas procédé.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Fixe l’ouverture de la faillite de X.________ Sàrl au 19 décembre 2022 à 12h00.

3. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs et avancés par la recourante, à la charge de celle-ci.

4. Dit qu’il n’y a pas lieu à l’octroi de dépens.

Neuchâtel, le 19 décembre 2022