Faillite, vraisemblance de la solvabilité.

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N° dossier: ARMC.2019.11

Autorité: ARMC

Date décision: 07.03.2019

Publié le: 12.04.2019

Revue juridique:

Titre: Faillite, vraisemblance de la solvabilité.

Résumé:

La solvabilité est plus probable que l’insolvabilité quand la société concernée dispose de liquidités lui permettant d’acquitter ses dettes échues, les autres conditions étant réunies.

Articles de loi:

Art. 174 al. 2 LP

A. A la requête de la Commission professionnelle, X.________ Sàrl a reçu la notification, le 14 juin 2018, dans la poursuite no 2018***, d’une commination de faillite portant sur la somme de 24'227.90 francs, plus intérêts à 5 % dès le 31 mai 2016, ainsi que 2'300 francs de frais judiciaires et dépens et 206.60 francs de frais de commandement de payer et commination de faillite.

B. a) Faute de paiement, la créancière a requis la faillite, le 2 octobre 2018, en produisant notamment le commandement de payer resté sans opposition et en précisant que la débitrice avait payé, après la commination de faillite, 17'754.20 francs sur le montant réclamé.

b) A la demande du tribunal civil, la créancière a précisé le 19 octobre 2018 qu’elle avait reçu deux paiements par l’intermédiaire de l’Office des poursuites, les 25 juin et 11 septembre 2018, pour un total de 17'394.40 francs. Elle a rectifié sa requête de faillite en ce sens.

c) Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 21 janvier 2019. La débitrice était informée du fait que si elle justifiait du paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 12'268.30 francs (plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée. La débitrice n’a rien payé avant l’audience.

d) Personne n’a comparu à l’audience du 21 janvier 2019. Le tribunal civil a prononcé la faillite de X.________ Sàrl, par jugement du même jour, en fixant l’ouverture à 09h05 (D. 33).

C. Le 31 janvier 2019, X.________ Sàrl recourt contre le jugement de faillite, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif et à l’annulation du jugement, avec suite de frais judiciaires et dépens. Elle expose, en résumé, qu’elle dispose de 40'145.88 francs sur un compte auprès de la banque A.________ et peut compter sur d’importantes rentrées de liquidités, comme le démontre l’extrait du même compte. La société est aussi alimentée par des versements de X.________ B.________ Sàrl, qui a le même associé gérant. Sur 25 poursuites enregistrées durant cinq ans, 20 ont été payées. La recourante ne fait pas systématiquement opposition aux poursuites engagées contre elle. Elle s’acquitte régulièrement de ses dettes échues. Elle ne tient pas encore de comptabilité commerciale, mais ses recettes et dépenses résultent de l’extrait du compte de la banque A.________ ; des démarches sont en cours avec une fiduciaire pour l’établissement d’une comptabilité. Elle a consigné le 31 janvier 2019 au Tribunal cantonal, en faveur de la créancière, le solde qui restait dû à celle-ci, par 12'368.30 francs (dont 100 francs pour les frais de première instance avancés par la créancière). Les montants dus pour les quatre autres poursuites restantes totalisent 24'491.60 francs, ce que la recourante est en mesure de payer au vu du solde positif de son compte auprès de la banque A.________. La solvabilité est plus vraisemblable que l’insolvabilité. La recourante produit les pièces nécessaire pour établir ses allégués.

D. a) A la demande de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC), l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en résulte notamment que 25 poursuites ont été introduites contre la recourante depuis 2014, pour un montant total de 339'091.45 francs. Aucun acte de défaut de biens n’a été délivré. La plupart des poursuites ont été réglées. Parmi celles qui restent, le montant le plus important concerne l’intimée. Deux autres poursuites en sont au stade de la commination de faillite, pour respectivement 2'569.70 francs (compagnie d'assurances C.________) et 10'960.95 francs (caisse-maladie D.________). Il y a encore deux poursuites au stade du commandement de payer, pour un total d’environ 17’000 francs.

b) Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire dans la faillite, qui fait état de deux soldes positifs sur des comptes bancaires, soit 4'989.45 francs au 31 décembre 2018 (banque E.________, mais la banque invoque compensation à hauteur de 5'000 francs) et 40'145.88 francs au 24 janvier 2019 (de la banque A.________). Un ensemble d’échafaudages évalué à 40'000 francs est mentionné comme étant la propriété de tiers.

E. Par ordonnance du 8 février 2019, le président de l’ARMC a accordé l’effet suspensif au recours.

F. Dans sa détermination du 20 février 2019, la recourante reprend, au sujet de l’extrait du registre des poursuites, les explications déjà données dans son recours. En rapport avec l’inventaire, elle relève que celui-ci confirme ce qu’elle disait dans son recours au sujet du solde de son compte auprès de la banque A.________.

G. Le 21 février 2019, l’intimée a indiqué qu’elle n’avait pas d’observations à formuler. Le tribunal civil ne s’est pas déterminé.

C O N S I D E R A N T

1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 litt. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

2. Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées par la recourante l’ont été dans le délai de recours. Elles sont admises.

3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête.

4. En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

5. En l’espèce, la dernière condition est remplie, par la consignation, le 31 janvier 2019 et auprès du Tribunal cantonal, de la somme de 12'368.30 francs, correspondant au solde dû sur la dette en poursuite, y compris tous intérêts et frais, et au remboursement à la créancière des frais judiciaires de première instance qu’elle avait avancés.

6. a) La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure) rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit., no 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.

b) En l’espèce, la situation de la recourante ne paraît pas particulièrement brillante. L’extrait de son compte auprès de la banque A.________ pour le dernier trimestre 2018 et le mois de janvier 2019 montre cependant qu’elle encaisse régulièrement des sommes assez conséquentes, versées par des entreprises de construction, et qu’elle a notamment payé durant cette période des cotisations sociales et des impôts. L’état des poursuites révèle que la recourante ne paie souvent qu’en dernier ressort ces cotisations sociales et impôts, de même que ses assurances, mais qu’elle règle apparemment sans trop de problèmes les autres créanciers en rapport avec son activité sociale. Cela trahit plus des difficultés dans la gestion des liquidités qu’une situation d’insolvabilité établie. La recourante dispose sur son compte bancaire principal des montants nécessaires – soit un peu plus de 40'000 francs – pour acquitter les deux poursuites qui en sont au stade de la commination de faillite, dont le total fait un peu plus de 13'000 francs. Il reste aussi deux poursuites au stade du commandement de payer, pour environ 17'000 francs, qui peuvent apparemment aussi être payées au moyen des liquidités à disposition. Les habitudes de paiement de la société ne trahissent pas un défaut plus ou moins systématique de paiement des dettes courantes. La recourante n’a pas déposé de comptes, car elle ne tient pas encore de comptabilité commerciale. Elle allègue qu’elle est en train de faire des démarches à ce sujet. L’absence de comptabilité est certes fâcheuse, mais ne permet pas, au vu des autres pièces produites, d’arriver à la conclusion que la situation de la recourante serait plus obérée que celle qui ressort de ces autres pièces. Examinée globalement, la situation n’est pas telle que la viabilité de la société devrait être déniée d’emblée, ni que les intérêts de créanciers seraient sérieusement mis en danger par une poursuite de l’activité sociale. Dans ces conditions, l’ARMC conclura que la solvabilité de la recourante paraît plus vraisemblable que son insolvabilité. Elle lui rappellera tout de même qu’elle s’épargnerait bien des ennuis et de des frais si elle veillait à ce que ses créanciers soient réglés dans les temps. En cas de nouveau jugement de faillite, un éventuel recours serait examiné avec moins de compréhension, en particulier en ce qui concerne l’absence de comptabilité.

7. Le recours doit dès lors être admis. Les frais judiciaires des deux instances seront mis à la charge de la recourante, qui a provoqué la procédure par sa négligence (art. 106 et 107 CPC). Il n'y a pas lieu à octroi de dépens à l’intimée, qui n’en a pas réclamé en procédure de recours et n’a pas recouru contre le jugement du tribunal civil qui ne lui en accordait pas.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet le recours.

2. Annule le jugement de faillite rendu le 21 janvier 2019 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.

3. Invite le greffe du Tribunal cantonal à verser à l’intimée la somme de 12'368.30 francs consignée par la recourante en sa faveur.

4. Met les frais judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et avancés pour 100 francs par l’intimée et pour 100 francs par la masse en faillite, à la charge de la recourante.

5. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 800 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.

Neuchâtel, le 7 mars 2019

Art. 1741 CC

Recours

1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

2 L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:

1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;

2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;

3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.

3 Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

2 RS 272