Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Beide verlangen, der andere habe Pflanzungen, welche zu nahe an der Grenze stünden, zu beseitigen, respektive zurückzuschneiden. Beide machen weiter geltend, ihre eigenen Pflanzungen, welche seit mehr als fünf Jahren bestünden, seien nie beanstandet worden, weshalb sie im Sinne von § 90 Ziff. 4 EGZGB zugelassen seien.
Aus den Erwägungen:
Für bestehende Pflanzungen gelten die Abstandsvorschriften von § 90 EGZGB nicht ausnahmslos. So bleiben Bäume und Grünhecken, welche von alters her oder infolge Zulassung des Nachbarn näher an der Grenze stehen, in ihrem Bestand geschützt; wenn dieselben aber abgehen, so sind für Neupflanzungen die Grenzabstände wiederum einzuhalten (§ 90 Ziff. 4 EGZGB). Nach der Rechtsprechung muss die Zulassung einer Pflanzung mit Unterabstand durch den Nachbarn nicht ausdrücklich erfolgen. Auch ein jahrelanges Stillschweigen des Nachbarn wird als Duldung der Pflanze interpretiert. Nach geltender Praxis hat ein Nachbar innert fünf Jahren seit der Anpflanzung Protest einzulegen, ansonsten die Zulassung der im Unterabstand stehenden Pflanze fingiert wird (LGVE 1988 I Nr. 7).
a) Die Rechtsfolge einer Zulassung besteht darin, dass die zu nahe stehende Pflanzung in ihrem Bestand geschützt wird. Dieser Schutz im Bestand bedeutet aber nicht, dass die Pflanze auch höhen- und umfangmässig beliebig wuchern darf (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. Oktober 1988 i. S. K. c. Z., S. 10). Die Duldung einer Pflanzung während einer gewissen Zeit bedeutet nicht die Duldung jeder Grösse der Pflanze. So unterliegt der Anspruch auf Zurückschneiden von Grünhecken bzw. auf "unter der Schere Halten" von Pflanzungen der Verjährung nicht (Liver, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 250; Lindenmann Alfred, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, Baden 1988, S. 61; anderer Meinung: SJZ 25 [1928/29] S. 187; Waldis Aloys, Das Nachbarrecht, 4. Aufl., Zürich 1953, S. 133).
b) Da die Zulassung bewirkt, dass der Nachbar sein Recht auf Beseitigung einer zu nahe gesetzten Pflanzung verliert, ist sie als rechtsvernichtende Tatsache zu werten. Die Beweislast für eine rechtsvernichtende Tatsache obliegt demjenigen, welcher den Untergang eines Rechts - im vorliegenden Fall des Beseitigungsrechts - behauptet (Guldener Max, Beweiswürdigung und Beweislast, Zürich 1955, S. 26; Kummer, Berner Komm., N 160ff. zu Art. 8 ZGB; Deschenaux, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 253ff.). Demnach hat der Eigentümer der Pflanzungen mit Unterabstand, der behauptet, diese seien zugelassen worden, die Voraussetzungen dieser Zulassung zu beweisen. Ihm obliegt insbesondere die Beweislast dafür, wann die Pflanze eingesetzt wurde. Falls er behauptet, der Nachbar habe die Pflanze ausdrücklich zugelassen, hat er auch dies zu beweisen. Diese Beweislastverteilung ist allerdings in einem Punkt, nämlich in der Frage, ob gegen die Pflanze vom Nachbar Einspruch erhoben wurde, zu überdenken. Obläge die Beweislast auch in diesem Punkt dem Eigentümer der Pflanzung, müsste dieser den Beweis erbringen, dass der Nachbar während mindestens fünf Jahren niemals gegen die Pflanzung Einspruch erhoben hätte. Er müsste damit eine unbestimmte negative Tatsache beweisen, die sich irgendeinmal in irgendeiner Form hätte verwirklicht haben können. Da ein solcher Beweis für eine unbestimmte negative Tatsache fast unmöglich erbracht werden kann, rechtfertigt es sich, in diesem Punkt die Beweislast umzukehren und dem Nachbarn den positiven Beweis dafür, dass er Einspruch erhoben hat, aufzuerlegen (Kummer, a.a.O., N 196ff. zu Art. 8 ZGB; Guldener, a.a.O., S. 52; Deschenaux, a.a.O., S. 262; von Greyerz Christoph, Der Beweis negativer Tatsachen, Bern 1963, S. 42; analog zur Mängelrüge beim Werkvertrag: Gauch Peter, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Rz 1564). Dieser Beweis ist dem Nachbarn auch zuzumuten, da es dieser in der Hand hat, sich die entsprechenden Beweismittel zu sichern, etwa indem er die Beanstandung mit eingeschriebenem Brief zustellt oder diese vor Zeugen vorbringt.