CPR 2023 68 - LPol 73 - Recherches préliminaires secrètes par la police sur Internet

CPR 68 / 2023

AJ 69 / 2023

Président : Daniel Logos

Juges : Sylviane Liniger Odiet et Philippe Guélat

Greffière : Lisiane Poupon

DÉCISION DU 13 OCTOBRE 2023

dans la procédure de recours introduite par

A.________, (…),

• représenté par Me ** Louis Steullet**, avocat à Delémont,

recourant,

contre

l'ordonnance de recherches préliminaires secrètes sur Internet du 16 juin 2023 de la Police cantonale jurassienne.

_______

Vu l’ordonnance de recherches préliminaires secrètes sur Internet, selon l’art. 73 la loi sur la police cantonale (RSJU 551.1 ; LPol), du 16 juin 2023, établie par un Officier responsable au sein de la police judiciaire, pour actes d’ordre sexuel avec des enfants, les recherches débutant le 19 juin 2023, dès 8h ; un faux profil sur le site (…) a été créé, en utilisant le pseudonyme B.________ ; le Ministère public a été informé de cette recherche préliminaire, le 3 juillet 2023, à 18 h (dossier MP 3958/23, A.1 et A.40 ; les références ci-après renvoient à ce dossier, sauf indication contraire) ;

Vu les communications au Ministère public des 27 juin et 3 juillet 2023 et le rapport de la police du 19 juillet 2023, dont il ressort notamment que « C.________ (Pseudonymes) » semble vouloir une rencontre pour faire découvrir à son interlocuteur- prétendument une enfant de 14 ans - les cunnilingus ; un rendez-vous est fixé, l’après-midi du 3 juillet 2023 ; des conversations intervenues, il est question de « me » (14 ans) faire découvrir le sexe ; il est à disposition, avec le programme suivant : discussion au salon, puis cunnilingus, l’emmener dans la chambre, où il montrera comment le toucher et s’il elle a envie de « * le faire* », enlever le string et ce sera le signal ; elle peut aussi essayer une fellation (A.3) ;

Vu les extraits des discussions sur Internet (A.6 à A.39), dès le 19 juin 2023, entre D.________ (Pseudonyme 1) qui interpelle B.________ (agent de la police judiciaire) ; celle-ci, à la demande de son interlocuteur, lui communique son âge (14 ans) ; il répond ensuite à la question de B.________ qui veut savoir si cet âge l’embête : « zut j’ai super envie de lécher. Non. Tu aimes ? » ; il demande ensuite rapidement à B.________ si elle est vierge et de lui envoyer une photographie (A.6 ss), ce qu’elle refuse dans un premier temps, avant de lui en transmettre une, à la suite d’une nouvelle requête de D.________(Pseudonyme 1) ;

Vu la conversation intervenue le 21 juin 2023 entre E.________ (Pseudonyme 2) et B.________ (A.10ss) ; E.________(Pseudonyme 2) demande à cette dernière si elle a 16 ans ; elle lui répond qu’elle a 14 ans ; il la reconnaît et lui demande ce qu’elle cherche, ce à quoi elle répond : « rien de spec » et lui : « * rencontre amitié voir plus* » ; à la suite de la discussion portant sur la nature du travail de E.________(Pseudonyme 2), interviennent notamment les échanges suivants :

E.________(Pseudonyme 2) : « tu est habillée comment ? »

B.________ : « short top haha »

E.________(Pseudonyme 2) : « humm short se … sexy… dessous ? »

B.________ : « slip »

E.________(Pseudonyme 2) : « hum t’enleverai bien tout ça » ; « * tu me laisserai faire* »

B.________ : « ui jpense » ; « * sa dépend pr quoi faire* »

E.________(Pseudonyme 2) : « balader ma langue »

B.________ : « cest ps bizarre »

E.________(Pseudonyme 2) : « non », « * pourquoi* » « ?? »

B.________ « jamais entendu sa ahah »

E.________(Pseudonyme 2) : « tu t’ai déjà fait lecher »

B.________ : « nn »

E.________(Pseudonyme 2) : « tu aimerais »

B.________ : « jsavais pas »

E.________(Pseudonyme 2) : « de ? »

B.________ : « que sa se lechait »

E.________(Pseudonyme 2) : « tu te caresses dès fois ? » … « * tu aimerais que je te leche* » « * pour te faire découvrir* »

B.________ : « Pourquoi ps »

E.________(Pseudonyme 2) : « cool » « * quand* »

B.________ : « mes parent vont partir en vacance tu px vnir si tu vx » ;

Vu la conversion entre F.________ (Pseudonyme de B) et E.________(Pseudonyme 2) du 26 juin 2023 ; après s’être reconnus, ce dernier demande à F.________ si ses parents sont en vacances et s’ils peuvent se voir ; F.________ lui demande de communiquer par un autre moyen et ils conviennent de poursuivre leur discussion sur WhatsApp ; il ressort de leur discussion notamment ce qui suit :

E.________(Pseudonyme 2) : « Tu attends quoi de moi? »

F.________ : « Ben jsais ps », « * Et toi?* »

E.________(Pseudonyme 2) : « Si tu as envie te faire découvrir les cuni »

F.________ : « Pkoi s ahah » «* Ms cest bizarre nn* ?

E.________(Pseudonyme 2) : « Non », « * c est trop agréable et bon* », « * Je veux pas te forcer* », « * C est toi qui décide* », « * Moi je suis a ta disposition* » ; la discussion se poursuit ensuite sur la question de savoir si elle se caresse ; il lui demande à nouveau une photographie, qu’elle refuse de lui donner dans un premier temps ; le lendemain, F.________ lui dit qu’elle a réfléchi, qu’elle veut bien essayer et lui envoie une photographie, après que lui-même lui en ait fait parvenir une ; il lui demande notamment si elle sait qu’il risque des ennuis si ça se sait ; il lui demande où elle veut le rencontrer et elle lui répond qu’il peut venir chez elle, car ses parents seront absents la semaine suivante ; leur discussion se poursuit les jours suivants ; elle l’interroge notamment sur la question de savoir comment va se passer leur rencontre ; il lui explique qu’elle l’emmènera dans sa chambre et il la léchera, tout en restant habiller, pour lui « * faire* * découvrir* » ; à sa remarque qu’elle a un peu peur, il lui répond qu’il n’est pas là pour lui faire du mal ; « * Moi je mets mon expérience et ma langue à ta disposition* », mais il ne lui fera pas perdre sa virginité et elle devra lui dire si elle ne se sent pas à l’aise ; dès qu’elle aura enlevé son string, ce sera le signal qu’elle est d’accord ; poursuivant leur discussion les jours suivants, il lui dit notamment que si elle a envie de découvrir « * tout ce qui peut ce faire dans le sexe* », elle peut le lui demander ; « * je suis ton guide* », « * Ca sera notre secret* » ; finalement, le 3 juillet 2023, alors qu’il décrit être en route pour la rencontrer, à (…), à U.________, E.________(Pseudonyme 2) informe F.________ qu’il renonce de venir, car elle est trop jeune, c’est trop risqué et une voiture le suit ;

Vu l’interpellation du recourant, le 3 juillet 2023, après qu’il ait quitté U.________ ; son véhicule a été contrôlé et divers appareils numériques ont été saisis ; une perquisition a également été effectuée à son domicile et à celui de son épouse, dont il vit séparé ; l’extraction des données des appareils saisis a été effectuée ; aucun fichier illicite n’a été découvert, la conversation avec « F.________ » ayant été supprimée (A.41 et rapport d’analyse du 10 juillet 2023, H.9) ;

Vu l’ouverture d’une instruction pénale à l’encontre du recourant, le 3 juillet 2023, pour tentative d’actes d’ordre sexuel avec un enfant et toutes autres infractions que l’enquête permettra d’établir, infractions commises dans des circonstances restant à déterminer (B.1) ;

Vu l’audition du recourant par la police, le 3 juillet 2023 (C.3 ss) et par le Ministère public, le 4 juillet 2023 (C.47 ss) ;

Vu la requête du 4 juillet 2023 de mise en détention présentée par le Ministère public au juge des mesures de contrainte (F.10 ss), qui a ordonné la détention provisoire du recourant pour une durée de trois mois, en raison des risques de réitération et de collusion (F.15 ss) ; le 12 juillet 2023, le Ministère public a déposé une requête en prononcé de mesures de substitution à l’encontre du recourant (F. 25 s.), requête à laquelle le juge des mesures de contrainte a donné suite (F.30 ss) ;

Vu l’extrait du casier judiciaire du recourant ne faisant état d’aucun antécédent judiciaire (K.1) ;

Vu le recours interjeté, le 22 septembre 2023, par le recourant à l’encontre de l’ordonnance de recherches préliminaires secrètes sur Internet du 16 juin 2023, concluant au constat de l'illicéité de ladite ordonnance, sous suite des frais et dépens ;à l’appui de ses conclusions, le recourant se prévaut, en substance, de l’arbitraire et de la violation du droit ; les recherches secrètes, menées sous un pseudonyme dans un « chat » sur internet, devaient se fonder sur les dispositions légales relatives à la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, dispositions qui ont été violées en l’occurrence ; par ailleurs, les conditions d’application de la LPol ne sont pas réalisées etl'ordonnance en cause ne contient aucune motivation ; l'ordonnance attaquée s'apparentait à une « fishing expedition » et viole les principes de la présomption d'innocence et de la proportionnalité ;

Vu la prise de position du Ministère public du 27 septembre 2023 ; il laisse la Chambre de céans statuer ce que de droit au sujet de la recevabilité du recours et conclut, pour le surplus, au rejet du recours et de la demande d’assistance judiciaire, sous suite des frais ; il relève notamment que ce ne sont pas les dispositions légales citées par le recourant qui sont applicables au cas présent, mais celles relatives aux recherches secrètes selon le CPP et la LPol ; ce n’est pas l’agent « B.________ » qui est à l’origine de la discussion en cause, mais le recourant qui a fait des avances et a introduit des discussions à caractère sexuel ; la procédure appliquée est dès lors totalement fondée juridiquement et ne saurait être remise en question ;

Vu la détermination finale du recourant du 10 octobre 2023, dans laquelle il se prononce sur les motifs exposés par le Ministère public dans sa prise de position précitée et confirme les conclusions de son mémoire de recours ;

Attendu que la compétence de la Chambre pénale des recours découle des art. 393 al. 1 let. a CPP, 23 let. b LiCPP et 73 al. 6 LPol, cette dernière disposition renvoyant à celles du CPP, en particulier en ce qui concerne la communication à la personne ayant fait l'objet de la mesure ; à cet égard, l’art. 298 al. 1 CPP prescrit qu’au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public informe le prévenu qu’il a fait l’objet d’une investigation secrète (al. 1) ; cette communication n’a pas nécessairement besoin d'être motivée (TF 1B_40/2016 du 12 avril 2016 consid. 2.1) ; le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication (art. 298 al. 3) ; le dies a quo est la notification formelle, non pas la simple connaissance par l’intéressé de la mesure, par exemple lorsqu’on lui fait écouter un passage d’une conversation enregistrée (CR CPP-Moreillon/Mazou, Art. 298 N 11a) ; en l’occurrence, les recherches préliminaires secrètes effectuées par la police ont été portées à la connaissance du recourant, déjà lors de son audition en juillet 2023 ; bien que la communication formelle au sens de l’art. 298 al. 1 CPP ne soit pas encore intervenue en l’occurrence, ce serait faire preuve de formalisme excessif de ne pas entrer en matière sur le recours pour ce motif ;

Attendu que le recours a pour le surplus été interjeté dans la forme légale (art. 396 CPP) par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) ; le recours est ainsi recevable et il y a lieu d'entrer en matière ;

Attendu que le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, constatation incomplète ou erronée des faits, ainsi que pour inopportunité (art. 393 al. 2 CPP) ;

Attendu que l’ordonnance attaquée est intitulée : « Recherches préliminaires secrètes sur Internet » et est fondée sur l’art. 73 LPol, rappelé sur ladite ordonnance ; sous la rubrique « * Infractions* », il est mentionné : « * Actes d’ordre sexuel avec des enfants* » ; sont également mentionnés, l’identité de l’agent exécutant et le début de la recherche (PJ 1 recourant) ;

Attendu qu’aux termes de l’art. 73 LPol, avant l'ouverture d'une instruction pénale par le Ministère public, la police cantonale peut mener des recherches préliminaires secrètes si les conditions suivantes sont réalisées : a) elle dispose d'indices suffisants laissant présumer qu'un crime ou un délit pourrait être commis ; et b) d'autres mesures d'investigation n'ont aucune chance d'aboutir ou sont excessivement difficiles (al. 1) ; la mesure est ordonnée par un officier de police, pour une durée d'un mois au maximum (al. 2) ;

Attendu que cette disposition légale vise les cas où les policiers participent à des conversations dans les « chatrooms » pour prévenir la commission d’infractions sexuelles sur des enfants, ou encore ceux où des achats-tests d’alcool sont effectués, où il n’y a pas encore de soupçons concrets ; pour ces cas, la Confédération ne pourrait pas édicter les bases légales nécessaires, car il ne s’agit pas de mesures relevant du droit de la procédure pénale, pour lesquelles elle serait autorisée à légiférer en vertu de l’art. 123, al. 1. de la Constitution fédérale (Cst.)12 ; il s’agit de mesures antérieures à l’ouverture de la procédure pénale, qui servent à prévenir ou à révéler une infraction potentielle ; les bases légales nécessaires doivent s’inscrire dans la législation policière cantonale (Initiative parlementaire Investigation secrète. Restreindre le champ d’application des dispositions légales. Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, FF 2012 5172) ;

Attendu que les missions sous couverture effectuées par les corps de police indépendamment d’une procédure pénale (en l’absence de soupçons laissant présumer qu’une infraction a été commise ; art. 309 al. 1 let. a CPP), notamment aux fins d’observer certains milieux criminogènes ou de prévenir la commission d’une infraction, ne sont donc pas soumises au régime des art. 286 ss CPP ; ces missions sont régies par les lois de police cantonales ou fédérale, bases légales permettant l’investigation secrète hors d’une procédure pénale ; selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le critère permettant de délimiter l’investigation et des recherches secrètes de l’investigation préalable à des fins préventives est l’existence d’un soupçon initial de commission d’un crime ou d’un délit, requis par l’art. 286 al. 1 let. a et 298b al. 1 let. b CPP ; ainsi, tout acte accompli avant la naissance d’un tel soupçon relève de l’activité policière classique, régie par les lois cantonales sur la police (CR CPP-Jeanneret/Gautier/Ryser, Intro. art. 285a-298d N 8) ;

Attendu quel’investigation secrète et les recherches secrètes se distinguent ainsi en particulier par le fait que les personnes qui conduisent une investigation secrète sont pourvues d’une fausse identité attestée par un titre (identité d’emprunt) ; l’investigation secrète requiert donc une forme qualifiée de tromperie via l’usage de titres ; la création d’une identité d’emprunt constitue ainsi un élément distinctif central ; au contraire, si les agents affectés aux recherches secrètes ne divulguent pas leur véritable identité ou leur fonction, ils ne font en principe usage que de simples mensonges, par exemple en donnant de fausses indications sur leur sexe, leur âge et leur domicile ou en utilisant un pseudonyme, notamment dans les forums de discussion en ligne ; en outre, l’investigation secrète s’étend habituellement sur une plus longue durée, généralement sur plusieurs mois, pour permettre l’infiltration du milieu criminel et l’instauration d’une véritable relation de confiance avec la personne visé ; en principe, il faut pour cela une prise de contact active, c’est-à-dire une interaction entre l’investigateur et la personne visée ; les recherches secrètes s’inscrivent quant à elles dans le cadre d’interventions de courte durée, lors desquelles les agents impliqués agissent avec plus de retenue et n’instaurent pas de véritable relation de confiance avec les personnes cibles ; ainsi, lorsque des fonctionnaires de police dissimulent leur fonction véritable sans faire usage à cette fin de titres falsifiés, qu’ils ne s’attachent pas à établir une véritable relation de confiance, que la mesure n’est pas destinée à s’inscrire dans la durée et qu’elle vise à élucider des crimes ou des délits, ce ne sont en principe pas les dispositions sur l’investigation secrète, mais celles sur les recherches secrètes qui s’appliquent (ATF 143 précité, JT 2017 IV 275 consid 2.4 et réf.) ;

Attendu que le Tribunal fédéral a encore rappelé dans l’ATF 143 précité que si des actes d’investigation ont lieu avant qu’il existe un soupçon de commission d’une infraction, dans le cadre d’une prise de contact ou d’une opération préalable visant à prévenir des infractions futures, il ne s’agit pas de mesures prévues par la procédure pénale, mais d’actes de prévention policière classique, relevant de la compétence législative des cantons (ATF 143 précité, JT 2017 IV 275 consid 2.5 et réf.) ;

Attendu que le cas présent constitue effectivement une recherche préliminaire secrète réglementée par l’art. 73 LPol et non une investigation préliminaire secrète au sens de l’art. 74 LPol ou encore une investigation secrète ou des recherches secrètes régies par le CPP ; aucun soupçon préalable ne pesait à l’encontre du recourant, avant qu’il n’intervienne sur Internet dans les discussions en cause ; l’agent exécutant n’a par ailleurs usé que d’un pseudonyme, sans faire usage d’une fausse identité attestée par un titre propre à établir une identité d’emprunt ; des éléments d’identification aussi simples que le fait de s’enregistrer sur un « chat », sous un surnom et de faire de fausses déclarations en ce qui concerne son nom, son domicile, son âge et son apparence, d’utiliser une adresse e-mail libellée au moyen d’un faux nom ou d’une désignation fantaisiste et d’envoyer des photos - comme dans le cas d’espèce - ne créent pas une identité d’emprunt attestée par titre au sens de l’art. 74 al. 3 LPol et ne transforment pas des recherches secrètes en une investigation secrète, sujette à autorisation du Commandant de la police cantonale, respectivement du juge des mesures de contrainte s’agissant d’un agent infiltré (dans ce sens, ATF 143 précité, JT 2017 IV 275 consid 4.1.2 s. et réf.), étant relevé que l’identité de l’agent de la police judiciaire ayant exécuté la recherche en cause est mentionnée sur l’ordonnance attaquée ;

Attendu que la recherche secrète en cause était limitée à un mois et il s’agissait uniquement pour la police d’observer et de prévenir la commission, par le biais d’Internet, d’infractions commises au préjudice de l’intégrité sexuelle des enfants, dites recherches constituant le seul moyen permettant d’intervenir de manière suffisamment efficace face au nombre considérable d’infractions de cette nature, commises par le biais d’Internet ;

Attendu qu’il résulte de ces motifs que les recherches préliminaires secrètes en cause ne relèvent pas de la réglementation prévue aux art. 269 ss CPP, comme allégué par le recourant, et sont, en principe, exploitables (dans ce sens, ATF 143 précité) ;

Attendu, par ailleurs, que l’ordonnance attaquée contient une motivation suffisante aux fins de mettre en œuvre une recherche secrète au sens de l’art. 73 LPol, sans qu’existe au préalable un soupçon précis de commission d’un crime ou d’un délit ; dite ordonnance comporte toutes les mentions nécessaires permettant de cerner l’objet de la recherche, soit tenter de prévenir les infractions commises notoirement par le biais d’internet en matière d’infractions portant atteinte à l’intégrité sexuelle des enfants ;

Attendu qu’aux fins de mettre en œuvre une recherche préliminaire secrète au sens de l’art. 73 LPol, il résulte en particulier des motifs précités que dite mesure ne nécessite pas, comme allégué par le recourant, l’existence d’un indice de commission d’une infraction à charge du recourant, au jour du prononcé des recherches secrètes en cause ; dites recherches sont précisément vouées à l’observation de certains milieux criminogènes ou de prévenir la commission d’une infraction et sont en tous points conformes au principe de proportionnalité ;

Attendu, en conséquence, qu’il ne s’agit pas, comme allégué, d’une « fishing expedition » ; enfin, on ne perçoit pas en quoi la présomption d’innocence aurait été violée en l’espèce ;

Attendu que, contrairement également à l’allégué du recourant, ce n’est pas la police elle-même qui a généré les conditions de la commission de l'infraction, mais bien le recourant qui d’emblée, bien que B.________ lui ait communiqué avoir 14 ans, engage la discussion sur un plan sexuel (« zut j’ai super envie de lécher. Non. Tu aimes ? ») et demande ensuite rapidement à B.________ si elle est vierge, de lui envoyer une photographie et de poursuivre la discussion sur des sujets de nature sexuelle ;

Attendu que le fait que la perquisition effectuée et l'analyse des téléphones portables du recourant n’a révélé aucune activité illicite n’est, par ailleurs, pas pertinent en l’occurrence ; il en va de même du fait qu’aucune infraction, autre que celle qu'on lui reproche découlant de ses contacts avec B.________, ne paraît pouvoir lui être reprochée ;

Attendu, en définitive, que la Chambre de céans ne voit pas en quoi un abus de droit devrait être constaté en l’occurrence ; le Ministère public n’a nullement ouvert une procédure pénale à l’encontre du recourant pour justifier après coup les recherches préventives secrètes intervenues ; c’est au contraire l’inverse qui s’est produit chronologiquement ;

Attendu qu’il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté ;

Attendu, enfin, au vu de l’inconsistance des motifs exposés à l’appui du recours face aux faits recueillis connus du recourant, que la requête de ce dernier en désignation d’un défenseur d’office pour la présente procédure doit être rejetée, faute de chance de succès manifeste, étant au surplus relevé que le recourant n’a présenté aucune requête dûment motivée à cette fin (cf. not. TF 7B_419/2023 du 28 août 2023 consid. 4), s’étant limité à mentionner que son mandataire agit en qualité de défenseur d’office ;

Attendu que les frais de la présente procédure de recours sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP), sans indemnité ;

PAR CES MOTIFS

LA CHAMBRE PÉNALE DES RECOURS

rejette

la requête en désignation d’un défenseur d’office et le recours ;

met

les frais de la procédure, fixés à CHF 700.-, à charge du recourant ;

informe

les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après ;

ordonne

la notification de la présente décision au recourant, par son mandataire, et au Ministère public.

Porrentruy, le 13 octobre 2023

AU NOM DE LA CHAMBRE PÉNALE DES RECOURS

Le président : La greffière :

Daniel Logos Lisiane Poupon

Communication concernant les moyens de recours :

Un recours en matière pénale peut être déposé contre la présente décision auprès du Tribunal fédéral, conformément aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), en particulier aux art. 42 ss, 78 ss et 90 ss LTF, dans un délai de 30 jours dès la notification du jugement. Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF). Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Un exemplaire de la décision attaquée doit par ailleurs être joint au recours.

Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l’attention de ce dernier, à la Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).