Sûretés en garantie de dépens. Assistance judiciaire.

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N° dossier: ARMC.2017.97

Autorité: ARMC

Date décision: 17.01.2018

Publié le: 12.02.2018

Revue juridique:

Titre: Sûretés en garantie de dépens. Assistance judiciaire.

Résumé:

**D’après l’article 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens, en particulier lorsqu'il paraît insolvable.

La loi ne dit pas quand la requête de sûretés doit être déposée. L’ARMC retient que la requête n’est pas soumise à un délai précis, mais doit être déposée sans tarder et il ne saurait être question, pour un défendeur, d’attendre les dernières étapes d’une procédure pour formuler une requête tendant à la couverture de l’ensemble des dépens. Il faut toutefois réserver la possibilité que des circonstances apparaissent en cours de procédure, qui justifient une demande de sûretés alors que les conditions n’en étaient préalablement pas réunies. Dans ces cas, la demande de sûretés peut viser à la garantie de l’ensemble des dépens, y compris ceux qui ont déjà été exposés. Dans les autres cas, la demande de sûretés ne peut en principe tendre qu’à la garantie du paiement des dépens qui devront encore être engagés.

Le principe selon lequel le demandeur doit, sur requête du défendeur et si certaines conditions sont réalisées, fournir des sûretés au défendeur en garantie des dépens est battu en brèche par la possibilité, pour un demandeur indigent, de demander l’assistance judiciaire, dans la mesure où elle comprend la dispense des sûretés. La seule protection pour le défendeur consiste alors dans le contrôle, que doit faire le juge au moins prima facie, que l’action n’apparaît pas d’emblée dépourvue de chances de succès.

Le défendeur qui requiert la constitution de sûretés (art. 99 al. 1 CPC) doit toujours être entendu par le juge de l'assistance judiciaire lorsque celui-ci entend exonérer le demandeur de l'obligation de fournir des sûretés.

Les tribunaux civils de première instance ne doivent pas nécessairement statuer, dans chaque cas, sur la portée de l’assistance judiciaire accordée à un demandeur, dans ses différentes composantes prévues à l’article 118 al. 1 CPC. Par contre, le tribunal civil qui entendrait a priori accorder à un demandeur l’assistance judiciaire dans toute la mesure de cette disposition devrait donner au préalable au défendeur la possibilité de faire part d’observations en rapport avec l’exonération de sûretés éventuelles. Les ordonnances accordant l’assistance judiciaire au demandeur – pour toutes les composantes de l’article 118 al. 1 CPC, sauf précision contraire - devraient en outre être notifiées au défendeur, afin qu’il soit en mesure de recourir contre celles-ci, le cas échéant et en ce qui concerne l’exonération de sûretés.**

Articles de loi:

Art. 99 CPC Art. 117 CPC Art. 118 CPC Art. 119 CPC

A. X.________ a été employée pendant plusieurs années, en qualité d’aide-soignante, au Foyer Y.________, fondation de droit privé. Elle a été licenciée par lettre du 18 avril 2016, avec effet au 31 juillet 2016.

B. Le 11 juillet 2016, X.________ a formé opposition à son licenciement. Le 9 novembre 2016, elle a saisi la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz, contre le Foyer Y.________. La conciliation n’ayant pas abouti, elle a ensuite déposé le 24 avril 2017 une demande en paiement contre le même devant le tribunal civil, en procédure simplifiée, en concluant à la condamnation du défendeur à lui payer une indemnité pour résiliation abusive de 18'414.20 francs et une indemnité pour tort moral de 10'000 francs, le tout plus intérêts ; elle concluait aussi à ce que l’assistance judiciaire lui soit accordée « pour la présente procédure » ; ces conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire. Avec la demande, X.________ a notamment déposé une formule de requête d’assistance judiciaire, accompagnée de pièces relatives à sa situation financière (ces documents ne figurent pas au dossier de première instance, tel qu’il a été remis à l’Autorité de recours en matière civile, ci-après : ARMC).

C. La demande a été adressée le 26 avril 2017 au défendeur. Sans donner à celui-ci l’occasion de se déterminer sur la requête d’assistance judiciaire, le tribunal civil a, par ordonnance du 28 avril 2017, pris le dispositif suivant : « 1. Accorde l’assistance judiciaire à X.________,. 2. Désigne Me A.________, avocat, […] en qualité d’avocat d’office ». Il a considéré qu’il résultait des pièces produites que la demanderesse ne disposait pas des ressources nécessaires à la défense de ses droits et que la cause ne paraissait pas dénuée de chances de succès. Cette ordonnance n’a pas été notifiée au défendeur (la pièce ne figure pas au dossier de première instance).

D. Dans sa réponse du 15 juin 2017, le défendeur a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais, dépens et honoraires. Après avoir demandé aux parties des précisions sur les témoins qu’elles souhaitaient faire entendre, le tribunal civil a rendu une ordonnance de preuves, le 5 octobre 2017, en admettant les preuves proposées par les parties, sauf pour certains témoignages. Le même jour, la demanderesse a adressé au tribunal civil une réplique spontanée, en déposant deux nouvelles preuves littérales et demandant l’audition de deux témoins complémentaires. Le 11 octobre 2017, la première juge a réservé sa décision au sujet de ces témoins et fixé au défendeur un délai pour le dépôt d’une duplique. Elle a ensuite cité les parties et des témoins à comparaître à une audience prévue le 27 novembre 2017. Le défendeur a déposé une duplique le 6 novembre 2017. Le 9 du même mois, le tribunal civil a décidé que des témoins supplémentaires – autres que ceux mentionnés dans la réplique – seraient entendus à l’audience d’ores et déjà appointée.

E. Le 13 novembre 2017, le défendeur a déposé auprès du tribunal civil une requête de sûretés en vue de garantir le paiement d’éventuels dépens, en concluant à ce que ces sûretés soient fixées à 9'160 francs et à ce qu’un délai soit fixé à la demanderesse pour la consignation de ce montant au greffe, les frais et dépens devant suivre le sort de la cause au fond. Il indiquait qu’il s’inquiétait des développements et de l’ampleur de la procédure, notamment en fonction de la réplique spontanée et du nombre de témoins devant être entendus, dont des témoins complémentaires. Les frais d’avocat déjà encourus représentaient 6'298 francs et les dernières vacations allaient entraîner un coût supplémentaire de 2'862 francs. Il existait un risque que la demanderesse ne verse pas les dépens auxquels elle serait condamnée en cas de perte du procès, hypothèse très probable selon le défendeur, car elle se trouvait, tout en ayant « un train de vie plutôt luxueux », dans un « état d’insolvabilité extraordinaire » du fait de poursuites pour plus de 90'000 francs depuis 2012 et d’actes de défaut de biens totalisant plus de 110'000 francs. Si elle était condamnée à verser des dépens, elle ne pourrait donc pas les payer et des démarches de recouvrement aboutiraient à la délivrance d’un acte de défaut de biens. Le défendeur précisait qu’il ne pouvait pas se permettre des dépenses importantes pour des procès. Il demandait le renvoi de l’audience du 27 novembre 2017.

F. Dans ses observations du 20 novembre 2017, la demanderesse a conclu à l’irrecevabilité de la requête. En résumé, elle soutenait que l’assistance judiciaire qui lui avait été accordée, selon l’ordonnance du 28 avril 2017, supprimait pour elle le devoir de fournir des sûretés, en fonction de l’article 118 al. 1 let. a CPC. De plus, le litige portait sur le harcèlement au travail et la protection de la personnalité du travailleur, ce qui excluait que l’on puisse demander des sûretés, la procédure simplifiée étant applicable (art. 99 al. 3 let. a et 243 al. 2 let. b CPC). Enfin, la requête de sûretés était tardive, car elle aurait dû être déposée à réception de la demande ou, en tout cas, dans le délai de réponse.

G. Le 23 novembre 2017, le tribunal civil a décidé le renvoi de l’audience prévue le 27 du même mois.

H. Par décision du 29 novembre 2017, le tribunal civil a ordonné à X.________ de verser au Foyer Y.________ un montant de 9'160 francs à titre de sûretés, lui a fixé un délai au 20 décembre 2017 pour déposer ce montant sur le compte du greffe et a dit qu’une nouvelle audience serait fixée à réception des sûretés et que les dépens suivraient le sort de la cause au fond. En résumé, la première juge a considéré que la requête de sûretés n’était pas tardive, la loi ne fixant pas de délai pour le dépôt d’une telle requête. Il ne s’agissait pas d‘un cas de dispense de sûretés, car si la cause était instruite en procédure simplifiée, il s’agissait d’une affaire patrimoniale (art. 243 al. 1 CPC), les conclusions de la demanderesse ne reposant par ailleurs pas sur l’article 28b CC. L’exonération de sûretés en garantie des dépens ne pouvait être accordée lorsque l’adverse partie n’avait pas été entendue. On ne pouvait pas retenir que la décision d’assistance judiciaire rendue le 28 avril 2017 comprenait, outre la dispense d’avance de frais et l’assistance d’un avocat, également une dispense d’avance de sûretés : l’adverse partie n’avait pas été entendue et la décision faisait uniquement référence au fait que la demanderesse ne disposait pas des ressources suffisantes pour assumer les frais nécessaires à la défense de ses droits. Dans ses observations du 20 novembre 2017, la demanderesse n’avait pas jugé nécessaire de requérir l’assistance judiciaire sur la question des sûretés et, dès lors que l’assistance judiciaire n’était pas octroyée d’office, la demanderesse devait être condamnée à verser des sûretés au défendeur. Pour le montant des sûretés, la première juge s’est référée au mémoire produit et aux explications données par le défendeur, en constatant que le montant des honoraires envisagé entrait dans les limites de l’article 61 TFrais.

I. Le 14 décembre 2017, X.________ recourt contre cette décision, en concluant à ce que l’assistance judiciaire lui soit accordée pour la procédure de recours, à l’annulation de la décision entreprise, à ce que la requête de sûretés soit déclarée irrecevable (subsidiairement à ce qu’elle soit rejetée et à ce qu’il soit dit que la recourante ne doit pas fournir de sûretés), subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire. Selon la recourante, l’octroi de l’assistance judiciaire entraîne automatiquement la dispense de fournir des sûretés, sans qu’il soit nécessaire qu’une décision spéciale soit rendue à cet effet. Si le tribunal civil n’avait voulu lui accorder qu’une assistance partielle, la décision aurait dû le préciser. L’intimé était au courant de l’octroi de l’assistance judiciaire depuis le début de la procédure et il ne l’a pas contesté. Au surplus, la requête était tardive, car formulée après deux échanges d’écritures et une ordonnance de preuves, ceci alors que celui qui dépose une demande de sûretés en produisant simultanément sa réponse à un recours n’a plus d’intérêt à obtenir de telles sûretés, ayant déjà exposé tous les frais susceptibles de justifier des dépens.

J. Le 28 décembre 2017, la première juge indique qu’elle n’a pas d’observations à formuler.

O. Dans ses observations du 29 décembre 2017, l’intimé conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Il expose qu’il n’a jamais eu l’occasion de se déterminer sur l’assistance judiciaire accordée à la recourante, l’ordonnance octroyant cette assistance ne lui ayant jamais été formellement notifiée. Selon lui, la recourante n’a aucune chance de succès dans la procédure au fond, ce qui résulte du dossier en son état actuel. La procédure est abusive et elle n’a donc pas droit à l’assistance judiciaire. Celle-ci pouvait lui être retirée. Il est donc légitime qu’elle doive verser des sûretés.

C O N S I D E R A N T

1. a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L’article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l’objet d’un recours. Cela vaut tant pour la partie demanderesse astreinte au versement de sûretés que pour la partie défenderesse contre une décision incidente refusant les sûretés ou ordonnant un montant insuffisant (arrêt du TF du 20.10.2015 [4A_235/2015] cons. 2.2).

b) Déposé dans les formes et délai légaux et par une partie ayant qualité pour contester la décision entreprise, le recours est recevable.

2. L’article 326 CPC prévoit que les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. La recourante a déposé, avec son recours, l’ordonnance d’assistance judiciaire du 28 avril 2017. Celle-ci ne figure pas au dossier de première instance, tel qu’il a été remis à l’ARMC, mais son dépôt est admissible, dans la mesure où il s’agit d’une décision du tribunal civil, prise dans le cadre de la procédure de première instance et qui aurait donc dû figurer au dossier.

3. Dans le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire et son pouvoir d'examen se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (art. 320 let. b CPC; cf. Jeandin, in : CPC commenté, n. 5 et 6 ad art. 320, avec les références). L'ARMC n'a donc pas à substituer sa propre appréciation des faits à celle du premier juge, mais elle revoit par contre librement les questions de droit.

4. a) D’après l’article 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens, en particulier lorsqu'il paraît insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens (let. b) ou lorsque d'autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d).

b) Les sûretés de l’article 99 CPC correspondent à l’institution de la cautio judicatum solvi. Selon la doctrine, elles répondent au souci de donner au défendeur une assurance raisonnable que s’il gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront alloués à la charge de son adversaire. Ainsi, quand il existe des situations impliquant un risque élevé de difficulté de recouvrement, le demandeur peut être astreint à constituer des sûretés garantissant le futur paiement des dépens (Tappy, in : CPC commenté, n. 3 ad art. 99).

c) Il y a insolvabilité, au sens de l’article 99 al. 1 let. b CPC, lorsque la partie concernée ne dispose pas des liquidités nécessaires pour faire face à ses dettes exigibles, ni du crédit lui permettant de se procurer les moyens nécessaires ; le requérant ne doit pas faire la preuve de l’insolvabilité, car une vraisemblance peut suffire, et la preuve est susceptible d’être rapportée par indices (Tappy, op. cit., n. 28 et 29 ad art. 99).

d) La loi ne dit pas quand la requête de sûretés doit être déposée. Un auteur estime que cela ne peut pas être avant la procédure au fond, mais qu’en principe, la nature de l’institution nécessite que la requête soit alors formulée le plus vite possible, avant que le défendeur ait déjà exposé des frais en procédant ; c’est donc le plus souvent à réception de la demande et en tout cas dans le délai de réponse qu’elle sera présentée ; le même auteur pense que, cependant, rien n’empêche une requête plus tardive, soit parce que le défendeur n’aurait pas songé auparavant à la présenter, soit parce que son exposition à des frais susceptibles de justifier des dépens importants s’est modifiée, soit encore parce qu’une modification dans la situation du demandeur l’a rendue possible alors qu’elle ne l’état pas auparavant (Tappy, op. cit., n. 13-14 ad art. 99, qui mentionne néanmoins que d’autres auteurs estiment qu’une partie qui dépose une réponse sans demander des sûretés renonce à se prévaloir d’un motif d’assurance du droit existant déjà à ce moment). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se pencher sur la situation particulière de sûretés demandées en procédure d’appel (arrêt du TF du 05.09.2013 [4A_26/2013] cons. 2.2 et 2.3). Il a alors considéré que l'obligation de fournir des sûretés vaut aussi en deuxième instance, notamment à l'égard de l'appelant et que chaque instance décide de façon indépendante si des sûretés doivent être ordonnées. Les sûretés couvrent les dépens que l'instance saisie pourrait devoir allouer à la partie attraite devant elle, à l'issue de la procédure. Il a rappelé que selon un point de vue apparemment majoritaire en doctrine, les sûretés doivent en principe couvrir uniquement des frais futurs, certains auteurs réservant une exception lorsque le motif de constituer des sûretés surgit en cours de procédure, alors que d’autres estiment que les sûretés couvrent la totalité des dépens que l'instance saisie pourrait devoir allouer, sans égard au moment où la requête a été déposée, et même si le requérant a tardé à agir ; toutefois, la demande de sûretés devant l'autorité d'appel ou de recours ne saurait en aucun cas avoir un effet « rétroactif » pour les dépens de première instance, puisque chaque instance se prononce pour la phase procédurale relevant de sa compétence. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a conclu que dans une procédure d'appel soumise au CPC, l'intimé à l'appel ne saurait exiger des sûretés pour couvrir des opérations afférentes à la procédure de première instance et que les sûretés peuvent garantir uniquement les frais de défense que doit (devra) engager la partie intimée dans le cadre de cette instance pour s'opposer aux conclusions de l'appelant. Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral avait retenu, dans le cas d’une partie qui avait requis des sûretés en déposant simultanément sa réponse à un recours, que cette partie n’avait plus d’intérêt à obtenir de telles sûretés, car elle avait déjà exposé tous les frais susceptibles de justifier des dépens ; la demande de sûretés avait ainsi été déclarée sans objet (ATF 118 II 87, JdT 1993 I 316). L’ARMC retient que la requête de sûretés n’est pas soumise à un délai précis. Elle doit cependant être déposée sans tarder et il ne saurait être question, pour un défendeur, d’attendre les dernières étapes d’une procédure pour formuler une requête tendant à la couverture de l’ensemble des dépens. Il faut toutefois réserver la possibilité que des circonstances apparaissent en cours de procédure, qui justifient une demande de sûretés alors que les conditions n’en étaient préalablement pas réunies, soit le déménagement du demandeur à l’étranger (art. 99 al. 1 let. a CPC), la survenance de l’insolvabilité de celui-ci (art. 99 al. 1 let. b CPC), le défaut de paiement de frais d’une procédure antérieure terminée en cours d’instance (art. 99 al. 1 let. c CPC) ou d’autres circonstances faisant apparaître, également en cours d’instance, un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (art. 99 al. 1 let. d CPC). Dans ces cas, la demande de sûretés peut viser à la garantie de l’ensemble des dépens, y compris ceux qui ont déjà été exposés. Dans les autres cas, la demande de sûretés ne peut tendre qu’à la garantie du paiement des dépens qui devront encore être engagés. Quand la procédure prend une ampleur qui ne pouvait pas être envisagée au départ, soit au moment de la notification de la demande au défendeur, rien ne doit en effet empêcher ce dernier de requérir des sûretés relatives aux honoraires pour les opérations à venir, honoraires plus élevés que ce que la demande laissait prévoir. D’autres circonstances pourraient aussi justifier qu’en cours de procédure, le défendeur, sans abuser de son droit, demande des sûretés en garantie des frais de défense qui devront être engagés par la suite.

e) Le principe selon lequel le demandeur doit, sur requête du défendeur et si certaines conditions sont réalisées, fournir des sûretés au défendeur en garantie des dépens est battu en brèche par la possibilité, pour un demandeur indigent, de demander l’assistance judiciaire, dans la mesure où elle comprend la dispense des sûretés ; dans ce cas, l’Etat aide en quelque sorte à procéder quelqu’un dont l’absence de surface financière pourrait précisément faire apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés. La seule protection pour le défendeur consiste alors dans le contrôle, que doit faire le juge au moins prima facie, que l’action n’apparaît pas d’emblée dépourvue de chances de succès (Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 99). On examinera plus loin les principes relatifs à l’assistance judiciaire.

f) D’après l’article 99 al. 3 let. a CPC, il n’y a pas lieu de fournir des sûretés dans la procédure simplifiée, à l’exception des affaires patrimoniales visées à l’article 243 al. 1 CPC, soit celles dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs.

5. a) Selon l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 30k.03.2017 [4A_8/2017] cons. 3.1, avec des références), un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, au point qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses. La condition de l'article 117 let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds. L'élément décisif est de savoir si une partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit pas être mise en mesure de mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d'un examen sommaire. L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance judiciaire sera ainsi refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d'emblée irrecevable, ou juridiquement infondée. L'autorité chargée de statuer sur l'assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle examiner s'il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu'il parvienne à la conclusion contraire. Déterminer s'il existe des chances de succès est une question de droit ; en revanche, savoir si les faits sont établis ou susceptibles d'être prouvés est une question qui relève de l'appréciation des preuves.

c) L'assistance judiciaire comprend l'exonération de l'avance des frais judiciaires et de la fourniture de sûretés en garantie des dépens de la partie adverse (art. 118 al. 1 let. a CPC), l'exonération des frais judiciaires eux-mêmes (art. 118 al. 1 let. b CPC), ainsi que la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat (art. 118 al. 1 let. c CPC).

d) Aux termes de l'art. 118 al. 2 CPC, l'assistance judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement. Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 25.04.2016 [4A_614/2015] cons. 3.1), lorsqu’il envisage un octroi partiel, l’article 118 al. 2 CPC semble faire référence à la possibilité d'exclure du bénéfice de l'assistance judiciaire l'un ou l'autre des éléments visés par les let. a à c de l'article 118 al. 1 CPC, mais on peut aussi admettre que la dispense de fournir des sûretés puisse n'être octroyée que partiellement en lien avec des conclusions autonomes, pouvant être jugées indépendamment l'une de l'autre, qui ne paraissent pas vouées à l'échec. Pour la doctrine, la règle est l’octroi complet pour l’ensemble d’une instance ; l’assistance judiciaire pourrait cependant être refusée, par exemple, pour une mesure particulière, telle une expertise pour laquelle les chances de succès n’apparaissent pas suffisantes, ou si seul le versement de sûretés selon les articles 99 ss CPC est incompatible avec les ressources du requérant, ou s’il renonce aux services d’un avocat commis d’office afin de pouvoir recourir à un autre conseil de son choix ; certains auteurs estiment cependant inadmissible de dispenser de certaines charges selon l’article 118 al. 1 CPC et non d’autres (cf. Tappy, in : CPC commenté, n. 23-24 ad art. 118, avec les références).

e) En 2013, le Tribunal fédéral a considéré que la décision d'octroi de l'assistance judiciaire entraîne la dispense de fournir des suretés, sans qu'il soit nécessaire qu'une décision spéciale soit rendue à cet égard (arrêt du TF du 06.08.2013 [4A_314/2013] cons. 3.1, qui se référait à Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2ème éd., 2013, § 16 Rz. 68, et Emmel, in : Sutter-Somm et al. (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2ème éd., n. 3 ad art. 118). Dans un arrêt plus récent, rendu en 2016, il a cependant laissé ouverte la question de savoir si cet effet était automatique (arrêt du TF du 25.04.2016 [4A_614/2015] cons. 2.2 in fine).

f) Le défendeur qui requiert la constitution de sûretés (art. 99 al. 1 CPC) doit toujours être entendu par le juge de l'assistance judiciaire lorsque celui-ci entend exonérer le demandeur de l'obligation de fournir des sûretés (art. 119 al. 3 CPC et arrêt du TF du 25.04.2016 [4A_614/2015] cons. 2.1). En effet, la partie adverse dans le procès principal a aussi qualité de partie dans la procédure incidente relative à l’assistance judiciaire lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens, exigibles aux conditions fixées par l'article 99 CPC, parce que, le cas échéant, l'octroi de l'assistance judiciaire fera échec à cette requête en vertu de l'article 118 al. 1 let. a CPC ; c'est pourquoi l'article 119 al. 3 CPC prévoit que la partie adverse doit « toujours » être entendue dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens ; en cas d’octroi de l’assistance judiciaire complète au demandeur, le défendeur a qualité pour recourir contre la décision (arrêt du TF du 20.10.2015 [4A_235/2015] cons. 2.1).

6. a) En l’espèce, la recourante est manifestement insolvable, des actes de défaut de biens ayant été délivrés contre elle pour des montants non négligeables et sa situation financière démontrant au surplus son insolvabilité (art. 99 al. 1 let. b CPC). En tout cas, la recourante ne conteste pas qu’à défaut de sûretés, il existerait un risque considérable qu’elle ne verse pas les dépens qui pourraient être mis à sa charge pour la procédure en cours devant le tribunal civil (art. 99 al. 1 let. d CPC).

b) L’article 99 al. 3 let. a CPC ne s’oppose pas à ce que des sûretés soient demandées à la recourante, contrairement à ce que celle-ci a tenté de soutenir en première instance. En effet, si la présente cause relève de la procédure simplifiée, elle est une affaire patrimoniale, au sens de l’article 243 al. 1 CPC : devant le tribunal civil, la recourante n’a pris que des conclusions en paiement et elle n’a notamment pas agi en se fondant sur l’article 28b al. 1 CC, qui permet à une victime de violence, de menaces ou de harcèlement de requérir du juge qu’il prononce certaines interdictions contre l’auteur (cf. art. 243 al. 2 let. b CPC).

c) Le tribunal civil, dans la décision entreprise, a considéré que son ordonnance d’assistance judiciaire du 28 avril 2017 ne comprenait pas l’exonération de fournir des sûretés. Cette ordonnance ne mentionne aucune réserve de ce genre et elle accorde l’assistance judiciaire à la recourante, en considérant que celle-ci ne dispose pas des ressources nécessaires à la défense de ses droits et que sa cause ne paraît pas dénuée de chances de succès. Le défendeur pouvait, à réception de la demande en justice, qui lui a été notifiée par pli recommandé adressé le 26 avril 2017, constater que la demanderesse demandait l’assistance judiciaire, puisque des conclusions étaient prises en ce sens. Il a déposé sa réponse le 17 juin 2017, en ignorant que l’assistance judiciaire avait déjà été accordée par ordonnance du 28 avril 2017, puisque celle-ci ne figurait pas au dossier et ne lui avait pas été notifiée. Il a conclu au rejet de la demande, « dans toutes ses conclusions », mais sans aborder la question de l’assistance judiciaire dans ses déterminations sur les faits de la demande, ni dans ses propres allégués. Le défendeur n’a en outre pas eu l’occasion de déposer un recours contre l’ordonnance accordant l’assistance judiciaire : il n’a eu connaissance d’une décision en ce sens que quand les observations de la demanderesse au sujet de sa requête de sûretés lui ont été notifiées, par fax du 23 novembre 2017, et le délai de recours n’était pas encore échu quand il a reçu la décision entreprise, du 29 novembre 2017. Cette décision, précisément, disait que l’assistance judiciaire accordée ne comprenait pas l’exonération de fournir des sûretés, ce qui enlevait tout intérêt à un recours de sa part contre l’ordonnance du 28 avril 2017. Dans ces conditions et selon une approche pragmatique, il faut considérer que, malgré son contenu mais en fonction de la décision entreprise, cette ordonnance n’accordait à la demanderesse qu’une assistance judiciaire partielle, ne comprenant pas l’exonération de sûretés. La recourante ne pouvait pas l’envisager à réception de l’ordonnance, mais peut faire valoir ses droits à cet égard par le recours qu’elle a déposé contre la décision l’astreignant à fournir des sûretés et sur lequel il s’agit de statuer ici.

d) Il convient maintenant d’examiner si, comme le soutient la recourante, la requête de sûretés est tardive. Elle a été déposée après deux échanges d’écritures, une ordonnance de preuves et un complément à celle-ci, quelques jours avant une audience prévue pour l’audition de témoins et l’interrogatoire des parties, soit à un stade avancé de la procédure. A ce moment-là, le défendeur avait déjà, selon ses propres allégués, engagé des frais de mandataire pour 6'298 francs et il estimait à 2'862 francs les honoraires supplémentaires pour la fin de la procédure. En fonction des principes dégagés plus haut (cons. 4d), il convient de retenir que la requête est tardive pour ce qui concerne les honoraires déjà engagés, mais pas pour ceux afférents aux opérations encore à venir : la procédure pourrait prendre un peu plus d’ampleur que ce qui pouvait être envisagé au vu de la demande, en fonction des pièces nouvelles déposées avec la réplique spontanée de la demanderesse et des témoins supplémentaires dont l’audition est demandée dans cette réplique, audition qui a été réservée par le tribunal civil.

e) Implicitement, la décision entreprise rejette partiellement la requête d’assistance judiciaire de la recourante, puisqu’elle l’astreint au paiement de sûretés en garantie des dépens. En fonction de l’article 117 al. 1 CPC et des principes rappelés plus haut (cons. 5), une telle décision ne pourrait éventuellement se justifier qu’en considérant que la recourante dispose de ressources suffisantes pour verser les sûretés, ce qui paraît exclu (cf. cons. 6a ci-dessus), ou que sa cause est dépourvue de toute chance de succès, ce que la décision entreprise n’examine pas. Dans sa décision du 28 avril 2017, le tribunal civil a certes admis que ces chances existaient, mais on ne peut pas exclure, également a priori, que les développements intervenus depuis lors amènent à une autre conclusion en l’état actuel de la procédure, comme le soutient l’intimé. Une conclusion à ce sujet dépend de constatations de fait auxquelles il n’appartient pas à l’ARMC de procéder, en l’absence de toute motivation de la décision entreprise. Cette décision devra dès lors être annulée et la cause renvoyée au tribunal civil, pour que celui-ci examine si les conditions posées par l’article 117 al. 1 CPC pour l’octroi de l’assistance judiciaire sont réalisées en l’état et en tire les conséquences s’agissant, d’une part, du maintien de l’assistance judiciaire déjà partiellement accordée à la recourante et, d’autre part, de l’exonération éventuelle de sûretés, étant précisé qu’une décision de refus de cette exonération ne pourrait concerner que les frais de défense encore à engager par l’intimé, pour la suite de la procédure de première instance, et non garantir le paiement des dépens pour les opérations déjà effectuées (art. 327 al. 3 let. a CPC), et que la question des chances de succès de la demande pourrait être examinée séparément en ce qui concerne les différents postes de celle-ci.

7. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, dans ses conclusions subsidiaires. La décision entreprise sera annulée et la cause renvoyée au tribunal civil pour nouvelle décision, au sens des considérants. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, seront mis à la charge de l’intimé (art. 106 al. al. 1 CPC). La recourante a droit à l’assistance judiciaire pour la procédure de recours (art. 117 CPC). Elle a droit aussi, pour cette procédure, à une indemnité de dépens, qui sera fixée ex aequo et bono à 1’200 francs, en l’absence de note d’honoraires de son mandataire. Ces dépens seront à la charge de l’intimé, dont rien n’indique qu’il ne pourrait pas les verser (art. 122 al. 2 CPC ; cf. Tappy, op. cit., n. 15 ad art. 122). Il n’y a pas lieu de statuer sur une indemnité d’avocat d’office pour le mandataire de la recourante, vu l’octroi de dépens recouvrables.

8. L’ARMC juge utile de relever que le présent arrêt ne doit pas être compris comme tendant à obliger les tribunaux civils de première instance à statuer expressément, dans chaque cas, sur la portée de l’assistance judiciaire accordée à un demandeur, dans ses différentes composantes prévues à l’article 118 al. 1 CPC. Par contre, le tribunal civil qui entendrait a priori accorder à un demandeur l’assistance judiciaire dans toute la mesure de cette disposition devrait donner au préalable au défendeur la possibilité de faire part d’observations en rapport avec l’exonération de sûretés éventuelles. Les ordonnances accordant l’assistance judiciaire au demandeur – pour toutes les composantes de l’article 118 al. 1 CPC, sauf précision contraire – devraient en outre être notifiées au défendeur, afin qu’il soit en mesure de recourir contre celles-ci, le cas échéant et en ce qui concerne l’exonération de sûretés.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Accorde à la recourante l’assistance judiciaire pour la procédure de recours et désigne Me A.________ en qualité d’avocat d’office.

2. Admet le recours.

3. Annule la décision entreprise et renvoie la cause au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, pour nouvelle décision au sens des considérants.

4. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, à la charge de l’intimé.

5. Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens de 1’200 francs pour la procédure de recours.

Neuchâtel, le 17 janvier 2018

Art. 99 CPC

Sûretés en garantie des dépens

1 Le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir dans les cas suivants des sûretés en garantie du paiement des dépens:

a. il n'a pas de domicile ou de siège en Suisse;

b. il paraît insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens;

c. il est débiteur de frais d'une procédure antérieure;

d. d'autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés.

2 Les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions ci-dessus est réalisée pour chacun d'eux.

3 Il n'y a pas lieu de fournir des sûretés:

a. dans la procédure simplifiée, à l'exception des affaires patrimoniales visées à l'art. 243, al. 1;

b. dans la procédure de divorce;

c. dans la procédure sommaire, à l'exception de la procédure applicable dans les cas clairs (art. 257).

Art. 117 CPC

Droit

Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:

a. elle ne dispose pas de ressources suffisantes;

b. sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.

Art. 118 CPC

Etendue

1 L'assistance judiciaire comprend:

a. l'exonération d'avances et de sûretés;

b. l'exonération des frais judiciaires;

c. la commission d'office d'un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l'exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d'un avocat; l'assistance d'un conseil juridique peut déjà être accordée pour la préparation du procès.

2 L'assistance judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement.

3 Elle ne dispense pas du versement des dépens à la partie adverse.

Art. 119 CPC

Requête et procédure

1 La requête d'assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance.

2 Le requérant justifie de sa situation de fortune et de ses revenus et expose l'affaire et les moyens de preuve qu'il entend invoquer. Il peut indiquer dans sa requête le nom du conseil juridique qu'il souhaite.

3 Le tribunal statue sur la requête en procédure sommaire. La partie adverse peut être entendue. Elle le sera toujours si l'assistance judiciaire porte sur la fourniture des sûretés en garantie du paiement des dépens.

4 L'assistance judiciaire est exceptionnellement accordée avec effet rétroactif.

5 L'assistance judiciaire doit faire l'objet d'une nouvelle requête pour la procédure de recours.

6 Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance judiciaire, sauf en cas de mauvaise foi ou de comportement téméraire.