Nomination d'un expert avant procès. Recevabilité du recours contre l'ordonnance complémentaire de preuve à futur confirmant les experts dans leur mandat.

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N° dossier: ARMC.2011.73

Autorité: ARMC

Date décision: 26.09.2011

Publié le: 18.10.2011

Revue juridique:

Titre: Nomination d'un expert avant procès. Recevabilité du recours contre l'ordonnance complémentaire de preuve à futur confirmant les experts dans leur mandat.

Résumé:

**Rappel des conditions d'application de l'article 367 al. 2 CO.

Examen de la recevabilité d'un recours dirigé contre une ordonnance complémentaire de preuve à futur confirmant les experts dans leur mandat.

Recevabilité niée en l'espèce, en raison de la tardiveté des griefs invoqués contre le principe même de la preuve à futur et en raison de l'absence de motifs valables de récusations.**

Articles de loi:

Art. 367 CO Art. 271 CPCN Art. 274 CPCN

A. Y. est propriétaire de l'article [...] du cadastre de Neuchâtel, sis rue [...] audit lieu. Il l'a constitué en propriété par étages tout en restant propriétaire du tout.

Désirant procéder à une réhabilitation complète de l'immeuble, il a signé avec la société X. SA, le 21 mai 2007, un contrat précisant exactement la mission dont il souhaitait l'investir.

Les travaux souhaités ont été réalisés entre août 2007 et décembre 2008 et les appartements nouvellement créés, à l'exception d'un seul, ont été loués.

Selon les dires de Y., les locataires se seraient plaints d'un manque d'eau chaude sanitaire, de chutes soudaines de température de l'eau, ainsi que du froid ambiant. Celui-ci a alors chargé la société E. SA à [...] de procéder à une expertise, de laquelle il ressort que divers défauts affecteraient l'ouvrage.

Par requête de preuve à futur du 26 mai 2009, Y. a demandé au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers d'ordonner une expertise de son immeuble et de désigner A., de [...], en qualité d'expert. Il a sollicité également la faculté pour l'expert désigné de s'adjoindre au besoin des mandataires spécialisés.

Par ordonnance du 6 août 2009, le Tribunal a ordonné l'expertise requise et chargé A. de ce mandat. Il n'a par contre pas donné suite à la demande de Y. tendant à permettre à l'expert de s'adjoindre le concours d'autres mandataires.

Les parties ont déposé des questions et contre-questions d'expertise qui ont été adressées à A. le 9 novembre 2009. Celui-ci a accepté le mandat et a confirmé au Tribunal, le 7 décembre 2009, qu'il était en mesure de débuter l'expertise et de répondre auxdites questions et contre-questions.

En date du 25 septembre 2010, A. a informé le tribunal qu'un certain B. répondrait aux questions relatives au chauffage dans le délai d'une semaine et que lui-même répondrait aux autres questions fin octobre 2010, soit après ses vacances.

B. a déposé son rapport le 26 octobre 2010 et A. le 31 janvier 2011.

B. Dans un courrier du 1er novembre 2010, la présidente du Tribunal a informé les parties que A. s'était adjoint les services de B.. Elle a donc invité les parties à lui communiquer, d'ici au 15 novembre 2010, d'éventuels motifs de récusation contre B. Y. n'a soulevé aucun motif de récusation. La société X. SA a fait valoir, dans un courrier du 18 novembre 2010, que B. avait été mandaté par A. sans l'en informer, qu'il avait auditionné Y. sans convoquer les parties adverses, et qu'il s'était basé uniquement sur les questions de celui-ci. Par conséquent, elle a demandé que le rapport de B. soit retiré du dossier et que la présidente du Tribunal se détermine quant à la nécessité du recours à un second expert.

En date du 2 mars 2011, le Tribunal a convoqué les parties à une audience d'instruction fixée au 26 mai 2011.

Lors de ladite audience, le Tribunal a proposé aux parties que B. soit lui aussi désigné expert judiciaire et qu'un nouveau délai soit fixé aux deux experts pour le dépôt d'un rapport en français. Cette proposition a été acceptée notamment par Y. La société X. SA s'y est, quant à elle, opposée aux motifs que les liens existant entre Y., A. et B. n'étaient pas connus et que ce dernier s'était rendu sur place en l'absence des parties, de sorte que son indépendance devait être mise en doute.

En date du 27 mai 2011, la société X. SA a adressé à la présidente du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une requête de récusation à l'encontre de A. En guise de motifs, elle a invoqué le fait que A. avait confié une expertise à un tiers sans s'en référer aux parties, qu'il n'avait transmis à celui-ci que les questions de Y. et qu'il avait effectué deux visites des lieux avec B. en présence seulement de ce dernier ou de son avocat

Par ordonnance complémentaire du 10 juin 2011, le tribunal saisi a, entre autres, désigné en qualité d'expert B., en sus de A. Le Tribunal a en effet considéré qu'au vu du dossier aucun élément ne permettait de douter de l'indépendance et de l'impartialité de B. et de A.

C. Par mémoire du 24 juin 2011, la société X. SA, à [...] recourt contre l'ordonnance complémentaire du 10 juin 2011. La recourante invoque la violation du droit au sens de l'article 320 let. a CPC. Elle reproche à la première juge d'avoir faussement appliqué la loi, d'être tombée dans l'arbitraire et d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en désignant un expert supplémentaire.

La recourante se plaint que l'intimé ne l'ait pas informé des défauts constatés sur l'ouvrage livré et ne lui ait pas fixé un délai convenable pour les éliminer, avant de charger la société E. SA à [...] de procéder à une analyse de la situation. La recourante a été mise devant le fait accompli sans pouvoir défendre ses droits. L'intimé a entretemps fait entreprendre des travaux, si bien qu'il est impossible en l'état de dire que la recourante serait responsable de quoi que ce soit. La première juge devait dès lors refuser de confirmer A. et ne pas désigner B. comme second expert.

La recourante fait valoir qu'elle a été exclue des procédures d'expertises intervenues après la réalisation de travaux destinés à éliminer certains des prétendus défauts et que B., faute d'être investi d'un mandat officiel, n'avait pas le droit de déposer un rapport d'expertise qui devrait être aujourd'hui confirmé.

La recourante conclut à l'annulation de l'ordonnance complémentaire. Elle demande le renvoi de la cause à la première juge afin qu'il soit ordonné, après audition de toutes les parties, que l'expertise soit reprise dès le début avec un nouvel expert qui aura le devoir de respecter leur faculté de pouvoir assister aux opérations à effectuer.

D. Dans sa réponse du 25 juillet 2011, Y. conclut au rejet du recours de la société X. SA en toutes ses conclusions.

C O N S I D E R A N T

1. La procédure de première instance étant en cours à l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure, le 1er janvier 2011, elle est régie par l'ancien droit de procédure cantonale (art. 404 CPC). Par contre, l'ordonnance complémentaire de preuve à futur, objet du recours, ayant été communiquée à la recourante en 2011, le nouveau code de procédure est applicable à la procédure de recours (art. 405 CPC).

Déposé dans la forme et les délais légaux, le recours est recevable (art. 319 let. b CPC et 321 alinéa 2 CPC).

2. Aux termes de l'article 367 CO, le maître doit, après livraison de l'ouvrage, en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (al. 1). Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs constatations (al. 2).

La nomination d'un expert évoquée à l'article 367 al. 2 CO se rattache à la juridiction gracieuse (Gauch, Le contrat d'entreprise, n° 1517). Elle se distingue de la preuve à futur fondée sur l'urgence prévue par le droit cantonal (RJN 1995 p. 76 cons. 2, Gauch, op. cit., n° 1519), ce qui n'empêche d'ailleurs pas qu'elle soit, en procédure neuchâteloise, réglée par les dispositions sur la preuve à futur, soit par les articles 287ss CPCN, l'article 288 réservant les cas prévus par les lois civiles. La partie qui s'adresse au juge en application de l'article 367 al. 2 CO, en dehors de tout litige, n'a à démonter ni la mise en danger de la preuve, ni la vraisemblance d'un défaut ou d'un procès (Gauch, op. cit., n°1517). Il lui suffit d'établir la livraison d'un ouvrage prétendument affecté de défauts, sans qu'il soit besoin de connaître précisément la/les autre(s) partie(s) au contrat, s'agissant de juridiction gracieuse. L'article 367 al. 2 CO a pour objet la sauvegarde de la preuve d'un ouvrage affecté d'éventuels défauts au moment de la livraison, les questions juridiques, comme la responsabilité, la mauvaise exécution du contrat ou la rémunération due échappant à son champ d'application (Gauch, op. cit., n°1522 et 1513; ** Zindel/Pulver**, Commentaire bâlois, no 24 ad art. 367 CO). Comme en ce qui concerne l'expertise privée, les frais doivent être supportés par la partie requérante, sous réserve de dommages-intérêts au sens des articles 41 ss CO (RJN 1995 p. 76 précité, Gauch, op. cit., n°1523, 1524). La nomination de l'expert relève, selon l'article 270 aCPCN, du juge; les parties peuvent par contre être consultées. Ceci vaudrait également sous le régime du nouveau code de procédure (art. 183 al. 1). Sous le régime de l'ancien code de procédure civile neuchâteloise (art. 269 CPCN), comme sous celui du nouveau code de procédure (art. 183 al. 1 CPC), il n'est pas interdit au juge de demander une expertise à un ou plusieurs experts. Il est également admis par la doctrine actuelle que l'expert soit autorisé, dans la conduite de ses investigations, à consulter d'autres spécialistes ou à travailler en collaboration avec une ou plusieurs personnes, ce qui est même assez courant (Schweizer, in ** Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy**, CPC, Code de procédure civile commenté, art. 183 al. 1 N 8).

Selon l'article 274 al. 1 CPCN, les experts sont avisés par le greffe que l'interrogatoire d'une partie ne peut avoir lieu qu'en présence de la partie adverse, ou après convocation de cette dernière, et que si l'expertise exige la vue des lieux, ou tout autre examen préalable, les parties ont le droit d'y assister. L'obligation faite à l'expert de ne procéder à l'interrogatoire d'une partie qu'en présence de l'autre n'est pas une prescription d'ordre public; les intéressés peuvent y déroger expressément ou tacitement et le fait que l'expert ne s'y est pas conformé n'entraîne pas la nullité de son rapport (Bohnet, CPCN commenté, art. 274 al. 1 n°1).

3. Aux termes de l'article 271 CPCN les experts peuvent être récusés pour les mêmes motifs que les juges. La récusation est proposée dans les dix jours dès la réception de la nomination, ou dès le moment où la partie a eu connaissance du motif de récusation.

Les experts peuvent donc être récusés tant pour des motifs d'inhabileté (art. 67) que pour des motifs de récusation (art. 70 ; Bohnet, CPCN commenté, art. 271 al. 1). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les garanties de procédure de l'article 30 al. 1 Cst et de l'article 6 al. 1 CEDH s'appliquent aussi à l'exigence d'indépendance et d'impartialité des experts (ATF 125 II 541 p. 545). Selon la jurisprudence, il y a partialité lorsque certaines circonstances sont de nature à faire naître le doute sur l'impartialité de l'expert (ATF 125 II 541 p. 545). Pour juger de l'apparence de prévention et apprécier les circonstances, on ne peut se fonder sur l'impression subjective d'une partie; il faut bien au contraire que le doute sur l'impartialité de l'expert apparaisse objectivement fondé (Bohnet, CPCN commenté, art. 67 N 1).

4. Dans la présente affaire, l'objet du recours est l'ordonnance complémentaire de preuves à futur rendue le 10 juin 2011, dans laquelle le Tribunal a confirmé A. dans son mandat et nommé B. comme expert complémentaire. Les griefs dirigés contre le principe même de la preuve à futur et donc contre la première ordonnance du 6 août 2009 doivent être considérés comme tardifs et donc irrecevables. La recourante n'a en effet pas recouru contre celle-ci dans les délais impartis. La recourante se prévaut ensuite de la partialité et de l'absence d'indépendance des experts et se réfère aux arguments développés dans sa requête de récusation du 27 mai 2011. En ce qui concerne A., on ne voit pas dans quelle mesure le fait qu'il ait désigné un autre mandataire sans en informer les parties soit un motif suffisant de récusation. Le fait qu'il ait soi-disant violé ses obligations au sens de l'article 274 al. 1 CPCN ne justifie pas non plus qu'il soit récusé. De plus, il ne ressort pas du dossier que cet expert ait un parti pris pour l'intimé et ait eu l'intention de le favoriser. Le recourant n'allègue ni ne démontre rien de tel. Il en va de même en ce qui concerne B. Rien ne permet non plus de douter objectivement de son indépendance et de son impartialité et donc de justifier sa récusation.

5. Au vu de ce qui précède, l'ordonnance complémentaire de preuve à futur doit être considérée comme admissible et le recours, par conséquent, rejeté, aux frais et dépens de son auteur.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours de la société X. SA.

2. Met à la charge de la recourante les frais de justice qu'elle a avancés par 800 francs.

3. Condamne la recourante à verser une indemnité de dépens de 500 francs à l'intimé.

Neuchâtel, le 26 septembre 2011

Art. 367 CO

Garantie des défauts de l'ouvrage

a. Vérification

1 Après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu.

2 Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations.