CON 2021 1 - Ordonnance sur la navigation : la nouvelle du 1er juin 2021 est contraire à l'art. 6 LPN et 4 al. 2 de l'ordonnance sur les zones alluviales faute de pesée des intérêts

CST 1 / 2021

Présidente : Sylviane Liniger Odiet

Juges : Philippe Guélat, Jean Crevoisier, Pascal Chappuis et Nathalie Brahier

Greffière : Carine Guenat

ARRET DU 3 FEVRIER 2022

dans la procédure en contrôle de constitutionnalité de la modification de l’Ordonnance sur la navigation du 16 mars 2010 (RSJU 747.2021)

introduite par

A.________,

B.________,

C.________,

D.________,

E.________,

F.________,

G.________,

H.________,

I.________,

J.________,

K.________,

• avec élection de domicile chez A.________,

requérants,

_____

CONSIDÉRANT

En fait :

A. Le 1er juin 2021, le Gouvernement de la République et Canton du Jura a adopté une modification de l’ordonnance sur la navigation (RSJU 741.201) dont la teneur est la suivante :

I.

L’ordonnance du 16 mars 2010 sur la navigation est modifiée comme il suit :

**Article 2, alinéa 2 (nouvelle teneur)

2 Les articles 4, alinéa 2, et 5a sont réservés.

**Article 4, alinéa 1, lettre a (nouvelle teneur)

***Art. 4 1 Seuls les véhicules suivants, tels que définis par la législation fédérale, sont autorisés à la navigation : *

a) les bateaux à pagaie suivants : canoës, kayaks et les planches destinées au « stand-up paddle » ;

(…)

**Article 5 (nouvelle teneur)

***Art. 5 1 Sous réserve de l’alinéa 2, les restrictions suivantes s’appliquent sur le Doubs pour les canoës et les kayaks : *

a) la navigation n’est autorisée que du 1er mai au 31 octobre, de 10 heures à 18 heures ;

b) la navigation n’est autorisée que lorsque le débit mesuré à la station fédérale hydrologique d’Ocourt est supérieur à 6 m3/s. La mesure est effectuée à 16 heures et est valable pour le lendemain. Le résultat de la mesure est affiché sur la page navigation du site internet de l’Office de l’environnement.

2 Dans le secteur indiqué sur le plan annexé à la présente ordonnance et compris entre la plage de Saint-Ursanne et la ligne reliant le chalet en rive droite (côte de la Malvie) et la ferme de la Lomène, la navigation de canoës et de kayaks n’est autorisée que dans les limites suivantes :

a) elle n’est autorisée que du 1er mai au 31 octobre, de 10 heures à 20 heures ;

b) elle n’est autorisée que jusqu’à hauteur des cabanons de la plage de Saint-Ursanne ;

c) elle est interdite à moins de deux mètres des rives, sauf pour embarquer et débarquer aux endroits appropriés indiqués sur le plan annexé à la présente ordonnance.

**Article 5a (nouveau)

***Art. 5a La navigation de planches destinées au « stand-up paddle » n’est autorisée que sur le Doubs et uniquement dans le secteur et les limites indiqués à l’article 5, *

alinéa 2.

II.

La présente modification entre en vigueur le 1er juillet 2021.

La modification a été publiée dans le Journal officiel de la République et Canton du Jura no 21 du 10 juin 2021.

B. Le 25 juin 2021, 11 députés (ci-après les requérants) ont déposé une requête en contrôle de la constitutionnalité de l’ordonnance précitée devant la Cour constitutionnelle contre la novelle précitée, retenant les conclusions suivantes :

A la forme :

1. Déclarer recevable la présente requête ;

2. Inviter le Gouvernement de la République et Canton du Jura à produire l’intégralité du dossier relatifs aux travaux préparatoires à la novelle du 1er juin 2021 afférente à l’ordonnance sur la navigation, en particulier les documents relatifs à la consultation menée et aux débats y relatifs, les rapports et prises de position émis par les divers offices et services de l’administration cantonale ainsi que le plan destiné à être annexé à l’ordonnance en vertu de son art. 5 al. 2 ;

3. Octroyer un délai aux requérants pour compléter leurs écritures ;

Au fond

Préalablement

4. Inviter l’Office fédéral de l’environnement à identifier les risques occasionnés par les activités sportives et touristiques sur la faune et la flore du Doubs ;

5. Nommer un expert à l’effet d’identifier les risques occasionnés par les activités sportives et touristiques sur la faune et la flore du Doubs ;

Principalement

6. Annuler la novelle du 1er juin 2021 afférente à l’ordonnance sur la navigation ;

7. Débouter la République et Canton du Jura de toutes autres ou contraires conclusions.

Les requérants font valoir que, par rapport à la situation actuelle, la modification décale la période pendant laquelle les canoës et les kayaks peuvent naviguer sur le Doubs, à savoir du 1er mai au 31 octobre et non plus entre le 1er mars et le 1er octobre. Elle instaure un régime spécifique pour la navigation des canoës et des kayaks dans le secteur compris entre la plage de Saint-Ursanne et la ligne reliant le chalet en rive droite (côte de la Malvie) et la ferme de la Lomène, où elle peut se poursuivre du 1er mai au 31 octobre entre 18h et 20h et peut avoir lieu quel que soit le débit de la rivière. Elle autorise les stand-up paddles (ci-après : paddles) à naviguer toute l’année, à toute heure et quel que soit le débit de la rivière dans ce même secteur. Elle implique ainsi que la navigation de tout type de bateau à pagaies est autorisée quel que soit le débit d’eau de la rivière dans ce dernier secteur et qu’elle peut avoir lieu toute l’année – sans restriction d’horaires - s’agissant de paddles et de mai à octobre - de 10h à 20h au lieu de 18 h précédemment - s’agissant des canoës et des kayaks.

Dans un courrier du 29 juin 2021, les requérants ont corrigé leur requête s’agissant des paddles, précisant que leur navigation est autorisée quel que soit le débit du Doubs dans le secteur compris entre la plage de Saint-Ursanne et la ligne reliant le chalet en rive droite et la ferme de la Lomène, mais n’y est en revanche pas tolérée toute l’année et à toute heure, mais tous les jours du 1er mai au 31 octobre entre 10h et 20h, c’est-à-dire dans la même mesure que la pratique du canoë et du kayak. Selon les requérants, la novelle est contraire aux interdictions qui découlent de la protection juridique dont bénéficie le Doubs, notamment de la convention de Berne et de la loi sur la protection de la nature (LPN). Elle compromet également la réalisation des objectifs de protection dont bénéficie le Doubs et qui lui sont antérieurs, notamment dans la mesure où l’atteinte qu’elle autorise à la biodiversité rend caducs ou vains le recensement de celle-ci ainsi que les travaux destinés à rétablir la migration de l’apron. Elle inverse enfin la pondération des intérêts en jeu, en faisant prévaloir sans droit et en violation des règles de droit fédéral qu’elle doit préciser et mettre en œuvre, le développement de l’activité sportive et touristique sur la protection de la nature et du paysage.

C. Dans sa prise de position du 17 août 2021, postée le 20 août 2021, le Gouvernement a conclu, sur la forme, principalement, à ce que la requête soit déclarée irrecevable, subsidiairement, au rejet de la demande des requérants quant à l’octroi d’un délai pour compléter leurs écritures. Au fond, il a également conclu au rejet de la demande d’expertise et de la requête, ainsi qu’au constat de la conformité au droit supérieur de la modification du 1er juin 2021 de l’ordonnance sur la navigation, sous suite de frais et dépens.

Il fait valoir que lorsque dix députés déposent une requête en conformité auprès de la Cour constitutionnelle, la qualité pour agir ne leur est reconnue que s’ils procèdent en commun. Or la requête a été signée par un seul requérant, précisant qu’il agit en son propre nom, ainsi qu’au nom et pour le compte de dix consorts. Il ne remplit pas les conditions prévues par l’art. 17 al. 1 Cpa lui permettant d’agir comme mandataire dans une affaire soumise à la Cour constitutionnelle. Le Gouvernement conteste les griefs formulés à l’encontre de la modification de l’ordonnance, notamment s’agissant des atteintes à la faune aquatique, aux batraciens et aux oiseaux. Il rappelle que celle-ci concerne uniquement les canoës, les kayaks et les paddles, à l’exclusion de tous autres types de bateaux à pagaies. La pratique du paddle est en outre limitée géographiquement et dans le temps. Quant à la pondération des intérêts en jeu, il s’agit d’une question d’opportunité qui est soustraite à l’examen de la Cour constitutionnelle.

D. Répliquant le 20 octobre 2021, les requérants estiment que la Cour ne saurait déclarer le recours irrecevable dans la mesure où aucun délai ne leur a été imparti pour remédier à l’absence de signature.

E. Il sera revenu sur les autres éléments du dossier dans la mesure utile.

En droit :

1.

1.1 La Cour constitutionnelle contrôle, sur requête et avant mise en vigueur, la constitutionnalité des lois et leur conformité au droit fédéral, de même que la validité des décrets, arrêtés, ordonnances et règlements, conventions de droit public, ainsi que de toute autre prescription législative de rang inférieur à la loi (art. 104 al. 1 et 2 let. a CJU ; art. 177 et 190 Cpa). En d’autres termes, la Cour constitutionnelle est compétente pour procéder, à titre préventif, au contrôle des actes normatifs édictés par les organes et autorités du canton du Jura qui sont de rang inférieur à la Constitution cantonale et au droit fédéral. A contrario, elle n’est pas habilitée à examiner la validité des actes administratifs (RJJ 1995, p. 1 consid. 4).

L’acte attaqué consiste en la modification de l’ordonnance sur la navigation. Son caractère normatif est incontestable et n’est d’ailleurs pas remis en cause par les parties.

1.2 Selon l’art. 178 let. c Cpa, dix députés ont qualité pour former une requête. La Cour de céans a admis que l’art. 178 let. d Cpa, selon lequel trois communes ont qualité pour former une requête, instaure une consorité procédurale, de sorte que les communes qui veulent saisir la Cour constitutionnelle sur cette base doivent agir ensemble, retenir les mêmes conclusions et proposer la même motivation. En principe, elles adresseront une seule requête. Cela s’explique par le fait que l’art. 178 let. d Cpa n’exige pas d’elles un intérêt propre à requérir le contrôle des normes (RJJ 2009 p. 25 consid. 3.1). Cette jurisprudence s’applique mutatis mutandis à l’art. 178 let. c Cpa, le raisonnement étant le même pour les dix députés (CST 1/2016 du 3 mai 2016, consid. 1 ; cf. également Moritz, La Cour constitutionnelle jurassienne et sa fonction régulatrice, RJJ 2017, cahier spécial, p. 37-38).

En l’espèce, la requête mentionne les noms de tous les députés qui ont introduit la requête, cette dernière n’étant signée que par le député F.________, qui précise agir en son propre nom et au nom et pour le compte de dix consorts. A la requête sont annexées des procurations signées par les consorts. La réplique est en outre signée par au moins dix consorts, si l’on excepte la représentation d’une députée. Aussi, ce serait faire montre de formalisme excessif que de déclarer la requête irrecevable sans avoir imparti aux consorts un délai pour qu’ils signent la requête (cf. art. 128 Cpa). Dans ces conditions, il convient d’admettre que la requête a été valablement introduite par dix députés au moins et qu’elle a en outre été déposée dans le délai de l’art. 194 Cpa applicable, de telle sorte qu’il convient d’entrer en matière.

2. La Cour constitutionnelle contrôle si les dispositions attaquées sont conformes au droit qui leur est supérieur (art. 185 al. 1 et 196 al. 1 Cpa). Elle est cependant limitée dans son examen aux griefs invoqués dans la requête, sauf cas où l'acte attaqué est manifestement contraire au droit supérieur (art. 185 al. 2 et 196 al. 2 Cpa).

2.1 Le contrôle abstrait auquel procède la Cour constitutionnelle est tout d'abord matériel, en ce sens que la juridiction constitutionnelle jurassienne confronte le contenu normatif des dispositions attaquées avec les règles de référence de droit supérieur, dans le but d'établir s'il y a concordance ou absence de concordance entre des dispositions qui sont dans un rapport hiérarchique.

Le contrôle des normes peut aussi être formel ; en ce cas, le juge constitutionnel vérifie que les règles de procédure qui président à la création des normes ont été respectées : les normes doivent avoir été adoptées dans les formes prescrites et par l'organe compétent pour adopter un acte normatif du niveau formel requis. Cependant, n'importe quelle irrégularité ne peut conduire à l'annulation d'une norme. Pour aboutir à ce résultat, le vice formel doit être important ; par exemple, la violation des dispositions réglementaires sur le déroulement des débats du Parlement qui n'exercent pas une influence décisive sur l'adoption d'une disposition légale ne peut conduire à son invalidation. En revanche, on se trouve en présence d'un vice formel important lorsque, par exemple, une disposition légale a été adoptée par le Parlement alors que le quorum n'était pas atteint ou lorsque la décision n'a pas été prise à la majorité absolue des votants, quand bien même ces exigences ne résultent pas de la Constitution cantonale et, bien évidemment, lorsque la norme légale ou le décret incriminé n'a pas fait l'objet de deux lectures, contrairement à ce que prescrit l'art. 83 al. 3 CJU (CST 1/2016 du 3 mai 2016 consid. 2.1 et les références citées).

2.2 Dans le contrôle abstrait des normes, la Cour constitutionnelle n'entre pas en matière sur des griefs qui relèvent de l'opportunité. En effet, il n'incombe pas à la juridiction constitutionnelle de revoir le choix effectué par le législateur entre plusieurs solutions ou entre diverses variantes conformes au droit supérieur (cf. Bolkensteyn, Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, thèse 2014, p. 218 et arrêts cités de la Cour constitutionnelle). Lorsqu'il existe plusieurs possibilités de mettre en œuvre le droit constitutionnel et que le législateur dispose à cette fin d'une marge d'appréciation, le choix qu'il opère relève en effet de l'opportunité politique et ne peut dès lors être revu par la Cour constitutionnelle, du moins lorsque ce choix est conforme à la Constitution (CST 1/2016 précité consid. 2.1 ; RJJ 2005, p. 259 consid. 2.2.1).

Quand bien même les modalités de mise en œuvre du contrôle des normes permettent à un groupe parlementaire ou à dix députés ainsi qu'au Gouvernement et à trois communes de saisir la Cour constitutionnelle pour des motifs politiques ou idéologiques qui relèvent souvent de l'opportunité, cela ne signifie pas pour autant que l'arrêt de la Cour sera fondé sur de tels motifs ; dans l'examen auquel elle procède, seuls des motifs juridiques entrent en considération (CST 1/2016 précité consid. 2.1 ; CST 1/2015 du 19 mars 2015 consid. 2.2.2).

En résumé, l'opportunité que la Cour constitutionnelle se refuse à revoir peut résider dans les solutions politiques choisies par le législateur dans un domaine déterminé et dans des choix qui relèvent de la politique législative. Ces choix échappent à la connaissance de la Cour qui se doit de respecter la marge de manœuvre du législateur lorsqu'ils ne sont pas contraires au droit supérieur (RJJ 2017 p. 52 consid. 2.2).

2.3 Conformément à l'art. 127 Cpa (auquel renvoie l'alinéa 4 de l'art. 182 Cpa), la requête doit être motivée. L'exigence de motivation n'est cependant pas très élevée ; il suffit que, sur la base des allégués des requérants, la Cour constitutionnelle puisse comprendre sur quel point et pour quelle raison les normes attaquées sont contestées. Cette exigence implique que les requérants exposent, même sommairement, en quoi les motifs et les principes constitutionnels qu'ils invoquent sont violés. A défaut, il ne peut être entré en matière sur leurs griefs (CST 1/2016 précité consid. 2.3 ; 2/2015 du 11 juin 2015 consid. 2.2.1 ; 1/2015 du 19 mars 2015 consid. 2.1.3 ; RJJ 2009, p. 281 consid. 2.1).

3. A titre préliminaire, il convient de déterminer l’objet du litige sur la base des nouvelles dispositions. En effet, les requérants se réfèrent expressément à toute la vallée du Doubs, sans distinction de périmètre, tout en précisant par la suite différentes limites. Or, selon la novelle litigieuse, la navigation des paddles n’est autorisée que sur le secteur délimité sur le plan annexé à l’ordonnance et compris entre la plage de Saint-Ursanne et la ligne reliant le chalet en rive droite (côte de la Malvie) et la ferme de la Lomène du 1er mai au 31 octobre de 10h à 20h et uniquement jusqu’à la plage de Saint-Ursanne, ainsi qu’à partir de deux mètres des rives, l’embarquement et le débarquement n’étant possible qu’aux endroits indiqués sur le plan (cf. art. 5a qui renvoie à l’art. 5 al. 2). Il en va de même dans ce secteur pour les canoës et les kayaks (art. 5 al. 2). En dehors de ce périmètre, la navigation des paddles est interdite et les canoës et les kayaks peuvent naviguer aux conditions de l’art. 5 al. 1, à savoir du 1er mai au 31 octobre de 10h à 18h et pour autant que le débit mesuré la veille à 16h à la station fédérale hydrologique d’Ocourt soit supérieur à 6 m3/s. A lire les prises de position des requérants, leur contestation porte sur la navigation des paddles dans le secteur litigieux, ainsi que sur l’étendue des horaires de l’art. 5 al. 2 et le fait que la navigation dans le secteur litigieux soit possible quel que soit le débit du Doubs.

4. Les requérants se réfèrent aux dispositions qui protègent la Vallée du Doubs, notamment aux art. 4 al. 1 et 6 de la convention relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l’Europe (RS 0.455) conclue à Berne le 19 septembre 1979 et entrée en vigueur pour la Suisse le 1er juin 1982 (ci-après convention de Berne).

Selon l’art. 4 al. 1 de la convention de Berne, chaque partie contractante prend les mesures nécessaires pour que soient mises en œuvre des politiques nationales de conservation de la flore et de la faune sauvage et des habitats naturels, en accordant une attention particulière aux espèces menacées d’extinction et vulnérables, surtout aux espèces endémiques, et aux habitats menacés, conformément aux dispositions de la présente convention. Quant à l’art. 6, il stipule que chaque partie contractante prend les mesures législatives et réglementaires appropriées et nécessaires pour assurer la conservation particulière des espèces de faune sauvage énumérées dans l’annexe II. Seront notamment interdits pour ces espèces toutes formes de capture intentionnelle, de détention et de mise à mort intentionnelle (let. a), la détérioration ou la destruction intentionnelle des sites de reproductions ou des aires de repos (let. b), la perturbation intentionnelle de la faune sauvage, notamment durant la période de reproduction, de dépendance et d’hibernation, pour autant que la perturbation ait un effet significatif eu égard aux objectifs de la présente convention (let. c), la destruction ou le ramassage intentionnels des œufs dans la nature ou leur détention, mêmes vides (let. d), la détention et le commerce interne de ces animaux vivants ou morts, y compris des animaux naturalisés, et de toute partie ou de tout produit, facilement identifiables, obtenus à partir de l’animal, lorsque cette mesure contribue à l’efficacité des dispositions du présent article (let. e).

La Suisse n’a émis ni réserves et déclarations, ni objection à cette convention lors de sa ratification. Outre le fait que les dispositions précitées exigent une adaptation du droit interne, le Message du Conseil fédéral relatif à l’adoption de cette convention précise qu’en adhérant à la convention, la Suisse n’assume aucune obligation nouvelle. Les exigences de la convention ne vont pas au-delà de celles que posent les art. 22quater, 24, 24bis, 24sexties, 24septies, 25 et 25bis de la Constitution fédérale (FF 1980 III 227). Cette convention a pour objet d’assurer la conservation de la flore et de la faune sauvages et de leur habitat naturel. Elle accorde une attention particulière aux espèces (même migratrices) menacées d’extinction et vulnérables énumérées dans les annexes de la convention.

Les Etats signataires s’engagent à prendre toutes mesures utiles pour la conservation de la flore et de la faune sauvages, en particulier lors de l’élaboration de leur politique nationale d’aménagement et de développement, ainsi que dans la lutte contre la pollution (Plan d’action national en faveur du Doubs, démarche générale, OFEV 2015, ch. 2.1.2). Il est admis que l’art. 4 de la convention n’est pas d’application directe, alors que la question est plus délicate pour l’art. 6 relatif à la protection des espèces (Epinay/Kern, Commentaire LPN 3e chapitre, no 42 et 43). Si la convention de Berne semble être self-executing dans ses dispositions concernant la protection des espèces (art. 5 et 6), elle devrait, en ce qui concerne la protection des biotopes, donner du poids aux intérêts de la nature de manière significative lors de toute pesée des intérêts par les autorités lorsque des habitats d’espèces visées par dite convention sont en cause (Karin Sidi-Ali, La protection des biotopes en droit suisse, 2008, p. 84 et les références citées). En tout état de cause, le Gouvernement considère être lié par la convention de Berne s’agissant notamment de la protection de l’apron (projet Emeraude).

5.

5.1 Les requérants invoquent une violation des art. 6 al. 1 de la loi sur la protection de la nature et du paysage (LPN ; RS 451), 4 al. 1 l’ordonnance sur la protection des zones alluviales d’importance nationale (ordonnance sur les zones alluviales ; RS 451.31) et 6 al. 1 de l’ordonnance sur la protection des sites de reproduction de batraciens d’importance nationale (ordonnance sur les batraciens, OBat ; RS 451.34), dans la mesure où ces dispositions protègent au même titre que la convention de Berne la vallée du Doubs. Se fondant sur les dispositions précitées, ainsi que sur les art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation intérieure (LNI, RS 747.201), 14 de la loi fédérale sur les guides de montagnes et les organisateurs d’autres activités à risques (RS 935.91), 4 al. 2 de l’ordonnance sur les zones alluviales, 7 al. 1 OBat, ainsi que sur les art. 6 de l’ordonnance concernant l’inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels (OIFP ; RS 451.11) et 14 al. 6 de l’ordonnance sur la protection de la nature et du paysage (OPN ; RS 451.1), ils font valoir une mauvaise, voire une absence totale de pondération des intérêts en jeu.

De son côté, le Gouvernement conteste toute violation du droit et estime que la pesée des intérêts échappe au contrôle de la Cour constitutionnelle, dans la mesure où le fait d’autoriser ou non la navigation, notamment la pratique du paddle sur une zone considérée, est une question d’opportunité.

5.2 A teneur de l’art. 6 al. 1 LPN, l’inscription d’un objet d’importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l’objet mérite spécialement d’être conservé intact ou en tout cas d’être ménagé le plus possible, y compris au moyen de mesures de reconstitution et de remplacement adéquates. Lorsqu’il s’agit de l’accomplissement d’une tâche de la Confédération, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l’inventaire ne souffre d’exception, qui si des intérêts équivalents ou supérieurs, d’importance nationale également, s’opposent à cette conservation (al. 2).

Une atteinte demeure possible lorsqu'elle n'altère pas l'identité de l'objet protégé ni le but assigné à sa protection ; celui-ci découle du contenu de la protection mentionné dans l'inventaire et les fiches qui l'accompagnent (TF 1C_87/2019 du 11 juin 2020 consid. 3.1 ; 1C_276/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.1 ; Leimbacher, Commentaire LPN, 2019, ad art. 6 LPN n. 5 ss). Lorsqu’il s’agit d’un objet inscrit à l’inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels (IFP), comme c’est le cas de la Vallée du Doubs (Annexe 1 de l’ordonnance concernant l’IFP [OIFP], no 1006 ; RS 451.11 fondé sur l’art. 5 LPN), il s’agit d’un objet d’importance nationale (art. 1 al. 1 OIFP). La description précise des objets, les raisons leur conférant une importance nationale, les objectifs de protection spécifiques aux objets, ainsi que les autres indications exigées en vertu de l’art. 5 al. 1, LPN, font partie intégrante de l’OIFP, mais font l’objet d’une publication séparée (art. 1 al. 2 OIFP). Les composantes du paysage conférant à un objet son importance nationale et les objectifs de protection fixés pour chaque objet découlent de la description des objets (publication séparée ; rapport explicatif de l’Office fédéral de l’environnement sur l’OIFP, état au 1er juin 2017, réf. Q212-1479, p. 10).

La fiche 1006 IFP relative à la Vallée du Doubs fixe comme objectifs de protection notamment de conserver la fonction écologique des milieux humides, de conserver les écosystèmes aquatiques et riverains du Doubs, la qualité de ses eaux ainsi que les espèces piscicoles rares et caractéristiques.

Selon l’art. 6 al. 2 LPN, lorsqu’il s’agit de l’accomplissement d’une tâche de la Confédération, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l’inventaire ne souffre d’exception, que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d’importance nationale également, s’opposent à cette conservation. L’art. 6 al. 1 et 2 LPN ne s’applique qu’en présence d’une tâche fédérale, nonobstant le fait que seul l’al. 2 la mentionne (Zufferey, Commentaire LPN, ad art. 2 no 8).

5.3 Indépendamment de l’art. 2 LPN, les cantons sont aussi susceptibles d’accomplir des tâches fédérales, notamment lorsqu’il se dégage avec suffisamment de netteté des règles légales que les cantons reçoivent un mandat impératif de veiller à la protection et à l’entretien des objets (Zufferey, op.cit. no 20 et casuistique). Ainsi, lorsque les cantons règlent la protection et l’entretien des biotopes d’importance nationale et qu’ils prennent à temps les mesures appropriées et veillent à leur exécution (art. 18a al. 2 LPN), ils exécutent une tâche fédérale (Fahrländer, Commentaire LPN, ad art. 18a no 18). Tel est en particulier le cas de l’inventaire fédéral des zones alluviales d’importance nationale régi par l’ordonnance sur la protection des zones alluviales d’importance nationale (ordonnance sur les zones alluviales ; RS 451.31). Or, il n’est pas contesté que le tronçon sur lequel est autorisée la pratique du paddle (cf. plan relatif à la navigation sur le Doubs à St-Ursanne) est compris dans une zone d’importance nationale (objet no 145, La Lomenne, commune de Clos du Doubs, de l’inventaire fédéral des zones alluviales d’importance nationale ; Annexe 1 de l’ordonnance sur les zones alluviales).

Le même raisonnement peut être tenu pour le site d’importance nationale no 6600 Lorette figurant à l’inventaire fédéral des sites de reproduction des batraciens d’importance nationale, l’OBat étant fondée également sur l’art. 18a LPN et se situant sur le parcours retenu défini à l’art. 5 al. 2 de la novelle litigieuse. Cela étant, le site no 6600 ne fait pas partie de la zone navigable, mais la jouxte (rapport JU6600 de décembre 2017 et carte de navigation sur le Doubs). En revanche, il fait partie de la zone alluviale d’importance nationale et tous deux figurent à l’IFP (Vallée du Doubs).

5.4 La loi sur la navigation intérieure (LNI ; RS 747.201) est fondée sur l’art. 87 Cst. selon lequel la législation sur le transport ferroviaire, les téléphériques, la navigation, l’aviation et la navigation spatiale relève de la compétence de la Confédération. L’art. 3 al. 2 LNI prévoit que dans la mesure où le requiert l’intérêt public ou la protection de droits importants, les cantons peuvent interdire ou restreindre la navigation ou limiter le nombre des bateaux admis sur une voie navigable. L’ordonnance cantonale sur la navigation, et par conséquent la novelle litigieuse, se fondent notamment sur cette disposition. En outre, la novelle contestée a une incidence spatiale puisqu’elle concerne en particulier les conditions de navigation sur le Doubs à St-Ursanne, telles que mentionnées sur la carte annexée à l’art. 5 al. 2 de la novelle du 1er juin 2021. Dans ces conditions, on doit admettre que le canton, en prenant des mesures de limitations de la navigation sur le Doubs, exécute une tâche fédérale, de telle sorte que les art. 6, 18 et 18a LPN, respectivement l’OBat et l’ordonnance sur les zones alluviales notamment, s’appliquent au cas d’espèce. En outre, au vu de l’inscription de la vallée du Doubs à l’IFP et des buts assignés dans la fiche de protection (cf. consid. 5.2), la novelle litigieuse doit également être examinée en fonction des buts de protection de la fiche 1006 de l’IFP. Il doit ainsi être admis qu’en prenant des mesures de limitation de la navigation en raison d’un intérêt public important, tel que doit être qualifiée la protection de la nature, les cantons exécutent une tâche fédérale. Enfin, même si l’on devait admettre que la limitation de la navigation sur le Doubs, telle que la novelle litigieuse le prévoit, n’est pas une tâche de la Confédération, les inventaires devraient être respectés par le canton de manière indirecte dans ses tâches, donc dans sa législation (dans ce sens, Leimbacher, Commentaire LPN, ad art. 6, no 23 et 26 in fine). En tout état de cause, on ne saurait raisonnablement soutenir, et le Gouvernement ne le fait d’ailleurs pas, que ces dispositions ne devraient pas s’appliquer au cas d’espèce.

4.5 Pour les biotopes dignes de protection qui sont d'importance nationale, la loi prévoit l'adoption par le Conseil fédéral d'ordonnances qui déterminent la situation de ces biotopes et précisent les buts visés par la protection (art. 18a al. 1 LPN). Telle est la portée de l'ordonnance sur les zones alluviales. L'art. 4 de cette ordonnance rappelle l'obligation légale de conserver intacts les objets portés à l'inventaire fédéral, en précisant qu'il s'agit notamment de viser à la conservation et au développement de la flore et de la faune indigènes typiques des zones alluviales et des éléments écologiques indispensables à leur existence (art. 4 al. 1 let. a).

Font également partie des buts la conservation et, pour autant que ce soit judicieux et faisable, le rétablissement de la dynamique naturelle du régime des eaux et du charriage (art. 4 al. 1 let. b), de même que la conservation des particularités géomorphologiques des objets (art. 4 al. 1 let. c). Pour atteindre le résultat visé à l'art. 6 al. 1 LPN, l'art. 18a al. 2 LPN charge les cantons de régler la protection et l'entretien des biotopes d'importance nationale. L'art. 5 de l'ordonnance sur les zones alluviales fixe un cadre pour les mesures de protection et d'entretien ordonnées par les cantons ; ils doivent en particulier veiller à ce que les exploitations existantes, notamment la navigation et les activités de loisirs, soient en accord avec le but visé par la protection (art. 5 al. 2 let. c de ladite ordonnance). Lorsqu’un projet à incidence spatiale touche des intérêts d’importance nationale, telles notamment les zones alluviales d’importance nationale (art. 4 al. 1 et 2 de l’ordonnance sur les zones alluviales), les dispositions légales exigent que les autorités procèdent à une pesée des intérêts (TF 1A.170/2006 du 6 juillet 2007 consid. 3). Les ordonnances du Conseil fédéral relatives à la conservation des biotopes d’importance nationale s’inspirent principalement de l’art. 6 LPN en prévoyant un principe de conservation intacte (RDAF 2021 I 128). Il apparaît ainsi que tant l’art. 6 LPN, que les dispositions relatives à la protection des zones alluviales d’importance nationale et celles relatives à l’OBat (cf. art. 7) impliquent une pesée des intérêts.

6.

5.1 La pesée des intérêts figure dans plusieurs réglementations et notamment en matière d’aménagement du territoire (art. 3 OAT). Le droit de la protection de la nature et du paysage pose cependant des exigences plus sévères que l’art 3 OAT eu égard au libellé de l’art. 6 al. 2 LPN (dans ce sens Tschannen, Commentaire pratique LAT : planification directrice et sectorielle, pesée des intérêts, 2019, ad art 3, no 36), étant donné que les atteintes aux objectifs de protection exigent l’existence d’un intérêt prépondérant d’importance nationale (RDAF 2021 I 128). Le régime particulier de pesée des intérêts ne s’applique toutefois que lorsqu’il s’agit d’une atteinte sensible (ou grave) portée à l’objet inventorié. On a affaire à une telle atteinte lorsqu’un projet contrevient de façon grave et irréversible à l’un des objectifs de protection énoncés dans l’inventaire ; l’altération doit être considérable et concerner des parties centrales de l’objet. Lorsqu’un projet ne contrevient que de façon légère aux objectifs de protection et que l’on ne s’écarte pas de la règle voulant que l’objet soit conservé intact, on parle d’atteinte minime (ou légère) ; dans ce dernier cas, une pesée libre des intérêts en présence suffit (c’est-à-dire non préstructurée par l’art. 6 al. 2 LPN) ; en outre, l’intérêt lié à l’intervention ne doit pas forcément être d’importance nationale. Dans un tel cas, on peut procéder selon l’art. 3 OAT. Il convient toutefois de tenir compte du fait qu’additionnées entre elles, des atteintes minimes peuvent altérer si gravement un objet à protéger qu’au final, elles constituent autant de « dérogations » à la règle voulant que l’objet soit conservé intact (Tschannen, op. cit. ad art. 3 no 37 et les références jurisprudentielles et doctrinales citées).

5.2 La pesée des intérêts est une question de droit, dans la mesure notamment où les intérêts à prendre en considération sont protégés par des normes de droit (en l’occurrence du droit fédéral : LPN, OBat, ordonnance sur les zones alluviales, OIFP ; dans ce sens ATF 132 II 408 consid. 4.3 et les références citées ; Tschannen, op. cit. ad art. 3 no 41 et les références citées). La pesée des intérêts est en outre expressément mentionnée comme conditions juridiques des art. 6 et 18 al. 1ter LPN, respectivement de l’art. 7 al. 1 OBat et 4 al. 2 de l’ordonnance sur les zones alluviales (Fahrländer, Commentaire LPN, ad art. 18a, no 28-29). Dans la mesure où il s’agit d’une question de droit, et non pas d’opportunité comme l’allègue le Gouvernement, la pesée des intérêts est soumise au contrôle de la Cour de céans (art. 196 al. 1 Cpa). Il ne s’agit ici en effet pas d’examiner s’il est opportun d’autoriser la navigation sur un parcours donné, respectivement si le Gouvernement est habilité à restreindre la navigation ou à l’autoriser à certaines conditions, mais bien plutôt de savoir si les dispositions légales adoptées en matière de navigation respectent le droit supérieur.

5.3 Au cas particulier, plusieurs zones bénéficiant d’une protection particulière se superposent ou se côtoient sur le parcours délimité par la carte annexée à la novelle litigieuse ou à proximité immédiate (IFP, zone alluviale d’importance nationale, zone de protection des batraciens). A cela s’ajoute encore le projet Emeraude (consid. 4 ci-dessus). Manifestement, une pesée des intérêts est absolument nécessaire pour l’appréciation des règles sur la navigation. Dite pesée, bien que le Gouvernement précise l’avoir faite (p. 7 de sa réponse), n’est pas documentée et ne figure ni au dossier ni dans les prises de position du Gouvernement.

En l’espèce, le dossier ne contient que peu d’informations. Le rapport IBN JU 6600 Lorette, qui date de décembre 2017, se concentre sur les mesures à prendre sur cette surface et son entretien et est antérieur à la modification litigieuse. Le plan d’actions pour la gestion de la pression et des opportunités touristiques du 27 novembre 2019, produit par le Gouvernement, se concentre essentiellement sur le tourisme, son développement et la mise en valeur de l’offre, mais ne fait qu’évoquer brièvement le besoin de faire respecter les règles environnementales en vigueur. Ces deux documents ne permettent pas de procéder à une pesée des intérêts en présence. En outre, ils ne disent rien sur les effets sur les zones protégées que la mise en vigueur de la novelle litigieuse impliquera, d’autant que cette dernière comporte indéniablement une aggravation de la situation dans la mesure où elle autorise la navigation sur le secteur litigieux quel que soit le niveau de l’eau alors même qu’une interdiction automatique, sans intervention de l’autorité, s’applique ailleurs sur le Doubs (cf. art. 5 al. 2 let. c, comme c’est le cas déjà actuellement). Certes, une intervention de la part des autorités est possible sur la base de l’art. 15 al. 3 de la loi sur la pêche (RSJU 923.11). On ignore cependant quand l’urgence sera donnée, ainsi que les effets sur le secteur concerné par la modification lorsque le débit mesuré du Doubs sera inférieur à 6 m3/s si l’autorité ne devait pas interdire la navigation, étant rappelé que ledit parcours est protégé par la législation fédérale (zones alluviales et IFP), voire également par le projet Emeraude, et connexe à un secteur protégé par la législation fédérale (batraciens). En définitive, il manque au dossier un rapport présentant une vision globale des différents intérêts à prendre en considération, relevant l’impact de l’élargissement de la navigation qu’autorisent les nouvelles dispositions.

Un tel document est absolument indispensable pour en évaluer les conséquences et leur admissibilité. En l’état du dossier, toute pesée des intérêts est donc impossible.

5.4 Il y a erreur de droit lorsqu’une pesée des intérêts n’a pas été faite ou n’a été que partiellement faite (Tschannen, op. cit. ad art. 3 no 43 et la jurisprudence citée). Une pesée des intérêts entachée d’erreurs de droit emporte avec elle une violation de la norme qui exige une telle pesée des intérêts (Tschannen, op. cit. ad art. 3 no 48). En l’espèce, faute de pesée des intérêts, il convient de constater que la novelle litigieuse est contraire à la législation fédérale, notamment aux art. 6 LPN et 4 al. 2 de l’ordonnance sur les zones alluviales, respectivement 18 al. 1ter LPN. Dans la mesure où dite pesée des intérêts doit être effectuée sur la totalité du secteur concerné, il convient de constater que la totalité de la novelle litigieuse est contraire au droit fédéral, partant nulle et non avenue (art. 188 Cpa). Saisie d’une requête en contrôle de la constitutionnalité des lois, la Cour de céans ne peut en effet pas renvoyer le dossier au Gouvernement pour qu’il complète son dossier, l’art. 144 Cpa n’étant pas applicable (art. 182 al. 4 Cpa). En outre, il ne se justifie pas que la Cour mette sur pied l’expertise demandée par les requérants, dans la mesure où il n’appartient pas à la Cour d’effectuer la pesée des intérêts avant que le Gouvernement n’y ait procédé, afin de respecter les choix possibles auxquels pourrait procéder le Gouvernement le cas échéant. Dans ces conditions, la novelle doit être annulée dans sa totalité.

7. La procédure est gratuite. Il n’est pas alloué de dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR CONSTITUTIONNELLE

constate

que la novelle du 1er juin 2021 afférente à l’ordonnance sur la navigation (RSJU 747.201) est contraire à la loi ;

partant,

annule

la totalité de la novelle du 1er juin 2021 ;

dit

que la procédure est sans frais et qu’il n’est pas alloué de dépens ;

ordonne

la publication du dispositif du présent arrêt au prochain Journal officiel ;

informe

les parties des voie et délai de recours, selon avis ci-après ;

ordonne

la notification du présent arrêt :

• aux requérants, avec élection de domicile chez A.________ ;

• au Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Parlement, 2800 Delémont.

Porrentruy, le 3 février 2022

AU NOM DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE

La présidente: La greffière :

Sylviane Liniger Odiet Carine Guenat

Communication concernant les moyens de recours :

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.