Faillite. Vraisemblance de la solvabilité (art. 174 al. 2 LP). Ajournement de la faillite.

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N° dossier: ARMC.2015.40

Autorité: ARMC

Date décision: 25.09.2015

Publié le: 25.01.2016

Revue juridique:

Titre: Faillite. Vraisemblance de la solvabilité (art. 174 al. 2 LP). Ajournement de la faillite.

Résumé:

**Un grave problème de liquidités, qui se traduit par une balance très négative entre les actifs réalisables et les dettes à court terme, ne permet pas d'admettre que la solvabilité du failli est plus vraisemblable que son insolvabilité (art. 174 al. 2 LP), ceci en dépit de mesures prises par le débiteur pour améliorer sa situation (arrangements avec certains créanciers, abandon de créance pour un montant assez important) et laissant entrevoir la possibilité d'un rétablissement à court terme (cons. 4).

L'octroi d'un plein effet suspensif dans la procédure de recours contre un jugement de faillite permet au débiteur de faire examiner son droit à un sursis concordataire par l'autorité de recours, qui peut prononcer elle-même l'ajournement (cons. 5).**

Articles de loi:

Art. 173a LP Art. 174 LP

A. A la requête de Fondation collective Y., X. SA s'est vue notifier le 16 janvier 2015, dans la poursuite no [aaa], une commination de faillite portant sur la somme de 66'794.50 francs, plus intérêts à 5 % dès le 21 juin 2014 et frais. Faute de paiement, la créancière a requis la faillite de X. SA le 24 mars 2015. Les parties ont été citées par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers à une audience fixée au 12 mai 2015. La débitrice était informée que si elle justifiait du paiement, avant l'audience et auprès du tribunal, de la somme de 70'079 francs (plus frais d'encaissement en cas de paiement à l'Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée. Seul A., administrateur de X. SA, a comparu à l'audience. La poursuivie n'ayant pas versé la somme requise, sa faillite a été prononcée par jugement du 12 mai 2015 et le tribunal en a fixé l'ouverture à 8h50.

B. Le 22 mai 2015, X. SA a adressé un recours au Tribunal cantonal contre le jugement de faillite. Elle allègue, en résumé, que suite à un arrangement, la créancière a retiré sa requête de faillite le 20 mai 2015. Elle dispose de fonds propres importants, de plus de 800'000 francs. Les affaires pour l'année en cours sont profitables et devraient le rester. L'actionnaire a signé une lettre de soutien, afin de permettre à la société de faire face à ses engagements. La société va prochainement réaliser un actif important (immeuble), ce qui va générer un important bénéfice ainsi qu'un important apport de trésorerie. La société a de beaux projets pour l'avenir. La recourante en déduit que sa solvabilité est établie et conclut, à titre préjudiciel, à l'octroi de l'effet suspensif ainsi à ce que soient prises toutes mesures conservatoires nécessaires à la sauvegarde des intérêts des créanciers. Au fond, elle conclut principalement à l'annulation du jugement entrepris, subsidiairement à son annulation et au renvoi au Tribunal civil pour nouvelle décision au sens des considérants, encore plus subsidiairement à l'annulation du jugement, à l'ajournement de la faillite et à la transmission du dossier au juge du concordat, le tout sous suite de frais et dépens.

C. Par ordonnance du 1er juin 2015, la présidente de l'Autorité de recours en matière civile a suspendu l'exécution du jugement de faillite du 12 mai 2015.

D. Dans ses observations du 10 juin 2015, la créancière intimée a confirmé qu'à la suite d'un arrangement avec l'entreprise X. SA, elle avait retiré sa requête de faillite le 20 mai 2015.

E. Le 3 juillet 2015, la recourante a fait part de ses observations quant à l'état de ses poursuites. Elle admet que sa situation de trésorerie a été délicate ces dernières années mais indique qu'elle a depuis lors pris plusieurs mesures (augmentation de la marge brute sur la vente de produits, vente d'une partie de son immeuble, qui devrait libérer 500'000 à 1'000'000 francs, mesures de rationalisation, nouveau modèle d'affaires). Elle relève par ailleurs qu'elle a réalisé en avril, mai et juin 2015 un chiffre d'affaires de l'ordre de 300'000 francs, en progression de plus de 15 % par rapport à l'année précédente. Au sujet des poursuites en cours, elle relève que dix-neuf d'entre elles ont été soit retirées soit radiées, qu'une poursuite a été déclarée non valide, que plusieurs créanciers ont soit retiré soit radié leurs poursuites et que d'autres ont été intégralement désintéressés. Cela représente un montant total de 312'704.27 francs. Pour les poursuites encore en cours, elle allègue que celles notifiées avant fin mai 2014 peuvent être considérées comme sans objet, étant donné que la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer, qu'elle a conclu des accords avec ses créanciers principaux, qu'elle s'acquitte des montants convenus. Elle admet, en ce qui concerne les différentes poursuites, un solde ouvert de 242'325.93 francs, mais précise qu'un arrangement existe pour environ 90 % de ce montant. S'agissant des liquidités, elle observe que le paiement des charges et engagements courants est couvert par les rentrées actuelles et que le plan de trésorerie fait état de deux rentrées importantes, de 250'000 francs chacune, en juillet et août 2015. Par ailleurs, le propriétaire de l'entreprise s'est engagé à acquitter l'ensemble des poursuites ouvertes et reconnues, ceci au plus tard jusqu'à la fin de l'année 2015. La recourante rappelle pour le surplus que son bilan est sain et que les résultats d'exploitation sont positifs et devraient le rester. Subsidiairement, elle ajoute qu'elle a sollicité du Tribunal civil que celui prononce un ajournement de faillite, voire un sursis concordataire provisoire. Si l'Autorité de recours devait ne pas adjuger les conclusions principales du recours, il y aurait alors lieu de transmettre le dossier au juge du concordat. La société pourra être financièrement assainie par la vente d'une partie de son immeuble et a une stratégie et un projet qui devraient permettre d'améliorer sa rentabilité à court et moyen termes.

F. La recourante a encore eu l'occasion de présenter des observations complémentaires, suite à la transmission de l'extrait des poursuites. Elles les a déposées le 10 septembre 2015, avec un bilan et un compte de pertes et profits au 31 août 2015, dont il résulte que les fonds propres au bilan s'élèvent à 919'239.61 francs, l'amélioration résultant d'une revalorisation de l'immeuble appartenant à la société et d'un abandon de créance de la part du créancier actionnaire, pour 281'259.76 francs. La balance entre les actifs circulants et les passifs à court terme s'est améliorée d'environ 60'000 francs sur une année, l'activité opérationnelle ayant permis de dégager des liquidités pour un montant correspondant. La rentabilité a aussi été améliorée. Les charges de personnel et les autres charges d'exploitation ont été réduites. La recourante est cependant consciente qu'elle a besoin d'un apport de liquidités externes pour faire table rase du passé. Cet apport sera réalisé par l'actionnaire, qui a déjà vendu des vignes et va verser prochainement une somme de plus de 100'000 francs. Un nouvel actionnaire devrait entrer dans la société et effectuer un apport de 30'000 francs. Des options sont encore ouvertes pour un assainissement définitif. Des poursuites ont été payées et des arrangements trouvés. La solvabilité de l'entreprise est désormais maîtrisée.

G. Il résulte en outre d'une pièce déposée par la recourante qu'une audience a été appointée au 22 septembre 2015 devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, suite à une requête de sursis concordataire qu'elle a déposée.

C O N S I D E R A N T

1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours limité au droit, avec la particularité que des novas sont admissibles (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

2. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le premier juge devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête. La question d'un éventuel ajournement sera examinée ci-après.

3. a) En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

b) En l'espèce, on retiendra que cette dernière condition est remplie. En effet, le 20 mai 2015 la créancière a indiqué au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers qu'elle retirait sa requête de faillite du 24 mars 2015, suite à un arrangement conclu avec sa créancière.

4. a) L’annulation du jugement de faillite est soumise à une autre condition. Il faut qu’en déposant le recours, le débiteur rende vraisemblable sa solvabilité, c’est-à-dire qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (Cometta, Commentaire Romand, poursuites et faillites, no 2005, no 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, no 44 ad art. 174 LP). Concrètement, il suffit, pour l’annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité. Ce faisant, il ne faut pas poser d’exigences trop sévères (Gilliéron, op. cit., no 45 ad. art. 174 LP ; Cometta, op. cit., no 9 ad art. 174 LP), notamment lorsque la viabilité de l’entreprise du débiteur ne saurait être déniée d’emblée et que le manque de liquidités suffisantes apparaît passager (arrêt non publié du TF [5P_129/2006] et la référence au Message du Conseil fédéral FF 1991 III 1 et ss, p. 130-131, arrêt du TF du 24.06.2008 [5A_229/2008]).

b) En l'espèce, les « informations débiteur » de l’Office des poursuites de Boudry font état d’une poursuite d’un montant de 19'179.40 francs, à laquelle X. SA a fait opposition totale. L'extrait du registre de poursuites du 21 juillet 2015 fait état de 63 poursuites, pour un montant total de 771'494.31 francs. Si l'on ne tient pas compte des poursuites antérieures à mai 2014, qui ont fait l'objet d'une opposition totale et qui sont périmées, il restait, au 21 juillet 2015, 55 poursuites, pour un total de 734'436.48 francs. Huit d'entre elles ont été payées (49'286.58 francs). La plupart font l’objet d’une opposition totale (28 poursuites). Huit poursuites concernent l’Administration fédérale des contributions (total de 76'476.69 francs). Parmi celles-ci, deux font l'objet d'un accord de sursis (15'044.23 francs). Un montant mensuel de 5'170 francs par mois est versé à cette créancière par la débitrice. Cinq poursuites en étaient au stade de l' « avis réception réquisition vente », pour un total de 47’4706.20 francs, et une faisait l’objet d’une saisie exécutée (13'956.25 francs). Treize poursuites concernaient la Caisse de compensation Cicicam & Cinalfa, pour un total de 42'049.05 francs. La première d’entre elles faisait l’objet d’un accord de sursis, alors que toutes les autres avaient été frappées d’opposition totale. Le 22 mai 2015, la Caisse de compensation indiquait à A. : « si comme prévu, vous effectuez un virement mensuel ainsi que le règlement de la facture courante du mois, nous n’entamerions pas de nouvelles démarches de poursuites tant que cette façon de procéder sera respectée ». Outre la créance faisant l'objet de la présente procédure, il n'y avait, au 21 juillet 2015, qu'une seule poursuite au stade de la commination de faillite, pour un montant de 6'619.25 francs. Le créancier B., par la société de recouvrement C. AG, a proposé le 3 juillet 2015 un versement en trois mensualités. Six poursuites concernaient des assurances privées et sociales, pour un total de 22'390.45 francs (les compagnies d'assurances D., E., F. et SUVA). Elles ont systématiquement fait l’objet d’une opposition totale. Enfin, les autres poursuites en cours au 21 juillet 2015 concernaient les créanciers G. AG (1'950.60 francs, opposition totale), H. SA (1'458.00 francs, commandement de payer), T. (1'199.90 francs, saisie de biens mobiliers couvrant la créance), la société I. (450.55 francs, opposition totale), J. (18'651.90 et 20'054.00 francs, opposition totale), K. AG (3'576.05 francs, opposition totale), L. SA (3'267.10 et 2'261.80 francs, opposition totale), M. SA (5'184.00 francs, opposition totale), N. AG (2'839.52 francs, opposition totale), O. AG (1'799.99 francs, opposition totale), P. AG (1'975.20 francs, commandement de payer), la société Q. (3'325.05 francs, commandement de payer), R. pour la société S. (398'610.20 francs, commandement de payer) et OCXG-Office du contentieux général de l’Etat (1'236.05 francs, commandement de payer). En comparant l’extrait des poursuites au document « informations débiteur » du 29 mai 2015, on constate que plusieurs créanciers ont retiré leurs poursuites dans l'intervalle. Toutefois, depuis le prononcé de la faillite, la recourante avait, jusqu'au 21 juillet 2015, continué à faire opposition totale aux commandements de payer qui lui étaient notifiés et quatre nouveaux commandements de payer, dont un portant sur la somme non négligeable de 398'610 francs, avaient été établis. Enfin, aucun acte de défaut de biens n’est enregistré.

c) La recourante ne conteste ni l’exigibilité des dettes mises en poursuite, ni le caractère exécutoire de certaines poursuites en cours. Force est de constater que sa situation est très délicate, même si des mesures ont déjà été prises et qu'un rétablissement prochain paraît possible. La situation n'est pas telle qu'on pourrait considérer que la solvabilité de la recourante est plus vraisemblable que son insolvabilité. X. SA connaît un grave problème de liquidités, qui se traduit notamment par une balance très négative entre les actifs réalisables et les dettes à court terme, et les mesures prises à ce jour, soit en particulier des arrangements avec des créanciers et un abandon de créance pour un montant assez important, ne suffisent pas encore. La recourante en est d'ailleurs bien consciente, puisqu'elle annonce d'autres mesures encore, soit notamment des apports en capital, en partie encore hypothétiques même si les négociations semblent assez avancées. Certaines options sont toujours ouvertes et des décisions doivent encore être prises. Le manque de liquidités n'apparaît pas que passager, en ce sens que sans nouvel apport extérieur, la société – comme elle l'admet – ne parviendra pas à régler ses dettes, à retrouver un niveau de liquidités adéquat et à prendre un nouveau départ, ceci même si les perspectives paraissent plutôt favorables. En fonction de l'ensemble de la situation, il n'est donc pas possible de considérer que les conditions d'une annulation de la faillite seraient réunies en l'état.

5. a) Selon l'article 173a LP, si le débiteur ou un créancier ont introduit une demande de sursis concordataire ou de sursis extraordinaire, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite. Le but de la norme est d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées des conditions juridiques et économiques telles qu'un assainissement financier du poursuivi apparaisse possible, en particulier dans l'hypothèse où des emplois pourraient être sauvegardés (Cometta, in Commentaire romand LP, 2005, n. 1 ad art. 173a LP). Pour obtenir l'ajournement, le débiteur doit démontrer avoir présenté au juge du concordat une requête de sursis et rendre vraisemblable que sur la base de la proposition émerge une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat et qu'il n'existe aucun élément qui exclue de prime abord l'octroi du sursis, comme cela serait par exemple le cas si la requête de sursis visait manifestement des buts purement dilatoires ou semblait d'emblée dénuée de chances de succès (idem, n. 4 ad art. 173a LP). En outre, si un sursis concordataire n'est en principe plus possible après que le débiteur a été déclaré en faillite, l'octroi d'un plein effet suspensif dans la procédure de recours contre un jugement de faillite permet au débiteur de faire examiner son droit à un sursis concordataire (arrêt du TF du 13.02.2009 [5A_3/2009] cons. 2.3). Rien ne paraît en outre s'opposer à ce que l'autorité saisie d'un recours contre un jugement de faillite prononce elle-même l'ajournement (même arrêt, cons. 3; cf. aussi art. 327 al. 3 let. b LP).

b) Comme mentionné plus haut, il résulte du dossier que la recourante a déposé une demande de sursis concordataire auprès du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers. En fonction des mesures déjà prises et envisagées par X. SA pour l'assainissement de sa situation, ainsi que de la situation actuelle de la société, telle qu'elle résulte du bilan et des comptes arrêtés au 31 août 2015, l'Autorité de céans peut constater que la demande de sursis concordataire n'est pas purement dilatoire et ne paraît pas d'emblée dénuée de chances de succès. Les efforts déjà déployés, les perspectives apparemment réalistes et la situation certes difficile, mais pas désespérée de la société permettent de penser qu'un concordat pourrait être homologué, ce qui permettrait de sauvegarder un certain nombre d'emplois.

c) Les conditions d'un ajournement de la faillite sont dès lors réalisées et cet ajournement sera prononcé. Le dossier sera transmis au juge du concordat (art. 173a al. 2 LP). La faillite devra être prononcée si le sursis n'est pas accordé (art. 173a al. 3 LP).

6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La recourante étant à l'origine de la présente procédure, les frais seront mis à sa charge. Il n'y a pas lieu à octroi de dépens.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet partiellement le recours déposé par X. SA contre le jugement de faillite rendu le 12 mai 2015 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.

2. Prononce l'ajournement de la faillite de X. SA.

3. Transmet le dossier au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, juge du concordat.

4. Met les frais de la cause, arrêtés à 700 francs, à la charge de X. SA, qui les a avancés.

5. Dit qu'il n'y a pas lieu à octroi de dépens.

Neuchâtel, le 25 septembre 2015

Art. 173a1LP

En cas de demande d'un sursis concordataire ou extraordinaire ou d'office

1 Si le débiteur ou un créancier ont introduit une demande de sursis concordataire ou de sursis extraordinaire, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite.

2 Le tribunal peut aussi ajourner d'office le jugement de faillite lorsqu'un concordat paraît possible; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat.

3 …2

1 Introduit par l'art. 12 de la LF du 28 sept. 1949 (RO 1950 57; FF 1948 I 1201). Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

2 Abrogé par le ch. I de la LF du 21 juin 2013, avec effet au 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

Art. 1741LP

Recours

1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

2 L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:

1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;

2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;

3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.

3 Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

2 RS 272