Faillite. Vraisemblance de la solvabilité.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: ARMC.2019.27

Autorité: ARMC

Date décision: 15.05.2019

Publié le: 13.08.2019

Revue juridique:

Titre: Faillite. Vraisemblance de la solvabilité.

Résumé:

Rappel des conditions d’annulation de la faillite.

Articles de loi:

Art. 174 al. 2 LP

A. A la requête de GastroSocial, Caisse de pension, le Restaurant X.________ Sàrl a reçu notification, le 29 octobre 2018, dans la poursuite no 2018043***, d'une commination de faillite portant sur la somme de 1'200 francs plus intérêts à 5 % dès le 5 juin 2018, 123 francs d'intérêts et 146.60 francs de frais de commandement de payer et de commination de faillite. Faute de paiement, la créancière a requis le 21 janvier 2019 la faillite de la débitrice en produisant notamment le commandement de payer resté sans opposition.

B. Les parties ont été citées par le Tribunal civil à une audience fixée au 4 mars 2019. La débitrice était informée du fait que si elle justifiait du paiement, avant l'audience et auprès du tribunal, de la somme de 1'734.40 francs (plus frais d'encaissement en cas de paiement à l'Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.

C. Personne n'a comparu à l'audience. La juge a prononcé la faillite du Restaurant X.________ Sàrl le 4 mars 2019 à 09h40.

D. Le 12 mars 2019, le Restaurant X.________ Sàrl recourt contre le jugement de faillite du 4 mars 2019. Ses conclusions tendent en substance à l'octroi de l'effet suspensif à titre préalable, et à l'annulation de la décision attaquée à titre principal, le tout sous suite de frais et dépens. Elle expose, en résumé, que la société a toujours réalisé des bénéfices, même si depuis 2017 on a observé une baisse du chiffre d'affaires, découlant notamment de la situation économique. Elle a toujours pu trouver des solutions avec ses créanciers, singulièrement avec GastroSocial, via des sursis de vente protocolés devant l'Office des poursuites. Elle a ainsi honoré, jusqu'au 31 janvier 2019, sept paiements mensuels conditionnant l'octroi de sursis de vente. Une modification du droit de signature, au début 2019, a provoqué le blocage des comptes de la société auprès de Postfinance. C'est en raison d'un oubli que les représentants de la recourante ne se sont pas présentés à l'audience du 4 mars 2019. Dès qu'ils ont appris le prononcé de la faillite, ils ont acquitté le montant de 3'734.40 francs par un versement à l’adresse de GastroSocial (soit 1'734.40 francs plus 2'000 francs de frais représentant l’avance effectuée par la poursuivante). Le 11 mars 2019, GastroSocial a retiré sa réquisition de faillite. Le 11 mars 2019, la recourante a soumis un plan d'assainissement à GastroSocial, prévoyant de régler l'ensemble de ses dettes dans un délai de six mois tout en couvrant le paiement des charges courantes (cette solution étant rendue possible par le fait que les exploitants du restaurant renonceraient à leurs salaires respectifs). L'agenda de réservation de l'établissement public est étoffé. Le plan d'assainissement a convaincu GastroSocial, créancier principal de la société. La solvabilité de la recourante est donc rendue vraisemblable.

E. Par courrier du 12 mars 2019, la recourante a communiqué à l'Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) qu'elle avait déposé auprès de l'Office des faillites un montant de 20'000 francs à titre de caution, permettant la réouverture du restaurant jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif. En cas d'acceptation de l'effet suspensif, ces 20'000 francs seraient restitués à la recourante qui serait en mesure de s'acquitter de ses dettes, auprès de l'Administration fédérale des contributions notamment.

F. Par ordonnance du 13 mars 2019, le président de l’ARMC a suspendu l'exécution du jugement de faillite du 4 mars 2019, en invitant la recourante à faire part de ses observations sur l'état de ses poursuites qui avait été préalablement requis auprès de l'Office des faillites. L'intimée était également invitée à faire part à l’ARMC de ses éventuelles observations sur le recours et son complément.

G. Le 18 mars 2019, l’intimée s’en remet en substance à dire de justice.

H. Dans ses observations du 25 mars 2019, la recourante confirme que l'ensemble des poursuites ouvertes par GastroSocial contre elle, que ce soit par sa Caisse de compensation ou par sa Caisse de pension, fait l'objet d'un accord de règlement du 11 mars 2019 ; deux mensualités dues à la Caisse de pension ont déjà été acquittées. Par ailleurs, sur les trois poursuites ouvertes par l'Administration fédérale des contributions, deux ont été soldées et la troisième fera l'objet d'un accord de règlement avec l'Office des poursuites. Enfin, les autres poursuites en cours ont toutes été réglées. En conséquence, la recourante annonce être en mesure de régler l'ensemble de ses dettes d'ici au 30 septembre 2019. Elle maintient ses conclusions.

I. Le 1er avril 2019, l’ARMC a reçu de l'Office des faillites l'inventaire dressé au siège de la société faillie. Celui-ci a été transmis le 2 avril 2019 à la recourante pour observations dans les 10 jours.

J. Le 18 avril 2019, la recourante a pris position sur l'inventaire des actifs présentant un montant de 2'622 francs pour les objets mobiliers et de 33'285.37 francs à titre de papiers-valeurs, créances et droit divers. Elle conteste le montant retenu pour les objets mobiliers.

K. Le 30 avril 2019, la recourante a transmis à l'Autorité de céans des copies de quittances de paiements effectués le jour précédent.

L. Le 3 mai 2019, l'intimée a informé l’ARMC que l'arrangement de paiements pour la Caisse de pension était à jour, alors que le plan de paiements pour la Caisse de compensation n'était pas respecté, s’en remettant à dire de justice quant à la procédure pendante.

M. Par courrier du 9 mai 2019, la recourante a contesté ce dernier point.

N. Le premier juge ne présente pas d'observations.

C O N S I D E R A N T

1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le Tribunal de la faillite est compétant en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

2. Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). On prendra cependant en considération les pièces déposées par la recourante dans le délai de recours et à l’appui de ses observations, cet élargissement s'inscrivant dans la logique de la disposition légale et de l'échange d'écritures en vue de cerner la situation de la société.

3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête.

4. En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

5. En l'espèce, il est établi que la dette, intérêts et frais compris a été payée et que la créancière a retiré sa réquisition de faillite.

6. a) La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure) rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit., no 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.

b) En l'espèce, la situation de la recourante est difficile. Elle a fait l'objet de poursuites depuis octobre 2016, essentiellement pour des arriétés de cotisations LPP et AVS ou encore de TVA. Aucun acte de défaut de biens n'est toutefois enregistré. Deux conventions de règlement avec GastroSocial, soit par sa Caisse de compensation, soit par la Caisse de pension, ont été passées durant le délai de recours. La recourante établit qu’elle a obtenu, avec l'Administration fédérale des contributions (ci-après AFC), deux accords de sursis de ventes. Pour la dernière poursuite en cours, on peut penser que l'AFC suivra la même politique. Les autres poursuites ont toutes été réglées. La recourante produit des documents établissant qu'en principe la fréquentation de son établissement ne devrait pas diminuer à court et moyen terme et qu'elle a pris des mesures pour réduire le salaire des responsables. Elle a en outre été en mesure, en quelques jours après le prononcé de sa faillite, de réunir 20'000 francs pour déposer une caution à l'office, preuve qu'elle peut mobiliser des liquidités lorsque cela est nécessaire. Dans ces conditions, on peut admettre que sa solvabilité paraît plus vraisemblable que son insolvabilité. La recourante doit être expressément rendue attentive au fait que sa situation demeure fragile. En cas de nouveau jugement de faillite, un éventuel recours serait examiné avec moins de compréhension.

7. Le recours doit dès lors être admis. Les frais judiciaires de la procédure de première et seconde instance seront mis à la charge de la recourante, qui a provoqué cette procédure par sa négligence (art. 106 et 107 CPC). Il n'y a pas lieu à octroi de dépens à l'intimée, qui n'en a pas réclamé.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet le recours.

2. Annule le jugement de faillite rendu le 4 mars 2019 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry.

3. Mets les frais judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et avancés pour 100 francs par l'intimée, pour 100 francs par la masse en faillite, à la charge de la recourante.

4. Mets les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 600 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.

Neuchâtel, le 15 mai 2019

Art. 1741 LP

Recours

1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

2 L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:

1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;

2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;

3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.

3 Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

2 RS 272