CC 91 / 2021 + eff. susp. 93 / 2021 + AJG 94 / 2021
Présidente e.r. : Nathalie Brahier
Juges : Philippe Guélat et Pascal Chappuis
Greffière e.r. : Nathalie Stegmüller
ARRET DU 7 DÉCEMBRE 2021
en la cause civile liée entre
A.________,
recourant,
et
B.________ SA
intimée,
relative au prononcé de faillite de la juge civile du 26 octobre 2021.
______
Vu la décision de la juge civile du 26 octobre 2021 prononçant, sur réquisition de B.________ SA (ci-après : l’intimée), la faillite de A.________ (ci-après : le recourant), dans le cadre de la poursuite N° xxx.________ de l’Office des poursuites et faillites de Delémont (ci-après : l’Office), pour la somme de CHF 975.50, avec intérêts à 5% dès le 3 février 2021, plus frais de poursuites, frais judiciaires et autres frais ;
Vu le recours interjeté le 5 novembre 2021 contre cette décision, aux termes duquel le recourant conclut à l’annulation de la faillite ; il allègue s’être acquitté de la créance, objet de la faillite, frais compris, sur le compte du Tribunal cantonal et considère que sa solvabilité « n’est pas en situation désastreuse » ; il estime en particulier vraisemblable qu’une reprise de son activité ait lieu avant la fin de l’année et il relève qu’il n’a « que » deux autres poursuites à ce jour ;
Vu la requête d’effet suspensif du 8 novembre 2021, admise à titre superprovisionnel le 11 novembre 2021, en ce sens que le prononcé de la faillite reste en force mais qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit être entrepris, les éventuelles mesures conservatoires déjà prises par l'Office demeurant toutefois en vigueur ;
Vu la requête d’assistance judiciaire déposée par le recourant le 18 novembre 2021 ;
Vu la réponse de l’intimée du 26 novembre 2021 par laquelle elle prie la Cour de céans de ne pas annuler le prononcé de faillite du 26 octobre 2021 ; en sus de celle ayant abouti à la faillite litigieuse, l’intimée a introduit une seconde poursuite (N° yyy.________) pour laquelle l’Office lui a délivré une commination de faillite ; une poursuite sera en outre engagée le 9 décembre 2021 pour les primes et prestations d’assurance dues pour la période du 9 octobre 2020 au 31 octobre 2021 ; le montant total des arriérés de primes et participations aux frais s’élève ainsi à CHF 13'252.- ;
Attendu que le recours a été formé auprès de l'autorité compétente en temps utile (art. 174 al. 1 LP ; 309 al. 1 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC) ;
Attendu que, selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1) ou que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3) ; ces deux conditions, soit le paiement de la dette à l'origine de la faillite, le dépôt de la totalité de la somme à rembourser ou le retrait de la requête de faillite et la vraisemblance de la solvabilité, sont cumulatives (TF 5A_1005/2020 du 19 janvier 2021 consid. 3.1.1) ;
Attendu que le débiteur est ainsi autorisé à fonder son recours sur des faits et moyens de preuve qui se sont réalisés après la déclaration de faillite en première instance (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 6 ad art. 174 LP), toutefois à condition que ces vrais * nova* soient articulés dans le délai de recours de 10 jours et que les motifs d'annulation de la faillite se soient produits dans ce délai (ATF 139 III 491 consid. 4.4 ; TF 5A_1005/2020 du 19 janvier 2021 consid. 3.1.2 et 3.4 et les réf. citées) ; le recourant peut aussi faire valoir des faits nouveaux qui se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2e phrase LP), soit des faits nouveaux improprement dits (* pseudo-nova* ), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l’ouverture de la faillite et dont le premier juge n’a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit ; que ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu’ils le soient dans le délai de recours (TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et réf. cit.) ;
Attendu que, selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité ; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (TF 5A_93/2018 du 18 avril 2018 consid. 4.1 ; 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; en plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui ; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (cf. ATF 102 Ia 153 / JdT 1977 II 45 consid. 3 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, art. 174 LP n. 44) ; lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (TF 5A_93/2018 précité ; Cometta, op. cit., n. 13 ad art. 174 LP) ; il suffit, en définitive, pour l'annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité ; il ne faut pas poser d'exigences trop sévères (TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 et les références citées) ; la production de l’extrait du registre des poursuites est en règle générale décisive (Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 174 LP) ; s'il n'existe aucune autre poursuite à part celle qui a conduit à l'ouverture de la faillite, la solvabilité est présumée ; s'il existe des actes de défaut de biens, la solvabilité est exclue, à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint également cette dette après l'émission de l'extrait et avant l'échéance du délai légal de recours (Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 174 LP) ; des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée ; à l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus (TF 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 4.1, 5A_469/2012 du 22 août 2012 consid. 4.1.1) ; en principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés (TF 5A_413/2014 précité consid. 4.1) ; seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 174 LP) ;
Attendu que la solvabilité, au sens de l’art. 174 al. 2 LP, se définit ainsi par opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP ; elle consiste donc en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues ; la solvabilité peut être présente, si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d’amélioration de la situation à court terme existent ; l’appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (TF 5A_600/2020 précité consid. 3.1 et réf. cit.) ;
Attendu que c’est le débiteur qui doit rendre vraisemblable sa solvabilité ; il n’appartient pas à l’autorité de recours de rechercher d’office des moyens de preuve idoines (TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1 et réf. cit.) ; si le débiteur omet de produire l’extrait du registre des poursuites, il s’imposerait de rejeter d’emblée le recours, en l’absence d’un élément cardinal pour apprécier la solvabilité du débiteur ; le juge peut toutefois, de manière exceptionnelle, requérir directement à l’office des poursuites l’extrait du registre, afin d’éviter des déclarations de faillites matériellement injustifiées, comme pourraient l’être celles qui ont pour origine de simples inattentions (Cometta, op. cit., n. 14 ad art. 174 LP) ;
Attendu qu’en l’espèce le recourant, qui est inscrit au Registre du commerce depuis le 1er septembre 2005 (dossier CIV 1348/2021), a établi avoir, dans le délai de recours, intégralement payé sa dette envers l’intimée faisant l’objet de la poursuite précitée (CHF 2'539.70), ainsi que les frais judiciaires de première instance (CHF 220.00), de sorte que la première condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP est réalisée ;
Attendu que, en revanche, le recourant n’a produit aucun document propre à établir sa solvabilité au sens de ce qui précède, alors que la juge civile l’a, dans la décision attaquée, dûment rendu attentif à cette incombance ; le recourant n’a ainsi produit aucun justificatif permettant d’apprécier sa situation financière actuelle et future ; il n’a en particulier pas produit l’extrait du registre des poursuites le concernant ; de son aveu, il est l’objet d’une autre poursuite, d’un montant résiduel de CHF 2'334.95 et pour laquelle il a dû solliciter un arrangement de paiement ; il admet également, et cela est confirmé par les pièces produites par l’intimée, qu’une autre poursuite, portant sur la somme de CHF 1'463.25, à laquelle s’ajoutent des intérêts et frais, en est au stade de la commination de faillite (poursuite N° yyy.________) ; dite commination a été notifiée au recourant le 30 septembre 2021 ; le recourant n’a nullement établi s’être acquitté de cette dette ou avoir les fonds nécessaires pour ce faire ; au vu de ces poursuites en cours, dont l’une au stade de la commination, on ne saurait dès lors admettre que le recourant a rendu vraisemblable sa solvabilité ; dans sa requête à fin d’assistance judiciaire, le recourant se prévaut des difficultés d’exercer son activité, respectivement de donner des cours, en raison de la pandémie du coronavirus ; il argue que, si la situation sanitaire évolue favorablement d’ici début 2022, il pourra payer ses dettes ; le recourant n’a toutefois fourni aucun renseignement concret sur la marche de ses affaires, respectivement sur ses revenus et sa fortune ; il n’a produit aucune pièce susceptible de rendre vraisemblable qu’il dispose des liquidités nécessaires pour faire face à ses dettes échues ou que ses difficultés financières ne seraient que passagères, ni que les revenus qu’il réalise permettent la poursuite de ses activités ; il semble bien au contraire que sa situation professionnelle, pour autant qu’elle soit réellement tributaire de la situation sanitaire, ne soit pas sur le point de s’améliorer ; dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que le recourant ne se trouve pas uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues, mais que ses difficultés financières sont au contraire durables ;
Attendu que, partant, le recours doit être rejeté et la faillite prononcée en première instance confirmée ; l’attention du recourant est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite aux conditions de l’art. 195 LP ;
Attendu que la requête d’effet suspensif est ainsi sans objet ; l’effet suspensif accordé à titre superprovisionnel ne se rapporte qu’aux mesures d’exécution, de sorte qu’il n’y pas lieu de fixer à nouveau la date d’ouverture de la faillite (dans ce sens, cf. notamment TF 5A_600/2020 précité consid. 4) ;
Attendu que le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 8 novembre 2021 sera versé à l’Office des poursuites et faillites de Delémont, dès que le présent arrêt sera définitif et exécutoire ;
Attendu que les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC) ; il n’est pas alloué de dépens, l’intimée n’en ayant pas requis ;
Attendu que le recourant a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire ; selon l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b) ; cette disposition concrétise les principes dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral s'agissant de l'art. 29 al. 3 Cst. ;
Attendu que pour déterminer les chances de succès d'un recours, le juge peut prendre en considération la décision de première instance, en comparant celle-ci avec les griefs soulevés ; la perspective concrète du recourant d'obtenir entièrement gain de cause n'est pas déterminante ; pour que cette condition soit remplie, il suffit qu'il existe une chance d'admission même partielle des conclusions ; dans le cadre de l'examen des chances de succès, l'autorité qui statue sur l'octroi de l'assistance judiciaire dispose d'un pouvoir d'appréciation (cf. ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; TF 5A_506/2014 du 23 octobre 2014 consid. 7 et réf. cit. ; 5A_858/2012 du 4 février 2013 consid. 3.3) ;
Attendu, en l’espèce, que la requête d'assistance judicaire déposée par le recourant doit être rejetée, son recours étant manifestement dénué de chances de succès, au vu des motifs qui précèdent ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR CIVILE
rejette
le recours et la requête d’assistance judiciaire ;
constate
que la requête d'effet suspensif est sans objet ;
dit
que le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 8 novembre 2021 sera versé à l’Office des faillites de Delémont, dès que le présent arrêt sera définitif et exécutoire ;
met
les frais judiciaires de seconde instance par CHF 330.- à la charge du recourant ;
dit
qu'il n'est pas alloué de dépens ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt aux parties ainsi qu’à la juge civile, à l'Office des poursuites et faillites de Delémont et au Service du registre foncier et du registre du commerce de Delémont.
Porrentruy, le 7 décembre 2021
AU NOM DE LA COUR CIVILE
La présidente e.r. : La greffière e.r. :
Nathalie Brahier Nathalie Stegmüller
Communication concernant les moyens de recours :
Un recours en matière civile peut être déposé contre le présent jugement auprès du Tribunal fédéral, conformément aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), en particulier aux art. 42, 72 ss. et 90 ss. LTF, dans un délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF).
Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Le présent jugement et les pièces invoquées comme moyens de preuve en possession du recourant doivent être joints au mémoire (art. 42 al. 3 LTF).
Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l’attention de ce dernier, à la Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).