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N° dossier: ARMC.2018.2
Autorité: ARMC
Date décision: 22.02.2018
Publié le: 13.03.2018
Revue juridique: RJN 2018, P.337
Titre: Recevabilité du recours contre une ordonnance de preuves. Expertise destinée à établir un lien de filiation.
Résumé:
**Une ordonnance de preuves qui admet une expertise destinée à établir la paternité d’une personne n’est pas de nature à causer un préjudice difficilement réparable, en particulier car il s’agit d’une opération simple et relativement rapide, qui relève de la routine et dont les coûts ne sont pas spécialement élevés. Une telle expertise n’a rien de contraire à la loi, ne viole pas le droit au refus de collaborer et n’expose ceux qui y seront soumis qu’à des inconvénients mineurs, sous la forme d’une prise de sang et de salive par un médecin-légiste. Le recours contre une telle ordonnance est donc irrecevable.
Recours de toute manière mal fondé, la désignation, par la mère, du recourant comme père biologique de l’enfant n’étant pas fantaisiste et une expertise se justifiant dans le cas d’espèce.**
Articles de loi:
Art. 261 CC Art. 296 al. 2 CPC Art. 319 litt. b ch. 2 CPC
A. A.________, est la mère de C.________, née en 2015 pendant que ladite mère était mariée à B.________. Par décision du 5 juillet 2016, le tribunal civil a constaté que ce dernier n’était pas le père de l’enfant. Dans la procédure qui a conduit à cette décision, la mère a allégué que le père était X.________. Entendu, ce dernier a refusé de s’exprimer. La paternité du mari a pu être écartée par une expertise génétique.
B. Le 3 octobre 2017, C.________, agissant par son curateur, a adressé au tribunal civil une demande en paternité et fixation d’une contribution d’entretien contre X.________. Le curateur alléguait que, selon la mère, celui-ci était le père biologique de l’enfant. Il concluait à ce que la paternité du défendeur soit constatée et à la fixation d’une contribution d’entretien à la charge du même, avec suite de frais et dépens. Comme preuves, il a notamment demandé l’audition de la mère, l’interrogatoire du défendeur et une expertise génétique. Il a demandé l’assistance judiciaire, qui a été accordée par ordonnance du 20 octobre 2017.
C. Dans sa réponse du 18 décembre 2017, X.________ a conclu à ce que la demande soit déclarée mal fondée en toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Il a allégué qu’il n’avait ni cohabité, ni entretenu de relations sexuelles avec la mère pendant la période de conception et que la mère avait eu des relations extraconjugales avec d’autres personnes, probablement durant la période de conception. Comme preuve, il a demandé l’audition « de la demanderesse » (visant sans doute plutôt la mère de l’enfant).
D. Par ordonnance du 22 décembre 2017, le tribunal civil a ordonné une expertise aux fins d’établir ou d’exclure la paternité du défendeur, désigné comme expert le Centre Universitaire Romand de Médecine Légale, à Lausanne, et dit que les frais d’expertise, avancés par l’Etat pour le compte de la demanderesse, suivraient le sort de la cause au fond. Il a considéré que l’expertise se justifiait en raison de l’incertitude qui entourait la paternité de l’enfant et prévu que les prélèvements en vue de l’expertise pourraient être effectués auprès du Dr D.________, dans le canton de Neuchâtel (dont on sait qu’il s’agit d’un médecin-légiste). L’ordonnance a été notifiée le 8 janvier 2018 au mandataire du défendeur.
E. Le 16 janvier 2018, X.________, agissant sans son mandataire, recourt contre l’ordonnance d’expertise, en concluant à son annulation, avec suite de frais. Il expose, en bref, qu’il n’a pas cohabité avec la mère de l’enfant, ni eu de relations sexuelles avec elle pendant la période de conception. La mère a eu des relations extraconjugales durant cette période. Il ne souhaite pas entrer dans une procédure d’expertise et s’oppose donc à la preuve ordonnée. Selon lui, le tribunal civil doit inviter la demanderesse à prouver, en priorité, la cohabitation pendant la période critique. La procédure suivie porte atteinte à sa sphère privée. La preuve ordonnée paraît à tout le moins prématurée.
F. Dans ses observations du 26 janvier 2018, l’intimée, agissant par son curateur, conclut à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle soutient que le fait de se soumettre à une expertise qui n’a rien d’invasif ou de dangereux n’est pas de nature à causer un préjudice difficilement réparable au recourant. Au surplus, une action en paternité repose de nos jours essentiellement sur des expertises, dont la fiabilité est établie. Il n’y a pas lieu d’établir préalablement une cohabitation entre les personnes concernées.
G. Ces observations ont été adressées au recourant, pour information, le 31 janvier 2018. Il n’a pas déposé de réplique.
H. La première juge n’a pas présenté d’observations sur le recours.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à ce titre (art. 321 al. 2 CPC).
2. L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).
3. a) La décision du tribunal civil d’ordonner une expertise constitue une ordonnance de preuves, qui est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration de preuves (cf. Jeandin, in : CPC commenté, n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC - ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).
b) La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319, avec les références). Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au recours n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice de fait (Sörensen, in : CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC). Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in : ZPO Kommentar, 2ème édition, n. 14 ad art. 319 CPC; Reich, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ; ATF 134 III 188 cons. 2.1 et c. 2.2).
c) L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC; Hasenbähler, in : Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC ; Sörensen, op. cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 ; ** Reich**, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC). Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces essentielles et celui d'une ordonnance admettant une preuve qui viole le droit au refus de collaborer (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres exemples, la doctrine mentionne encore les décisions qui ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des expertises particulièrement onéreuses et qui vont prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). Enfin, la doctrine admet que l'ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou interdite peut causer un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, op. cit., p. 298; Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319).
d) En l’espèce, le recourant n’expose pas en quoi la mise en œuvre de l’expertise serait de nature à lui causer un préjudice difficilement réparable, sinon en disant que l’expertise porterait atteinte à sa sphère privée. Une telle atteinte – sauf en cas de gravité particulière - n’est pas constitutive d’un préjudice difficilement réparable, au sens rappelé plus haut. Admettre le contraire reviendrait à ouvrir le recours contre les ordonnances admettant l’interrogatoire d’une partie (qui pourrait alors être amenée à répondre à des questions touchant sa sphère privée), invitant une partie à déposer des documents la concernant (certificats de salaire, etc.) ou encore décidant une expertise dont la mise en œuvre nécessiterait que l’expert entre dans le logement d’une partie (par exemple pour constater des défauts de la chose louée). Cela ne peut pas être le sens de l’article 319 let. b ch. 2 CPC. Par ailleurs, l’expertise ordonnée est une opération simple et relativement rapide, qui relève aujourd’hui de la routine et dont les coûts ne sont pas spécialement élevés (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5ème éd., no 209, p. 106, évoquent un coût de 1'200 francs pour une expertise de ce genre). Elle n’a rien de contraire à la loi et ne viole pas le droit au refus de collaborer : selon l’article 296 al. 2 CPC, relatif à la procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille, les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l’établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n’est pas mise en danger, les dispositions concernant le droit des parties de ne pas collaborer n’étant pas applicables. L’expertise ordonnée n’exposera ceux qui y seront soumis qu’à des inconvénients mineurs, sous la forme d’une prise de sang et de salive par un médecin-légiste, dont le recourant - lui-même médecin, comme son mandataire l’a mentionné en procédure - est bien placé pour connaître l’absence de danger. Dès lors, le recours doit être déclaré irrecevable, faute de risque de préjudice difficilement réparable.
4. a) Même recevable, le recours serait de toute manière mal fondé.
b) Selon l’article 261 al. 1 CC, la mère et l’enfant peuvent intenter action pour que la filiation soit constatée à l’égard du père. Dans la règle, l’enfant incapable de discernement agit par l’intermédiaire d’un représentant légal désigné par l’autorité, soit en principe un curateur, lequel a pour tâche d’entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour que l’action en établissement de la paternité aboutisse (Meier/Stettler, op. cit., nos 155 et 157, p. 86-87). La loi prévoit des présomptions réfragables de paternité dans les cas où une cohabitation – soit un rapport sexuel susceptible d’entraîner une fécondation (idem, op. cit., no 172, p. 93) – entre le défendeur et la mère peut être établie à une période déterminée (art. 262 CC). La partie demanderesse à l’action en paternité ne doit apporter la preuve par une expertise scientifique que si elle ne parvient pas à faire naître la présomption fondée sur la cohabitation de la mère avec le défendeur, ou si celui-ci réussit à l’infirmer (idem, op. cit., no 170, p. 92). La possibilité d’apporter la preuve directe de la paternité est en principe subordonnée à l’obligation de rendre la cohabitation vraisemblable ou de donner en tout cas un caractère plausible à la paternité par un autre moyen ; il s’agit d’éviter que la partie demanderesse désigne un père potentiel de manière fantaisiste, notamment pour tirer bénéfice de sa notoriété ; la preuve directe devrait cependant être possible même quand le défendeur a établi que sa paternité est moins vraisemblable que celle d’un tiers, mais pas exclue (idem, op. cit., no 193, p. 96).
c) Dans le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire et son pouvoir d'examen se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (art. 320 let. b CPC; cf. Jeandin, op. cit., n. 5 et 6 ad art. 320, avec les références). En matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits, il n’y a arbitraire que lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore, en se fondant sur les éléments recueillis, en tire des conclusions insoutenables (ATF 140 III 264 cons. 2.3 ; cf. aussi arrêt du TF du 03.04.2017 [4A_567/2016] cons. 2.1). Une décision n’est pas arbitraire du seul fait qu’elle apparaît discutable ou même critiquable ; il faut qu’elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369 cons. 4.3). Il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (ATF 129 I 8 cons. 2.1 ; ATF 126 III 438 cons. 3). L'Autorité de recours en matière civile n'a donc pas à substituer sa propre appréciation des faits à celle du premier juge, mais elle revoit par contre librement les questions de droit.
d) En l’espèce, le recourant ne conteste pas que la mère l’a désigné comme étant le père dans le cadre de la procédure en désaveu qui a abouti à la décision du 5 juillet 2016, ni qu’il a refusé de s’exprimer dans ce même cadre. Cette procédure a amené le constat que le mari n’était effectivement pas le père de l’enfant. Dans l’action en paternité, la mère a aussi indiqué – via le curateur de sa fille – que le recourant était le père biologique. Le recourant conteste avoir entretenu des relations intimes avec la mère « pendant la période de conception » et soutient que la mère aurait eu de telles relations avec des tiers – dont il ne mentionne pas l’identité - durant cette période. On ne peut pas en déduire qu’il contesterait toute relation sexuelle avec la mère, à quelque période que ce soit. Dans ces conditions, il convient d’admettre que la désignation, par la mère, du défendeur comme père biologique de l’enfant n’est pas fantaisiste. S’agissant d’un enfant né en août 2015 et donc probablement conçu à fin 2014, il faut retenir aussi que des preuves plus ou moins probantes d’une cohabitation entre le défendeur et la mère à cette période seraient sans doute difficiles à produire aujourd’hui. L’audition de la mère et l’interrogatoire du défendeur ne pourraient apparemment pas amener d’autres éléments que ceux déjà existants en ce qui concerne la paternité éventuelle du recourant : on ne voit pas ce qui pourrait motiver les intéressés à revoir leurs positions respectives à ce sujet. Aucune des parties n’a proposé d’autres preuves (sous la réserve de l’expertise, évidemment). On ne voit d’ailleurs pas comment l’enfant – qui agit indépendamment de sa mère, cf. Meier/Stettler, op. cit., nos 154 ss, p. 86 ss) – pourrait en proposer elle-même d’autres. Dès lors, la première juge n’est pas tombée dans l’arbitraire et n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant implicitement que la désignation du défendeur comme père biologique était plausible, qu’il ne serait pas possible d’établir l’une des présomptions fondées sur l’article 262 CC et qu’il convenait de passer directement à une expertise génétique (qui repose sur l’analyse de l’ADN et s’est imposée en Suisse, à partir de 1991, au titre de seule méthode utilisée par les instituts de médecine légale dans le cadre des procédures visant à l’établissement de la filiation et qui est en règle générale suffisamment probante ; cf. Meier/Stettler, op. cit., nos 190 et 195 ss, p. 99 ss).
5. Le recours est donc irrecevable et au surplus mal fondé. Les frais judiciaires de la procédure de recours seront dès lors mis à la charge du recourant (art. 106 al. 1 CPC). L’intimée ne plaidait pas au bénéfice de l’assistance judiciaire en procédure de recours, faute de requête en ce sens (art. 119 al. 5 CPC). Le recourant lui versera une indemnité de dépens pour cette procédure (art. 95 al. 1 et 3, 106 al. 1 CPC). La cause ne présentait pas de difficultés pour l’intimée, qui a pu se contenter de brèves observations sur le recours, de sorte que l’indemnité sera fixée en équité, vu l’absence de mémoire d’activité, à 400 francs (art. 105 al. 2 CPC).
6. Enfin, il paraît utile de rappeler au recourant qu’il devra se prêter aux examens nécessaires et que s’il refuse sans motif valable, le tribunal en tiendra compte dans l’appréciation des preuves (art. 164 et 296 al. 2 CPC).
Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Rejette le recours, irrecevable et au surplus mal fondé.
2. Arrête les frais judiciaires de la procédure de recours à 800 francs et les met à la charge du recourant, qui les avancés.
3. Condamne le recourant à verser à l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 400 francs.
Neuchâtel, le 22 février 2018
Art. 2611CC
Action en paternité
Qualité pour agir
1 La mère et l'enfant peuvent intenter action pour que la filiation soit constatée à l'égard du père.
2 L'action est intentée contre le père ou, s'il est décédé, contre ses descendants ou à leur défaut, dans l'ordre, contre ses père et mère, contre ses frères et soeurs ou contre l'autorité compétente de son dernier domicile.
3 Lorsque le père est décédé, le juge informe l'épouse que l'action a été intentée afin qu'elle puisse sauvegarder ses intérêts.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF ** 1974** II 1).
Art. 296 CPC
Maxime inquisitoire et maxime d'office
1 Le tribunal établit les faits d'office.
2 Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l'établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n'est pas mise en danger. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer ne sont pas applicables.
3 Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties.
Art. 319 CPC
Objet du recours
Le recours est recevable contre:
a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;
b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
1. dans les cas prévus par la loi,
2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;
c. le retard injustifié du tribunal.