Rejet d’un recours contre un jugement de faillite : rappel de ce qu’il faut rendre vraisemblable pour obtenir l’annulation du jugement de faillite.

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N° dossier: ARMC.2019.122

Autorité: ARMC

Date décision: 04.02.2020

Publié le: 19.05.2020

Revue juridique: RJN 2020, P.793

Titre: Rejet d’un recours contre un jugement de faillite : rappel de ce qu’il faut rendre vraisemblable pour obtenir l’annulation du jugement de faillite.

Résumé:

**En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable et doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (cons.6).**

Articles de loi:

Art. 174 al. 2 LP

A. Depuis le 7 juillet 2015, X.________ est inscrit au registre du commerce en tant que seul titulaire, avec signature individuelle, de la raison sociale « xx) », qui est une entreprise individuelle dont le but est l’exploitation d’un garage pour motocycles et autres deux-roues à moteur.

**B.**À la requête de Y.________ SA, X.________ a reçu la notification, le 6 juin 2019, dans la poursuite no 1111, d’une commination de faillite portant sur la somme de 789.60 francs, avec intérêts à 5 % dès le 27 janvier 2019, plus 130 francs de frais et 17.95 francs d’intérêts échus, plus encore 106.60 francs de frais de commandement de payer et commination de faillite.

C. a) Faute de paiement, la créancière a requis la faillite, le 23 octobre 2019, en produisant le commandement de payer resté sans opposition, la commination de faillite et une procuration.

b) Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 9 décembre 2019. Le débiteur était informé du fait que s’il justifiait du paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 1'298.35 francs (plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée. Il a fallu faire notifier la citation par la police, le débiteur n’ayant pas retiré le pli à la poste. Le débiteur n’a rien payé avant l’audience.

c) Personne n’a comparu à l’audience du 9 décembre 2019. Le tribunal civil a prononcé la faillite de X.________, par jugement du même 9 décembre 2019, en fixant l’ouverture au même jour à 10h10.

D. a) Par des courriers des 18 décembre 2019 (adressé à l’Office des faillites) et 19 décembre 2019 (adressé au tribunal civil), X.________ recourt contre le jugement de faillite, en demandant l’effet suspensif et, implicitement, l’annulation du jugement de faillite. Il expose, en résumé, que l’absence de paiement de la dette envers l’intimée résulte d’un oubli. Il a toujours réglé ses dettes en faisant au mieux. Voici trois ans, soit peu après qu’il avait créé son entreprise, sa compagne, avec qui il avait un enfant, l’a quitté après quinze ans de vie commune et il s’est alors retrouvé dans l’urgence. Ses relations avec son ex-compagne sont émaillées de litiges. Le 5 décembre 2019, elle a résilié son abonnement téléphonique et il n’a plus pu appeler ses fournisseurs et être joignable pour ses clients. Il a déposé plainte et s’est procuré un numéro provisoire. C’est dans ces circonstances qu’il a omis de payer ce qui lui était réclamé et de se rendre à l’audience du tribunal civil. Les trois dernières années ont été difficiles et il n’a pas eu la force de remplir ses déclarations fiscales, ce qui a entraîné des taxations sur des montants bien supérieurs à ses revenus réels. Voici quelques semaines, il a commencé à mettre à jour sa comptabilité et va prendre un contact avec un professionnel pour l’aider dans cette tâche et trouver un plan de désendettement. Une faillite lui ferait perdre l’entreprise dans laquelle il s’est investi et le replongerait dans la dépression.

b) Avec son recours, le recourant a produit des pièces relatives à la plainte pénale qu’il a déposée contre son ex-compagne sur la question de l’abonnement téléphonique.

c) Le 20 décembre 2019, le recourant a encore déposé une quittance établissant qu’il a versé le même jour 1'300 francs sur le compte du greffe du Tribunal cantonal.

E. Par ordonnance du 20 décembre 2019, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a accordé l’effet suspensif au recours.

F. Le 23 décembre 2019, le tribunal civil a produit son dossier, sans formuler d’observations sur le recours.

G. a) A la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur et un extrait du registre des poursuites (situation au 20 décembre 2019). Il en résulte notamment que le recourant fait l’objet de 10 actes de défaut de biens délivrés durant les cinq dernières années, pour un total de 8'508.30 francs. Quatre poursuites sont arrivées au stade de la commination de faillite, pour un montant total d’environ 3’500 francs, les créanciers concernés étant l’intimée dans deux cas et des fournisseurs de services dans les deux autres. Six autres poursuites en sont à la saisie, pour environ 20'000 francs, pour des créances de droit public. Neuf autres poursuites encore ont été introduites en 2019, surtout par des créanciers de droit public. Le débiteur a fait opposition à l’une d’entre elles. Le total des huit autres s’élève à 9'000 francs environ.

b) Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a établi un inventaire, qui fait état d’actifs estimés à 11’153 francs au total, dont 980 francs d’actifs libres, 776 francs pour des objets de stricte nécessité et 9’397 francs de biens revendiqués par des tiers (pour l’essentiel, des motocycles se trouvant alors en réparation dans l’atelier du recourant). Il n’y a pas de liquidités, faute d’argent comptant et le compte bancaire du recourant n’étant créancier que pour 0.73 franc, au 10 décembre 2019.

H. a) Dans des observations du 30 décembre 2019, le recourant indique qu’en raison des fêtes de Noël, il n’a pas pu trouver de fiduciaire pouvant mettre ses comptes en ordre. Sa famille va le soutenir pour mettre sa situation à jour, afin de commencer l’année 2020 sur un bon pied. La saison actuelle est creuse, dans l’activité du recourant. Il n’a pas de liquidités pour avancer de l’argent à ses fournisseurs et attend que certains clients lui règlent ce qu’ils lui doivent. Depuis sa séparation, il se bat pour travailler, ce qui n’est pas simple car il s’est retrouvé sans revenus fixes, avec des charges supérieures à ce qu’il pouvait assumer, ceci alors qu’il devait trouver un appartement assez grand pour pouvoir accueillir sa fille. Il est épuisé en raison des problèmes avec son ex-compagne, mais remonte la pente. Il compte mettre à jour ses dettes et trouver, dans la mesure du possible, des arrangements de paiement.

b) Le président de l’ARMC a, par lettre du 9 janvier 2019, fixé au recourant un délai de dix jours pour se déterminer sur l’état des poursuites et l’inventaire, en lui suggérant de consulter rapidement un avocat.

c) Le 21 janvier 2020, le recourant, agissant toujours sans mandataire, ajoute qu’il a pu contacter une fiduciaire, qui va mettre à jour ses déclarations fiscales, en retard depuis 2014. Au sujet de l’état des poursuites, il assure qu’il va rembourser toutes ses dettes. La somme totale due sera moins conséquente quand la mise à jour des impôts sera faite. Une fois qu’il sera au clair sur sa situation matrimoniale, il pourra donner des garanties de paiement de ses dettes. En rapport avec l’inventaire, le recourant indique qu’il n’y a rien à corriger, mis à part le fait que plusieurs choses ne lui appartiennent pas, ce qui n’est pas mentionné : il ne possède plus rien depuis sa séparation et ce qu’il utilise pour travailler ne lui appartient pas, car sa mère et son frère ont financé l’achat des biens correspondants. Le recourant souhaite que son entreprise puisse décoller et que tout se règle.

I. L’intimée n’a pas procédé.

C O N S I D E R A N T

1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

2. Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées par le recourant l’ont été dans le délai de recours. Elles sont admises, étant relevé que les pièces en relation avec une plainte pénale sont sans pertinence pour la présente cause.

3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête.

4. En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

5. En l’espèce, la dernière condition est remplie par la consignation, auprès du greffe du tribunal civil, de la somme de 1’300 francs, montant correspondant à la dette envers l’intimée, y compris les intérêts et frais, augmentée de quelques francs.

6. a) La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure) rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable et non prouver sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit., no 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.

b) En l’espèce, il faut constater que le recourant n’a produit aucun document permettant d’établir sa situation financière et donc de rendre sa solvabilité plus vraisemblable que son insolvabilité. Les seules pièces dont on dispose au sujet de cette situation financière sont celles requises d’office après de l’Office des poursuites et de l’Office des faillites. Les extraits relatifs aux poursuites montrent que le recourant ne paie pas régulièrement ses dettes. Il en résulte des poursuites assez nombreuses, qui conduisent régulièrement à des comminations de faillite, des saisies et des actes de défaut de biens (cf. plus haut et les extraits de poursuites, pour le détail). Au vu des renseignements qui figurent au dossier, le recourant ne dispose pas de liquidités suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles, vu les poursuites en cours. L’absence de moyens résulte aussi de l’inventaire établi par l’Office des faillites : les actifs libres sont très faibles (et encore le recourant mentionne-t-il que ses outils de travail ne lui appartiennent pas, ce dont l’Office des faillites n’a pas tenu compte) et l’état des comptes révèle une absence à peu près totale de liquidités. Ce manque de liquidités ne semble pas que temporaire. Les projets du recourant pour le règlement de ses dettes restent très vagues, dans la mesure où il fait état de recouvrement de créances envers des débiteurs (sans produire de liste de ces débiteurs, de sorte qu’on ignore le montant que cela pourrait rapporter), envisage une aide de sa famille (sans fournir d’éléments concrets à ce sujet, comme par exemple des attestations signées par des membres de sa parenté) et laisse entendre qu’il veut d’abord régler ses affaires matrimoniales (ce qui permet difficilement d’envisager un règlement rapide). Dès lors, il faut considérer que le recourant n’établit pas que pour l’ensemble des poursuites au stade de la commination de faillite ou de la saisie, l’une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP serait réalisée, pas plus qu’il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes – moyens immédiatement et objectivement disponibles – non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions déjà exigibles et couvrir les sommes dues en relation avec des actes de défaut de biens. L’impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli n’est pas vraiment favorable, en ce sens que le recourant a laissé des poursuites s'accumuler (cf. plus haut) et n’a pas même réglé certains montants peu élevés (comme par exemple des poursuites de 157, 190 et 300 francs, pour des amendes pénales). Le recourant n’a déposé aucun document relatif à la marche de son commerce. En particulier, il n’a pas produit de comptes de pertes et profits, de bilan ou même de liste de débiteurs, pour une quelconque période de son activité (avec le rappel que son entreprise est inscrite depuis 2015 au registre du commerce). Les assurances du recourant sur sa volonté d’assainir sa situation et ses perspectives à cet égard en restent au stade du simple allégué, ce qui ne peut pas suffire. Dans ces conditions, on ne peut pas considérer que la solvabilité du recourant apparaîtrait plus probable que son insolvabilité. En fonction de ce qui précède, il n’est pas possible d’arriver à la conclusion que les conditions de l’annulation du jugement de faillite seraient réalisées, au sens de la jurisprudence rappelée plus haut.

7. Le recours doit être rejeté. L’effet suspensif ayant été accordé au recours, il conviendra de fixer la date de l’ouverture de la faillite. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge du recourant (art. 106 CPC). Il n'y a pas lieu à octroi de dépens à l’intimée, qui n’a pas procédé. La somme de 1’300 francs a été consignée par le recourant. Elle doit entrer dans la masse en faillite et sera donc versée à l’Office des faillites.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Fixe l’ouverture de la faillite de X.________ au 4 février 2020, à 12h00.

3. Met les frais de procédure de recours, arrêtés à 700 francs, à la charge du recourant, qui les a avancés.

4. Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens.

5. Invite le greffe du Tribunal cantonal à verser à l’Office des faillites le montant de 1’300 francs consigné par le recourant.

Neuchâtel, le 4 février 2020

Art. 1741LP

Recours

1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

2 L’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions suivantes est remplie:

1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;

2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier;

3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.

3 Si l’autorité de recours accorde l’effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF ** 2010** 5871).

2 RS 272