CC 73 / 2019
Président : Daniel Logos
Juges : Philippe Guélat et Sylviane Liniger Odiet
Greffière : Lisiane Poupon
ARRET DU 20 NOVEMBRE 2019
en la cause civile liée entre
A.________,
appelante,
et
B.________,
intimé,
relative au jugement du Conseil de prud’hommes du 2 mai 2019 - action en paiement.
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A. A.________ (ci-après l’appelante), avec siège principal à U.________, est une société anonyme active dans le domaine des conseils et d’autres prestations de service dans le secteur des produits financiers, d’assurances et de patrimoines privés. Elle possède notamment une succursale à V.________.
B. Le 18 août 2015, l’intimé a signé un contrat pré-imprimé intitulé « contrat d’agence » que l’appelante a contresigné le 28 août 2015. L’intimé a été engagé pour travailler de manière prépondérante en qualité d’agent négociateur.
C. Une confirmation et convention sur l’obligation de garder le secret a en outre été signée par l’intimé le 18 août 2015.
D.
D.1. Le 18 août 2015, l’intimé a également signé un avenant au contrat d’agence concernant le « bonus agents à plein temps » avec linéarisation, que l’appelante a contresigné le 28 août 2015.
D.2. Il ressort en particulier de cet avenant que si le critère minimum, à savoir si 1000 U au moins ont été obtenues depuis le début du contrat jusqu’à la fin du mois de chiffre d’affaires durant lequel le séminaire BCCF prend fin (cf. art. 2.4, par. 1), la poursuite du contrat d’agent en qualité d’agent exerçant son activité à titre principal doit être annoncée au moyen de la « Formule de confirmation en vue de la poursuite du contrat d’agence en qualité d’agent exerçant son activité à titre principal ». Un passage à une activité à titre principale pour une durée indéterminée peut intervenir au plus tôt le 1er jour du mois civil suivant (art. 2.4, par. 3). L’agent a la possibilité, à certaines conditions, de demander une linéarisation lorsqu’il commence son activité à titre principal (art. 5.1.1 ab initio ).
D.3. Le 29 septembre 2015, les parties ont signé la « Formule de confirmation en vue de la poursuite du contrat d’agent en qualité d’agent exerçant son activité à titre principal ». Ainsi, dès le 1er octobre 2015, l’intimé est passé de la phase préalable d’activité accessoire à une activité principale d’une durée indéterminée. Il a choisi de toucher un montant de linéarisation mensuel de CHF 4'500.00. L’intimé a reçu un montant de CHF 4'000.00 en octobre 2015, puis CHF 4'500.00 mensuellement de novembre 2015 à juin 2016.
D.4. L’appelante a établi des certificats de salaire pour les années 2015 et 2016. Il en ressort en particulier que celle-ci prélevait des cotisations sociales, notamment AVS et LPP, sur la rémunération versée à l’intimé.
D.5. Sur les déclarations d’impôts 2015 et 2016 de l’intimé, celui-ci figure comme un salarié.
E.
E.1. L’intimé exerçait son activité auprès de la succursale de V.________. Un règlement interne y était appliqué.
E.2. Une feuille de contrôle était remplie par l’intimé et envoyée chaque vendredi jusqu’à 14 heures. Elle concernait les chiffres mensuels, les recueils de formulaire et les chiffres de la semaine précédente.
F. Le 11 juillet 2016, l’appelante a résilié le contrat la liant à l’intimé pour le 31 août 2016.
G. A l’issue du rapport contractuel, l’appelante a établi une attestation du 6 septembre 2016 décrivant les tâches assumées par l’intimé qui a travaillé en tant que conseiller en formation. Ses tâches étaient pour l’essentiel les suivantes : acquérir, conseiller et suivre des clients ; effectuer des analyses financières (relevé de données et évaluations) ; élaborer des solutions dans le cadre de la planification financière ; distribuer des produits d’assurance ; distribuer des produits bancaires (sous le contrôle d’un conseiller financier au bénéfice d’une licence).
H. Le 22 novembre 2017, après s’être fait délivrer l’autorisation de procéder, l’intimé a introduit une demande auprès du Conseil de prud’hommes tendant à ce que l’appelante soit condamnée à payer au demandeur la somme de CHF 13'500.00 avec intérêts moyens à 5 % l’an dès le 1er février 2016 à titre de salaire pour les mois de septembre 2015, juillet et août 2016, ainsi que le montant minimum de CHF 1'000.00 avec intérêts moyens à 5 % l’an dès le 1er février 2016 à titre de commissions, sous réserve de prétentions supplémentaires découlant du décompte final de l’appelante, à ce qu’il soit ordonné à l’appelante d’établir un décompte final des affaires conclues par l’intimé avec indication précise des commissions et provisions et dire que faute d’exécution dans les dix jours dès l’entrée en force de la décision, l’appelante sera condamnée à une amende d’ordre de CHF 500.00 par jour d’inexécution, à ce que l’appelante soit condamnée à payer à l’intimé la somme de CHF 4'498.20 avec intérêts moyens à 5 % dès le 1er septembre 2016 à titre de salaire afférent aux vacances, ainsi que la somme de CHF 10'954.00 avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2016 à titre de remboursement des frais professionnels et verser l’intégralité des charges sociales sur les montants reçus et à recevoir par l’intimé concernant la relation de travail entre les parties, ainsi qu’à délivrer les certificats de salaire correspondant, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission à la décision de l’autorité, sous suite de dépens.
À l’appui de ses conclusions, l’intimé se prévaut du fait qu’en dépit de la dénomination de contrat d’agence, les relations contractuelles entre parties doivent être qualifiées de contrat de travail, plus particulièrement de contrat d’engagement des voyageurs de commerce, compte tenu en particulier du rapport de subordination auquel il était tenu vis-à-vis de l’appelante.
I. Dans sa réponse du 5 février 2018, se prévalant de l’élection de for en faveur du canton de U.________ prévue par le contrat signé entre parties les 18 et 28 août 2015 et du fait que l’intimé a été engagé en qualité d’agent négociateur indépendant sur la base d’un contrat d’agence, l’appelante a conclu à l’irrecevabilité de la demande, respectivement au débouté du demandeur de toutes autres ou contraires conclusions, frais et dépens à la charge de ce dernier.
J. Les parties et un témoin ont été entendus lors de l’audience du 26 juin 2018. Des témoins ont également été entendus lors de l’audience du 29 janvier 2019.
K. Dans son jugement du 2 mai 2019, le Conseil de prud’hommes a retenu que les parties étaient liées par un contrat d’engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO. En conséquence, il a admis sa compétence à raison du lieu et de la matière, a condamné l’appelante à verser à l’intimé CHF 13'500.00 avec intérêts à 5 % dès l’échéance moyenne fixée au 1er février 2016 au titre de salaire pour les mois de septembre 2015, juillet et août 2016, a condamné l’appelante à verser à l’intimé la somme de CHF 4'310.80 avec intérêts à 5 % dès le 1er septembre 2016 à titre d’indemnité de vacances, a condamné l’appelante à verser à l’intimé CHF 10'954.00 avec intérêts à 5 % dès le 8 juin 2017 au titre de remboursement des frais professionnels, a condamné l’appelante à s’acquitter de l’intégralité des charges sociales sur la somme totale de CHF 28'764.80 et à délivrer les certificats de salaire correspondants et a alloué à l’intimé une indemnité de dépens de CHF 14’400.00 à verser par l’appelante.
L. Le 13 juin 2019, l’appelante a interjeté appel à l’encontre du jugement précité, dont les motifs ont été notifiés le 14 mai 2019. Persistant à considérer que les parties étaient liées par un contrat d’agence au sens des art. 418a ss CO, elle conclut à l’annulation du jugement précité, partant à l’irrecevabilité de l’action ouverte introduite par l’intimé, faute de compétence des tribunaux du Canton du Jura et au débouté de l’intimé de toute autre ou contraire conclusion, frais et dépens dans les deux instances à la charge de ce dernier.
M. Par courrier du 17 juin 2019, la Présidente du Conseil de prud’hommes a indiqué que l’appel du 13 juin 2019 n’appelait de sa part aucune remarque particulière.
N. Dans sa réponse du 16 août 2019, l’intimé conclut à l’irrecevabilité des titres n° 2 et 3 du bordereau d’appel et à leur élimination du dossier et, au fond, au rejet de l’appel, avec suite de dépens.
O. Par réplique et duplique des 2 et 16 septembre 2019, les parties ont confirmé leurs conclusions respectives.
En droit :
1. La compétence de la Cour civile découle des art. 308 ss CPC et 4 al. 1 LiCPC.
1.1. L’intimé conteste la recevabilité des titres 2 et 3 joints à l’appel et des allégués 12, 15, 36, 47, 51 et 59 de l’appel.
1.1.1. Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, qui s'applique aussi aux causes régies par la maxime inquisitoire sociale (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; 138 III 625 consid. 2.2 ; TF 4A_303/2018 du 17 octobre 2018 consid. 3.2), les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; TF 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1).
S'agissant des vrais nova, soit les faits et moyens de preuve postérieurs à la fin des débats principaux de première instance (cf. art. 229 CPC), ils sont en principe toujours admissibles en appel, pourvu qu'ils soient invoqués sans retard dès leur découverte. Quant aux pseudo nova, soit les faits et moyens de preuve qui existaient déjà au début des délibérations de première instance, leur admissibilité est largement limitée en appel : ils sont irrecevables lorsque le plaideur aurait déjà pu les introduire dans la procédure de première instance s'il avait été diligent (ATF 143 III 42 consid. 4.1; TF 4A_303/2018 précité consid. 3.2 ; 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 4.1).
Le plaideur qui fait valoir des pseudo nova devant l'instance d'appel doit exposer précisément les raisons pour lesquelles il ne les a pas invoqués en première instance (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 ; TF 4A_303/2018 précité consid. 3.2). Le CPC part du principe que le procès doit se conduire entièrement devant les juges de première instance. A ce stade, chaque partie doit exposer l'état de fait de manière soigneuse et complète et amener tous les éléments propres à établir les faits jugés importants. La procédure d'appel n'a pas pour but de compléter le procès de première instance en permettant aux parties de réparer leurs propres carences, mais de contrôler et corriger le jugement de première instance à la lumière des griefs formulés à son encontre (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2 ; TF 4A_303/2018 précité consid. 3.2 ; 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1). De simples déclarations du défendeur, formulées à l’audience en réponse aux questions du demandeur et mentionnées au procès-verbal, ne permettent pas de retenir que le demandeur aurait présenté à ce sujet des allégués réguliers selon le droit de procédure. Le juge d’appel peut ainsi considérer que le fait allégué en appel est nouveau et que la condition de l'art. 317 al. 1 let. b CPC n'est pas remplie, faute pour l’appelant d'avoir exposé les raisons pour lesquelles il n'a pas fait preuve de la diligence requise (TF 5A_282/2016 du 17 janvier 2017 consid. 8.4).
1.1.2. En l’espèce, il convient en premier lieu de constater que l’ensemble des faits ressortant des allégués et les moyens de preuve dont la recevabilité est contestée par l’intimé constituent des pseudo nova, dans la mesure où ils existaient tous avant les délibérations du Conseil de prud’hommes.
Concernant les allégués 12, 15, 36, 51 et 59, l’appelante soutient, à juste titre, qu’ils ne font que reprendre les déclarations de l’intimé lors de son audition du 26 juin 2018. Elle ne justifie toutefois pas les raisons pour lesquelles elle n’a pas régulièrement formulé ces allégués au cours de la procédure de première instance. Elle avait en effet la possibilité de les présenter lors des plaidoiries écrites. Or elle a renoncé à en déposer. Les allégués susmentionnés sont par conséquent irrecevables. Quant à l’allégué 47, il constitue une modification de l’allégué 44 du mémoire de réponse de l’appelante en première instance. Or l’appelante ne justifie pas non plus cette modification, de sorte que ledit allégué doit également être déclaré irrecevable.
S’agissant des moyens de preuve, l’appelante se contente d’indiquer que le titre 2, à savoir un courrier qu’elle a adressé à la FINMA et daté du 2 mai 2018, a été produit « à titre purement illustratif » et s’abstient de toute explication concernant les raisons l’ayant empêché de produire ce moyen de preuve en première instance. Partant, le titre 2 est irrecevable et doit être écarté du dossier. Quant au titre 3, il porte sur une inscription au registre du commerce, qui constitue un fait notoire ; elle n’a pas à être alléguée ou prouvée (cf. art. 151 CPC ; TF 4A_261/2013 du 1er octobre 2013 consid. 4.3 ; RSPC 2014 34 ; CR CPC-Schweizer, N 5 ad art. 151).
Cela étant considéré, il convient toutefois de noter que la maxime inquisitoire sociale est applicable à la présente procédure. Ainsi, quand bien même l’appelante ne saurait invoquer certains faits et moyens de preuve nouveaux en vertu de l’art. 317 al. 1 CPC, la Cour de céans doit établir les faits d’office et ainsi elle-même ordonner des mesures probatoires et compléter l’état de fait qui lui a été présenté (cf. ATF 138 III 625 consid. 2.2 in fine ). Il en découle que la Cour de céans a la faculté de tenir compte, respectivement administrer, les allégués et le moyen de preuve déclarés irrecevables.
1.2. Pour le surplus, interjeté en temps utile et selon les formes requises (art. 311 CPC), l'appel est recevable. Il convient dès lors d'entrer en matière.
2.
2.1. Le Conseil de prud’hommes a examiné si les parties étaient liées par un contrat de travail dans le but de déterminer notamment la compétence matérielle du Conseil de prud’hommes, selon l’art. 2 LCPH (RSJU 182.34). Elle en a conclu que les parties étaient liées par un contrat d’engagement de voyageur de commerce au sens des art. 347 ss CO, de sorte que le Conseil de Prud’hommes du Tribunal de première instance du canton du Jura est compétent à raison de la matière. L’intimé exerçant son activité essentiellement sur le territoire du canton du Jura où il y était domicilié, la compétence locale est aussi donnée.
2.2. L’appelante prétend que les parties étaient liées par un contrat d’agence au sens des art. 418a ss CO. Dès lors, compte tenu de l’élection de for en faveur des tribunaux du canton de U.________ prévue dans le contrat d’agence signé entre les parties à la présente procédure (cf. art. 17.2 du contrat), les juridictions civiles du canton du Jura sont incompétentes pour examiner le présent litige.
2.3. Selon l’art. 17 CPC, sauf disposition contraire de la loi, les parties peuvent convenir d'un for pour le règlement d'un différend présent ou à venir résultant d'un rapport de droit déterminé. Sauf disposition conventionnelle contraire, l'action ne peut être intentée que devant le for élu (al. 1). La convention doit être passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte (al. 2).
2.4. En vertu de l’art. 35 al. 1 let. d CPC, les demandeurs d’emploi ou les travailleurs ne peuvent renoncer au for prévu aux art. 32 à 34 CPC avant la naissance du litige par acceptation tacite.
2.5.
2.5.1. Selon l’art. 34 al. 1 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.
2.5.2. La notion d'action relevant du droit du travail au sens de l'art. 34 CPC doit être comprise largement. Elle vise les actions qui portent sur des prétentions fondées sur les règles applicables au contrat de travail telles, notamment, les actions portant sur des prétentions issues d’un contrat individuel de travail (art. 319 ss. CO), d’un contrat d’apprentissage, de voyageur de commerce ou de travail à domicile (art. 344 ss. CO ; ATF 137 III 32 consid. 2.1 et 2.3 et les références citées, JdT 2010 I 439 ; TF 4A_580/2013 du 26.6.2014 consid. 4.3 et 4.4 ; CR CPC-Haldy, N 2 ad art. 34).
2.5.3. Lorsque le travailleur exerce son activité simultanément dans plusieurs lieux, il faut se concentrer sur le lieu de travail principal (TF 4A_236/2016 du 23 août 2016 consid. 2 ; CR CPC-Haldy, N 7 ad art. 34). Outre le for du défendeur et celui du lieu de travail habituel, le for de l’art. 12 (établissements et succursales) est également ouvert aux conditions de l’art. 34 CPC (ATF 129 III 31, JdT 2004 I 364 ; CR CPC-Haldy, N 8 ad art. 34).
2.6. Il ressort de ce qui précède qu’il convient de déterminer si les parties ont été liées par un contrat de travail, respectivement un contrat d’engagement de voyageurs de commerce, auquel cas le for semi-impératif de l’art. 34 CPC trouverait application et la prorogation de for prévu contractuellement avant la naissance du litige ne serait pas valable. Il conviendrait ensuite de déterminer le lieu de travail principal de l’intimé ou le lieu de la succursale où il travaille.
2.7.
2.7.1. Le tribunal saisi doit, pour déterminer sa compétence, appliquer les principes jurisprudentiels développés sous le nom de théorie de la double pertinence. Il doit d'abord déterminer si les faits pertinents pour l'examen de la compétence sont des faits " simples " ou des faits " doublement pertinents " (ATF 141 III 294 consid. 5.1 ; ATF 137 III 32 consid. 2, JdT 2010 I 439 ; TF 4A_75/2018 du 15 novembre 2018 consid. 3.2.1.1 ; 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 3 et 4.1 ; 4A_573/2015 du 3 mai 2016 consid. 5).
Les faits sont simples lorsqu'ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés d'entrée de cause, lorsque la partie défenderesse soulève l'exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur (TF 4A_75/2018 précité consid. 3.2.1.1 et les références). Sont des faits simples le domicile ou le siège du défendeur ou encore le lieu de l'activité professionnelle habituelle du travailleur (ATF 137 III 32 consid. 2.3 ; TF 4A_573/2015 précité consid. 5.1.1). Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence lorsqu'ils sont déterminants non seulement pour la compétence du tribunal, mais aussi pour le bien-fondé de l'action (TF 4A_75/2018 précité consid. 3.2.1.1 et les références). L’existence d’un contrat de travail constitue un fait doublement pertinent (ATF 137 III 32 consid. 2.3 in fine et 2.4.1, JdT 2010 I 439 ; TF 4A_75/2018 du 15 novembre 2018 consid. 3.2.1.1)
2.7.2. Conformément à la théorie dite de la double pertinence, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse. L'administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond (TF 4A_75/2018 précité consid. 3.2.1.1 et les références). En d'autres termes, au stade de l'examen et de la décision sur la compétence, qui ont lieu d'entrée de cause, les faits doublement pertinents n'ont pas à être prouvés, mais ils sont censés établis sur la base des allégués, moyens et conclusions du demandeur. Ainsi, le tribunal doit admettre l'existence d'un contrat de travail en se basant sur les seules écritures du demandeur, les moyens de preuve à cet égard ne devant être administrés qu'ultérieurement, dans la phase du procès au fond. Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser, les faits de double pertinence n'ont pas non plus à être rendus vraisemblables au stade de l'examen et de la décision sur la compétence (TF 4A_573/2015 précité consid. 5.2.1 et les références). Si certains arrêts semblent avoir exigé que les faits doublement pertinents soient allégués "avec une certaine vraisemblance", cette condition est étrangère à la théorie de la double pertinence ; en réalité, les arrêts dans lesquels il est fait référence à cette notion concernaient des cas exceptionnels d'abus de droit (TF 4A_573/2015 précité consid. 5.2.1 et les références).
2.7.3. Il se peut qu'après l'administration des preuves sur les faits doublement pertinents, le tribunal se rende compte que, contrairement à ce qu'il avait décidé d'entrée de cause dans sa décision admettant sa compétence, celle-ci n'est en réalité pas donnée. Toutefois, il ne peut et ne doit pas alors rendre un nouveau jugement sur sa compétence, puisqu'il ne saurait revenir sur la décision qu'il a prise à ce sujet ; il doit, lorsque par exemple l'existence d'un contrat de travail n'est pas prouvée, rejeter la demande par un jugement au fond, qui est revêtu de l'autorité de la chose jugée (TF 4A_75/2018 précité consid. 3.2.1.1 et les références ; cf. ég. TF 4A_573/2015 précité consid. 5.2.2 et les références pour plus de détails).
2.7.4. Il est fait exception à l'application de la théorie de la double pertinence en cas d'abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable ou lorsque les allégués sont manifestement faux. Dans ces situations d'abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l'attraire au for de son choix (TF 4A_573/2015 précité consid. 5.2.1 et les références).
2.8.
2.7.1 En l’espèce, la question de savoir si les prétentions invoquées par l’intimé relève d’un contrat d’engagement de voyageurs de commerce ou d’un contrat d’agence constitue un fait doublement pertinent, lequel devait dès lors être examiné par le Conseil de prud’hommes conformément à la théorie des faits de double pertinence, sur la base des seules allégations du demandeur et sans tenir compte des objections de la défenderesse. Or, dans le but de qualifier le contrat litigieux au stade de la recevabilité, le Conseil de prud’hommes a procédé à l’audition des parties et de plusieurs témoins et administré les preuves littérales apportées par elles.
En application de la théorie des faits de double pertinence et, partant, se fondant uniquement sur les allégations de la demande, la Cour de céans constate l’existence d’un contrat d’engagement des voyageurs de commerce. L’art. 34 CPC est dès lors applicable. Il s’ensuit que la clause de prorogation de for prévue dans le contrat liant les parties est exclue, sans qu’il soit nécessaire d’en examiner la validité au sens de l’art. 17 CPC.
Dans la mesure où l’intimé a principalement exercé son travail à la succursale de l’appelante, à V.________, la compétence locale des tribunaux jurassiens est donnée.
2.7.2 Comme la détermination de la compétence locale au sens de l’art. 34 al. 1 CPC précède logiquement celle de la compétence matérielle (cf. TF 4A_73/2015 précité consid. 3), l’existence d’un contrat de travail, respectivement d’un contrat de voyageur de commerce, étant admis pour la compétence locale au sens de l’art. 34 al. 1 CPC, il en va nécessairement de même de la compétence matérielle au sens de l’art. 2 al. 1 LCPH, qui dispose que le Conseil de prud’hommes juge les litiges entre employeurs et travailleurs qui découlent d’un contrat de travail de droit privé.
2.8 Au vu de ce qui précède, les compétences locale et matérielle du Conseil des prud’hommes sont données en cas d’espèce et l’action intentée par l’intimé est recevable. Il conviendra ensuite de déterminer si un contrat d’engagement de voyageurs de commerce a bien été passé entre les parties, en prenant en compte les objections de l’appelante et en se fondant sur les moyens de preuve administrés (cf. consid. 3 infra ).
2.9 L’appelante ayant uniquement conclu à l’incompétence des tribunaux jurassiens et, partant, à l’irrecevabilité de la demande, son appel devrait dès lors être rejeté déjà à ce stade.
Cependant, dans certains cas, qui doivent demeurer exceptionnels, les conclusions sont interprétées à la lumière des griefs développés dans le mémoire d’appel (théorie dite des conclusions implicites ; CR CPC-Jeandin, N 4b ad art. 311 ; cf. ég. TF 4A_417/2013 du 25 février 2014 consid. 3.1 ; ATF 137 III 617 consid. 6.2 ; TF 5A_380/2012 du 27 août 2012 consid. 3.2.2).
Or, à la lumière de la motivation présentée et de la décision querellée, on comprend que l’appelante a conclu à l’incompétence des tribunaux jurassiens en raison de l’existence d’un contrat d’agence, déterminée suite à l’administration des preuves et à la prise en compte des allégués des deux parties. En application de la théorie des faits de double pertinence, elle aurait dû conclure au rejet de la demande. Toutefois, dans la mesure où le Conseil de prud’hommes n’a pas appliqué cette théorie, il convient dès lors d’interpréter les conclusions de l’appel dans le sens d’un rejet de la demande, et non de son irrecevabilité.
Vu l’issue du litige, cette question peut toutefois rester ouverte.
2 Comme déjà indiqué ci-dessus, l’appelante estime que les parties ont été liées par un contrat d’agence au sens des art. 418a ss CO et conteste la qualification de contrat d’engagement de voyageurs de commerce selon les art. 347 ss CO retenue par le Conseil de prud’hommes.
2.1 Il ressort de la jurisprudence que, saisi d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'attacher à rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat - en particulier le comportement ultérieur des parties -, en tant que ces éléments permettent de découvrir la volonté des parties. La recherche de la volonté réelle des parties, qualifiée d'interprétation subjective, repose sur l'appréciation des preuves (TF 4A_283/2017 du 17 octobre 2017 consid. 4.2.1).
S'il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle des parties ou s'il constate une divergence entre elles, le juge doit rechercher, en appliquant le principe de la confiance, le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques, en fonction de l'ensemble des circonstances. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant ; l'interprétation purement littérale est donc prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (TF 4A_283/2017 précité consid. 4.2.2). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte ; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération. A titre subsidiaire, il peut également être tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause ambiguë (in dubio contra stipulatorem ; ATF 140 V 145 consid. 3.3 et références citées). Selon cette règle, les clauses ambiguës sont à interpréter en défaveur de celui qui les a rédigées (TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 3.2).
2.2
2.2.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques d’un contrat de travail sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_594/2018 du 6 juin 2019 consid. 4.1.1 et les références).
2.2.2 Le contrat de travail se distingue avant tout des autres rapports contractuels par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel. A cet égard, les critères formels, tels l'intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l'organisation du travail et du temps, l'existence, ou non, d'une obligation de rendre compte de l'activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l'identification de la partie qui supporte le risque économique. Contrairement au mandataire qui, dans les limites des instructions du mandant, agit de manière indépendante et sous sa propre responsabilité, le travailleur se trouve au service de l'employeur, en ce sens qu'il lui est subordonné et accepte de se soumettre à son contrôle. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d'exécuter la tâche, mais influent sur l'objet et l'organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l'ayant droit, manifestent l'existence d'un contrat de travail. Le critère de la subordination doit être examiné à l'aune de l'ensemble des circonstances du cas particulier pour déterminer si un travail est effectué de manière dépendante ou indépendante (TF 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid.3.4.2).
2.3
2.3.1 La distinction entre un contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui constitue un contrat de travail à caractère spécial, et un contrat d’agence (art. 418a ss CO) peut s’avérer délicate (ATF 129 III 664 consid. 3.2 et les références). L'agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique : tous deux sont des représentants chargés d'établir ou de maintenir la liaison entre l'entreprise représentée et sa clientèle. Seule leur situation juridique diffère (TF 4A_86/2015 du 29 avril 2015 consid. 4.1).
2.3.2 Le critère essentiel de distinction entre le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO) et le contrat d'agence (art. 418a ss CO), réside dans le fait que l'agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l'égard de son employeur. Le rapport de subordination est en général caractéristique du contrat de travail et propre à le distinguer des autres contrats de prestation de services (TF 4A_86/2015 précité consid. 4.1 et les références ; 4A_184/2011 du 26 juin 2011 consid. 6 ; cf. ég. TF 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid. 4.1 et TF 4A_592/2016 du 13 mars 2017 consid. 2.2 et les références). Ce qui est déterminant pour l’existence d’un rapport de subordination est le fait que l’employé est intégré dans une organisation de travail tierce et hiérarchisée et que, partant, il reçoit des instructions d’un service défini. La difficulté réside toutefois dans le fait que le droit de donner des instructions existe dans d’autres contrats qui ont pour objet la fourniture d’une prestation de travail, par exemple dans le contrat de mandat. Le critère déterminant réside donc dans le degré du devoir d’obéissance aux instructions (ATF 136 III 518 consid. 4.4, JdT 2013 II p. 308). Des contraintes imposées au représentant dans l'organisation de son travail et dans l'usage de son temps, l'incorporation du représentant à une organisation hiérarchisée de l'entreprise représentée, son assujettissement à des instructions et directives strictes, comportant des obligations de fournir des rapports périodiques, de visiter un nombre minimum de clients ou d'atteindre un chiffre d'affaires minimum, sont les indices d'un rapport de subordination et, partant, d'un contrat de voyageur de commerce (ATF 129 III 664 consid. 3.2 et les références ; ATF 136 III 518 consid. 4.4 ; TF 4A_86/2015 du 29 avril 2015 consid. 4.1 ; 4A_533/2012 du 6 février 2013 consid. 2.3). En règle générale, l'agent n'a pas droit au remboursement des frais causés par l'exercice normal de son activité. Certes, l'art. 418n al. 1 CO habilite les parties à convenir d'un régime plus favorable à l'agent mais les accords de ce genre ne sont pas généralement répandus dans les contrats d'agence et ils peuvent eux aussi dénoter un rapport de subordination (TF 4A_86/2015 précité consid. 4.1 ; ATF 104 II 108 consid. 3b p. 114/115).
2.3.3 La doctrine relève qu’en pratique, il est difficile de distinguer entre l’agent et le voyageur de commerce, en raison du fait que tous deux exercent une fonction économique identique. A la différence de l’agent, le voyageur de commerce est lié aux instructions et directives de son employeur. Il peut toutefois se révéler très libre dans l’organisation de ses trajets et de son temps. A l’inverse, un agent indépendant peut être lié par un contrat contraignant en matière de planification et de fourniture de rapports. Dans le cas précis, le critère de la subordination doit donc être relativisé (cf. TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 6.3 ; 9C_151/2012 du 16 octobre 2012 consid. 4.4). Au vu des difficultés pouvant survenir dans l’utilisation du critère de subordination, la doctrine énumère un certain nombre de critères additionnels permettant d’écarter une activité indépendante au profit d’un rapport de travail. Les critères de distinction globalement énumérés peuvent être résumés de la manière suivante : prise en charge économique de l’entreprise, position hiérarchique du travailleur ; fourniture par l’employeur du matériel nécessaire à l’exécution du travail ; obligation de rendre compte ; existence d’un temps d’essai et/ou d’un délai de congé ; prise en charge des frais de représentation par l’employeur ; paiement des cotisations sociales ; existence de locaux propres à l’agent ; utilisation de papier à en-tête propre à l’agent ; inscription au registre du commerce de l’agent ; matériel publicitaire propre à l’agent ; montant de la provision ; existence d’une pluralité de mandants (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., 2014, p. 26 s.).
2.3.4 Il convient, ainsi que déjà relevé, de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et de ne pas s'arrêter à la désignation choisie par les parties, qui peut être délibérément erronée (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.2 ; TF 4A_86/2015 précité consid. 4.1 ; 4A_533/2012 du 6 février 2013 consid. 2.3).
3
3.1 En l’espèce, vu en particulier les déclarations de l’intimé, l’on doit retenir qu’il n’est pas possible de déterminer indubitablement sa volonté intime et, partant, la volonté réelle et concordante des parties lorsqu’elles ont passé le contrat litigieux. Il convient dès lors de déterminer la qualification juridique du contrat au regard du principe de la confiance, en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce.
3.2 En l’occurrence, le contrat principal conclu par les parties est intitulé « contrat d’agence » et désigne l’intimé en qualité d’agent. Il se réfère en outre essentiellement au contrat d’agence des art. 418a ss CO et le contrat de travail, plus précisément le contrat d’engagement des voyageurs de commerce est expressément exclu (art. 3.2 contrat). Par ailleurs, les autres documents contractuels font directement référence au contrat d’agence et utilise la désignation d’agent.
Le texte, même clair, des documents contractuels n’est toutefois pas à lui seul déterminant. Comme relevé ci-dessus, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas d’espèce.
3.3 Pour sa part, en plus de ces éléments littéraux, le Conseil de prud’hommes a retenu dans un premier temps les circonstances suivantes (cf. consid. 3.4.1 et 3.4.2) :
3.3.1 L’appelante prélevait des cotisations sociales.
3.3.2 L’infrastructure du bureau était mise à disposition de l’agent, comme la formation ainsi que la publicité. Ces coûts étaient pris en charge par l’appelante. L’intimé prenait lui-même en charge les autres coûts (frais de déplacement et de vêtements) conformément à l’art. 8 du contrat. Le demandeur tenait un décompte de ses frais et il a allégué en avoir remis copies à l’appelante.
3.3.3 Le matériel pour l’exécution du travail était mis à disposition par l’appelante et le collaborateur devait retourner à l’appelante, en fin de contrat, tout le matériel (physique et électronique) qui contient les données commerciales, notamment les analyses financières, les stratégies financières privées, les procès-verbaux de conseil et les profils du client, les documents de proposition et les documents contractuels, les documents des partenaires (prospectus, logiciels d’offre, etc.), les fichiers des clients, les clés du bureau, le badge, etc. A la fin du contrat, l’appelante a conservé la liste des 200 personnes que l’intimé a dû apporter au début de la relation contractuelle. A la fin du contrat également, le collaborateur n’a plus aucun droit à l’utilisation ou à l’exploitation des données commerciales de l’appelante, notamment des données des clients. Une peine conventionnelle est prévue. Les accès informatiques sont coupés dès la fin du contrat.
3.3.4 Le demandeur était intégré dans une équipe à trois niveaux – responsable d’agence (en l’occurrence le témoin C.________) – avec 5 chefs de groupe (dont le témoin D.________) ayant chacun une équipe de 5 à 8 personnes. Le témoin C.________ « chapeautait » le tout. Il avait pour fonction de gérer ses chefs de groupe qui eux-mêmes géraient leur équipe. Comme le précise le témoin C.________, « au bas de l’échelon, il y a les agents, conseillers en formation ou conseillers financiers. Tout le monde commence par cette année de formation ». Dans l’exercice de son activité, l’intimé avait l’obligation de participer une fois par semaine, à une séance de téléphone par team. Tous les vendredis avait lieu la séance MTC (meet the crack) de 11 à 12h. Une séance générale suivie d’une séance de team avait également lieu de 12 à 14h. Les « recos » étaient toutes entrées dans les « LEADS », la feuille de présence était signée et la photo de la fiche N était entrée dans le groupe whatsapp entre 14 et 17h. Ces séances ainsi que les téléphones étaient obligatoires. Le préambule du règlement interne de V.________ comporte l’engagement du candidat à respecter les règles en place. Celles-ci ne sont pas négociables. Les témoins E.________ et F.________ ont confirmé cette organisation pyramidale et l’obligation de rendre des rapports, de prendre au moins 4 rendez-vous hebdomadaires, sinon il fallait venir le samedi matin, et d’atteindre les objectifs, sous peine d’être licenciées si, malgré avertissement, les objectifs n’étaient pas atteints. Tous les témoins entendus confirment également que les objectifs atteints par le conseiller généraient du revenu pour le chef d’équipe et le responsable d’agence.
3.4 L’appelante conteste plusieurs éléments de fait retenus par le Conseil des prud’hommes.
3.3.1. Concernant la mise à disposition du matériel et la prise en charge des coûts, l’appelante conteste le fait que l’intimé lui ait remis un décompte de ses frais. Selon elle, la situation de l’intimé, pendant toute la durée du mandat, était celle d’un agent prenant en charge l’ensemble des frais nécessaires à l’acquisition de son revenu.
Selon l’art. 8 du contrat, « l’appelante prend en principe en charge les coûts de l’infrastructure de bureau mise à disposition de l’agent, de la formation interne qu’il propose ainsi qu’une partie de la publicité et des activités de sponsoring. L’agent prend lui-même en charge tous les autres coûts en relation avec l’exercice de son activité d’agent ». L’appelante a admis l’existence d’un « dress code à charge du conseil. Il doit également payer les cartes de visite, les timbres et le matériel de bureau. Il reçoit en retour environ 25 % de ces frais calculés sur les provisions. Tout est compris dans le forfait de 25 % même les frais de déplacement à l’école ». De son côté, l’intimé a expliqué qu’il se voyait déduire un montant pour les boissons ainsi que la location du bureau et devait payer les classeurs, les stylos et les cartes de visite, les cravates ainsi que les habits de travail, et prendre en charge les trajets et la nourriture. Il ressort de ce que précède que la prise en charge des frais nécessaires à l’acquisition du revenu de l’intimé était effectivement répartie entre celui-ci et l’appelante.
Concernant ces frais, l’intimé a établi un décompte. Il ne prouve toutefois pas en avoir transmis copie à l’appelante au cours de la relation contractuelle. Par ailleurs, il est admis que l’intimé a demandé à une reprise à son chef de groupe, M. D.________, le remboursement de ses frais de déplacement. On ne saurait toutefois en déduire qu’il n’avait pas compris et accepté la répartition des coûts. Ces dernières considérations ne remettent toutefois pas en cause le fait que l’appelante a pris en charge une partie des frais nécessaires à l’exercice de l’activité de l’intimé.
3.3.2. L’appelante ne conteste pas qu’à la fin du contrat l’intimé n’a plus eu droit à l’utilisation et l’exploitation des données commerciales, notamment des données des clients et devait restituer l’ensemble du matériel reçu de la part de l’appelante (cf. art. 15.7 et 15.8 du contrat). Elle estime toutefois qu’une telle réglementation est totalement usuelle en matière de contrats d’agence et n’est en aucun cas une caractéristique exclusive du contrat de travail.
On relèvera que l’appelante conteste là un élément de droit et non de fait, contrairement à ce qu’elle allègue en préambule. Cela étant dit, il convient ici de constater que l’art. 418v CO prévoit un devoir de restitution. Sans affirmer qu’un tel devoir est usuel en matière de contrat d’agence, on ne saurait en tous les cas pas considérer qu’il constitue une caractéristique exclusive du contrat de travail.
3.3.3. L’appelante admet l’existence d’une structure pyramidale mais elle soutient que dite structure n’est pas le reflet d’une structure hiérarchique, mais bien du mode de rémunération des différents agents.
En l’espèce, l’on constate que l’existence d’une structure pyramidale est admise par l’appelante. Cela ressort par ailleurs de l’ensemble des déclarations, émanant tant des parties que des témoins. Toutefois, bien qu’il soit établi que les chefs de groupe et le responsable d’agence touchaient un pourcentage des commissions perçues par l’intimé, on ne saurait en déduire, contrairement à l’appelante, que l’organisation pyramidale de la succursale a uniquement été mise en place à cette fin. En effet, l’appelante a elle-même expliqué qu’il existait un chef, à savoir M. C.________, et plusieurs niveaux. Le témoin C.________ a également expliqué qu’il avait 5 chefs de groupe ou cadres supérieurs qui ont également leur équipe respective de 5 à 8 personnes, qu’il chapeautait le tout et que sa fonction principale était de gérer les chefs de groupe et ceux-ci géraient leur équipe. Il a également indiqué qu’il y avait plusieurs échelons et qu’au bas de l’échelon se trouvaient les agents, conseillers en formation ou conseillers financiers. Le témoin D.________, chef de groupe, a pour sa part précisé que le vendredi, les supérieurs directs contrôlaient les informations sur le travail de l’agent, remplissait un fichier et transmettait « plus haut ». Enfin, l’intimé a déclaré qu’il devait rendre des comptes à M. G.________, conseiller n°1 dans son groupe. Celui-ci devait rendre des comptes à M. D.________, son chef de groupe, qui devait lui-même en rendre à M. C.________. A l’instar du Conseil de prud’hommes, l’on doit retenir que ces déclarations suffisent pour reconnaître l’existence manifeste d’une hiérarchie au sein de la succursale. Ainsi que relevé ci-dessous, une telle organisation permettait notamment d’assurer le respect des directives et instructions données aux collaborateurs.
3.3.4. L’appelante conteste le caractère « non négociable » du règlement interne de la succursale de V.________. Elle affirme que dit règlement ne peut être qualifié de règlement de fonctionnement strict appliqué sans exception et non négociable. Il doit être vu au contraire comme un instrument pour aider les agents à réussir dans leur activité.
Il ressort du dossier que ce règlement était remis aux collaborateurs dans le guide de bienvenue. Il n’a certes pas été signé par les parties mais il faisait partie intégrante du contrat principal (cf. art. 1 du contrat) et le règlement lui-même stipule que «le candidat s’engage à respecter les règles », celles-ci n’étant «pas négociables». Ledit règlement contient plusieurs directives mises en évidence par le Conseil de prud’hommes et auxquelles il est renvoyé (consid. B.3).
L’appelante conteste son application effective stricte. Pourtant, il ressort en substance des déclarations des parties et de plusieurs témoins que des instructions précises étaient données aux agents. L’appelante a elle-même admis que durant la formation, qui dure 1,5 à 2 ans, le conseiller devait être au bureau. L’intimé a pour sa part déclaré qu’il devait être au bureau à une certaine heure. Il avait un jour d’école à Lausanne par semaine. Il fallait faire 4 rendez-vous par semaine pour rester. Pour la semaine suivante, il fallait faire 4 nouveaux clients et faire signer les 4 de la semaine précédente. Si les collaborateurs n’avaient pas d’activité, il y avait le système de «club de 7». Ils recevaient des avertissements (carton jaune) puis étaient licenciés (carton rouge). Les rendez-vous clients devaient être fixés au bureau. Si les collaborateurs n’avaient pas les 4 rendez-vous, ils devaient venir le samedi matin. Les rendez-vous avec les clients avaient lieu au bureau. Chaque vendredi matin, les collaborateurs devaient être présents au bureau. Le chef faisait une présentation et ensuite tous mangeaient ensemble au bureau. Ensuite, ils téléphonaient entre midi et une heure pour fixer le rendez-vous de la semaine suivante. Lorsqu’ils n’étaient pas là, ils devaient se justifier sinon ils se faisaient « engueuler » par le chef de groupe. Il a encore ajouté qu’il devait obligatoirement être deux jours dans les bureaux à V.________, dont le vendredi. Ce jour-là, il remplissait un rapport qu’il devait envoyer à M. C.________ et d’autres personnes du groupe. S’il manquait un rendez-vous, M. D.________ le lui reprochait et il ne fallait pas le répéter 2-3 fois. Le chef de groupe avait accès à ses mails, il voyait tout sur sa boîte mail professionnelle. Il n’avait pas de liberté dans son travail. S’il en prenait, il n’avait pas de salaire. Les collaborateurs devaient aller le samedi matin pour fixer les rendez-vous qu’ils n’avaient pas pu mettre le vendredi. Quelqu’un surveillait que les rendez-vous étaient pris, sinon ils ne pouvaient pas partir. Une majorité de ces éléments ressortent également des déclarations du témoin C.________, responsable de la succursale. Celui-ci a précisé en substance qu’une présence était attendue au bureau, que le dossier devait être prêt 48h avant, que si le collaborateur voulait prendre congé, il devait l’indiquer, les téléphones étaient en principe effectués en groupe, les séances du vendredi étaient obligatoires, le collaborateur devait avoir du travail pour la semaine suivante, s’il n’avait pas quatre rendez-vous il devait venir le samedi matin, des feuilles de contrôle devaient être remplies et un résumé devait être transmis le vendredi. Enfin, 21 analyses étaient effectuées par trimestre et par collaborateur. Si le résultat n’était pas atteint, il recevait un carton jaune et avait encore un trimestre pour faire 42 contacts avec les clients. Si cela n’était pas atteint, il recevait un carton rouge et était licencié avec préavis. L’existence d’instructions strictes, et notamment l’obligation de réaliser certains chiffres mensuels, ressort également des déclarations des témoins E.________, F.________ et D.________.
Il découle manifestement de ce qui précède que l’intimé recevait des instructions précises qui contraignaient sérieusement la liberté d’organisation de son travail. Comme déjà relevé, l’organisation hiérarchique de la succursale permettait de garantir le respect de ces instructions.
3.4. Dans un second temps, le Conseil de prud’hommes a énuméré de nombreuses circonstances tendant à faire admettre l’existence d’un contrat de travail, plus spécifiquement d’engagement de voyageurs de commerce (cf. consid. 3.4.3 et 3.4.4).
L’intimé utilisait les locaux et le matériel mis à disposition par l’appelante. Les données ne lui appartenaient pas, en particulier les fichiers clients, bien que l’intimé ait dû, à l’engagement, produire une liste de 200 clients de sa connaissance. Il devait rendre compte de son activité. Les données, les rendez-vous, les contacts et les contrats étaient enregistrés sur les outils informatiques de l’appelante. La facturation était faite par l’appelante. L’intimé n’était pas totalement libre dans l’organisation de son temps. Ainsi que déjà relevé ci-dessus, Il devait planifier au moins 4 rendez-vous hebdomadaires et s’il ne les concluait pas, il devait venir le samedi. Il avait l’obligation d’assister aux séances du vendredi à l’agence. Il devait participer une fois par semaine aux séances téléphones et il dépendait enfin de son chef de groupe qui devait l’accompagner dans ses démarches clients. Il était intégré dans une structure hiérarchique à trois échelons et la réussite de son activité profitait également financièrement au chef de groupe et au responsable d’agence. Si le contrat écrit conclu entre les parties ne prévoyait pas de temps d’essai, il mentionnait un délai de congé conforme à ce qui l’on retrouve habituellement dans un contrat de travail. L’intimé n’était pas inscrit au registre du commerce. Le matériel publicitaire était celui de l’appelante. L’intimé était soumis à une clause de prohibition de concurrence semblable à celle issue d’un contrat de travail. Il devait suivre des cours de formation qui étaient obligatoires. Il avait souscrit au système de linéarisation et recevait chaque mois CHF 4'500.00 que le responsable d’agence C.________ a qualifié de salaire. Un tiers des personnes choisissaient le système de linéarisation. Celle-ci n’était valable qu’une année et ensuite le collaborateur était rémunéré à la provision ou il quittait la société. L’appelante a établi des certificats fiscaux pour l’intimé au titre de personne dépendante. Par ailleurs, l’intimé a été engagé par l’appelante alors qu’il cherchait une activité salarié (il était au chômage) dans son service externe. Il devait respecter les instructions contraignantes de l’agence en ce qui concerne le suivi des activités, la collecte des données et la formation. Il devait fournir un rapport hebdomadaire. Il devait assurer des heures de présence à l’agence durant la semaine. Il devait observer des règles de déontologie et de comportement. Il devait respecter les instructions de l’appelante en ce qui concerne la gamme des produits financiers offerts aux clients. Il ne pouvait pas travailler pour d’autres mandants. Il était soumis à une structure hiérarchisée dans son service externe et occupait un rang précis. L’appelante prélevait des charges sociales et en particulier les cotisations LPP.
3.5. L’appelante conteste cette analyse qui méconnaît, à son avis, non seulement le statut d’agent en formation de l’intimé, mais également le rôle attendu d’un agent négociateur tel que prévu à l’art. 3.3 du contrat.
3.5.1. Selon elle, l’obligation imposée à l’intimé de rendre compte de son activité n’est pas liée à l’existence d’un quelconque lien hiérarchique, mais représente une nécessité absolue pour que l’agent puisse exercer son activité. En tant qu’agent négociateur, l’intimé n’était pas partie au contrat, il est donc normal que la facturation et le suivi soient assurés par l’appelante.
Le contrat prévoit que l’agent est un indépendant qui travaille de manière prépondérante en qualité d’agent négociateur (art. 3.1) et que celui-ci conseille et négocie de manière indépendante des affaires des sociétés partenaires au nom et pour le compte de l’appelante (art. 4). Il ressort effectivement des déclarations de l’intimé que c’est l’appelante qui faisait les factures aux clients, ce que celle-ci ne conteste pas.
Dans la mesure où l’intimé exerçait son activité en tant qu’agent négociateur, il ne pouvait directement conclure les contrats, contrairement à un agent stipulateur (cf. TF 2C_943/2017 du 17 juillet 2019 consid. 4.2 ; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, p. 739 N 5050 s.). Il était donc justifié que l’intimé rende compte des affaires négociées et que l’appelante établisse les factures. Cependant, qu’il soit négociateur ou stipulateur, l’agent doit dans les deux cas jouir d’une totale indépendance quant à son organisation du temps et de ses modalités de travail (cf. notamment Daniel Durante, Le renouvellement des contrats de durée : solutions légales et contractuelles, CG 2016, N 297 p. 69 et les références). Or, comme établi ci-dessus, l’intimé n’était manifestement pas libre de s’organiser de manière totalement indépendante dans le cadre son activité professionnelle. En particulier, le fait de devoir rendre un rapport hebdomadaire d’évaluation n’était pas justifié par le statut d’agent négociateur que revêtait l’intimé.
3.5.2. L’appelante estime que le Conseil de prud’hommes semble voir dans le fait que le responsable de la succursale et les responsables de groupe participent en partie aux commissions amenées par l’agent comme plaidant en faveur de l’existence d’un contrat de travail. Elle affirme qu’un tel mode de rémunération est cependant totalement étranger au monde du travail.
Le Conseil de prud’hommes fait effectivement référence à cette circonstance, parmi de nombreuses autres (consid. 3.4.3), en lien avec l’existence d’un lien de subordination. Il convient toutefois d’admettre qu’un tel mode de rémunération n’est pas caractéristique de rapports de travail. Cependant, celui-ci était susceptible d’accroître le lien de dépendance entre l’intimé et ses supérieurs directs dans la mesure où la réussite financière de l’intimé profitait également au chef de groupe et au responsable de l’agence, pouvant amener ces derniers à être plus stricts quant aux instructions à donner.
3.5.3. L’appelante conteste que les délais de résiliation prévus par le contrat reflètent les délais habituellement prévus dans le contrat de travail.
On doit suivre l’avis de l’appelante sur ce point. Les délais prévus à l’art. 15.2 du contrat ne sont pas davantage caractéristiques du contrat de travail plutôt que du contrat d’agence. Seul le terme pour la seconde année diffère de l’art. 418q CO (fin du mois au lieu de fin d’un trimestre). De plus, comme l’a relevé le Conseil de prud’hommes, le contrat ne prévoit pas de période d’essai, caractéristique du contrat de travail.
3.5.4. L’appelante conteste également la pertinence du fait que l’intimé ne soit pas inscrit au registre du commerce.
Le fait que l’intimé ne soit pas inscrit au registre du commerce n’est en effet pas pertinent dans la mesure où le chiffre d’affaires annuel de l’intimé était inférieur à CHF 100'000, et qu’il n’avait dès lors aucune obligation légale de s’enregistrer en tant qu’entreprise (cf. art. 36 al. 1 de l’Ordonnance fédérale sur le registre du commerce ; ORS ; RS 221.411). On relèvera toutefois que l’intimé aurait pu s’y inscrire (cf. art. 36 al. 4 ORC).
3.5.5. L’existence d’une clause de non-concurrence est, selon l’appelante, bien plutôt caractéristique du contrat d’agence que du contrat de travail.
Le contrat prévoit à son art. 13 une interdiction de débaucher notamment la clientèle de l’appelante pendant la durée du contrat et les deux ans qui suivent la fin de celui-ci. Cette interdiction est assortie d’une peine conventionnelle (art. 14).
Selon l’art. 418d al. 2 CO, l’agent peut s’interdire de faire concurrence au mandant après la fin du contrat. La validité de la clause est toutefois subordonnée aux mêmes conditions que celles qui s’appliquent au contrat de travail. Dans la mesure où la possibilité d’une clause de prohibition de concurrence est prévue par les dispositions régissant le contrat d’agence, on ne saurait a priori considérer l’existence d’une telle clause comme davantage caractéristique du contrat de travail plutôt que du contrat d’agence. Le fait que la validité de la clause est subordonnée aux mêmes conditions que celles qui s’appliquent au contrat de travail (cf. Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, p. 744 N 5090) n’y change rien. Cependant, contrairement au contrat de travail, une clause de prohibition prévue dans le contrat d’agence doit impérativement ouvrir à l’agent un droit à une indemnité spéciale (et supplémentaire) équitable (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 744 N 5091 et les références). Or, en l’espèce, aucune indemnité n’est prévue par l’art. 13 du contrat. Certes une indemnité pour clientèle est stipulée à l’art. 7 du contrat, mais l’indemnité de l’art. 418d al. 2 CO devrait pouvoir être cumulée avec l’indemnité pour clientèle de l’art. 418u CO. Ces indemnités poursuivent en effet des buts différents (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 744 N 5094 ; ATF 103 II 277 consid. 3a, JdT 1978 I 214). Ainsi, la clause de prohibition de faire concurrence prévue par l’art. 13 du contrat ne prévoyant pas d’indemnité équitable, on doit considérer que son existence constitue un indice tendant à qualifier le contrat en cause de contrat de travail, respectivement d’engagement de voyageurs de commerce.
3.5.6. L’appelante allègue ignorer sur quelle base le Conseil de prud’hommes a retenu que l’intimé aurait été à la recherche d’une activité salariée. Pour elle, le fait que l’intimé est aujourd’hui indépendant montre que cette indépendance était une caractéristique qui l’intéressait pour son activité professionnelle.
Le Conseil de prud’hommes ne précise effectivement pas les raisons l’ayant amené à considérer que l’intimé recherchait une activité salarié. Pour sa part, la Cour de céans estime que l’on ne saurait déduire du fait que l’intimé était au chômage qu’il recherchait en tous les cas une activité salariée. L’intimé a par ailleurs uniquement indiqué qu’il était « intéressé à travailler dans les finances » et penser y trouver « le job » qu’il voulait. Toutefois, contrairement à ce que prétend l’appelante, on ne saurait pas davantage déduire du fait que l’intimé exerce actuellement une activité indépendante qu’il recherchait à exercer une activité à titre indépendant au moment de son engagement par l’appelante. Pour cette raison, il a été considéré que la volonté réelle de l’intimé ne pouvait être constatée (cf. consid. 4.1 supra ).
3.5.7. L’appelante soutient encore que le système de linéarisation ne modifie aucunement la base de rémunération de l’agent qui reste les commissions qui lui sont dues. En cas de solde négatif, c’est en dernier lieu l’agent qui doit couvrir les frais. En aucun cas ce système ne saurait être assimilé à du salaire, respectivement il ne modifie pas le risque économique entre les parties.
Selon l’art. 5.1 par. 1 du contrat, l’agent touche pour son activité une commission de négociation déterminée selon son niveau dans le plan de carrière, et les bases d’évaluation en vigueur. Le plan de carrière et des niveaux de rémunération indique les bases applicables à la rémunération.
Il est établi que l’intimé a souscrit au système de linéarisation de l’appelante durant 12 mois. Ce système vise à égaliser les paiements de commissions mensuels. On entend par linéarisation le paiement à l’agent à titre transitoire d’un montant déterminé (« montant de linéarisation »), ce montant pouvant être supérieur ou inférieur aux commissions reçues à la date du paiement. L’intimé a opté pour un montant de linéarisation de CHF 4'500.00. Un décompte est établi lors de chaque paiement mensuel. S’il ressort du compte transitoire que la différence entre les commissions, les rémunérations pour les SFP et les paiements spéciaux (gain des concours p. ex.) reçus jusqu’à cette date d’une part, et les frais et les charges sociales d’autre part est inférieure au montant de linéarisation convenue, l’appelante complète le paiement à concurrence du montant de linéarisation. Le paiement est limité au montant de linéarisation et l’excédent est reporté sur le mois suivant.
Il ressort des décomptes établis par la suite pour l’intimé et du tableau récapitulatif du chiffre d’affaires que l’intimé effectuait un chiffre d’affaires mensuel très en-dessous du montant de linéarisation de CHF 4'500.00 et touchait tout de même ce montant. Pour cette raison, l’on doit considérer, à l’instar du Conseil de prud’hommes, que le risque économique était assumé exclusivement par l’appelante pendant la période du programme de linéarisation et la première année. Comme l’a relevé le Conseil de prud’hommes, l’appelante précise elle-même avoir versé plus que nécessaire au demandeur dès lors qu’à la fin du programme de linéarisation susmentionné, l’intimé a reçu CHF 5'836.72 qui n’ont jamais été couverts par des commissions obtenues et les représentants de l’appelante eux-mêmes déclarent que « A.________ répond jusqu’à CHF 10'000.00 en moins (…) si l’agent reste une année ». Or, l’intimé est précisément resté une année au sein de l’entreprise. Par ailleurs, le responsable de la succursale, M. C.________, décrit lui-même le montant de linéarisation par le terme de « salaire » et précise qu’après 12 mois, l’agent passe à la commission « ce système de linéarisation s’arrête après 12 mois et l’agent passe à la commission ».
3.5.8. Enfin, selon l’appelante, le Conseil de prud’hommes n’a pas tenu compte du statut particulier de l’intimé, qui était un agent en formation et du fait que l’activité s’exerce dans un cadre hautement réglementé par la FINMA. Elle ajoute que les contraintes liées à la formation d’un agent débutant ne découlent pas du contrat signé par les parties mais bien des exigences légales imposées par la FINMA. Selon elle, si on fait abstraction des contraintes spécifiques à la période de formation, les agents bénéficient d’une grande liberté dans l’organisation du travail.
L’art. 3.5 du contrat prévoit effectivement que la FINMA et OAR PolyReg définissent les critères de formation et les qualifications professionnelles de l’agent. Quand bien même certaines contraintes devaient être justifiées par la période de formation de l’agent, elles n’en restent pas moins intégrées au contrat qu’il convient de qualifier. Par ailleurs, même si l’on fait abstraction des contraintes liées à la formation de l’intimé, force est de constater que l’organisation du travail ne serait toujours pas libre. On en veut pour preuve le fait que la témoin F.________ fait également état d’une structure hiérarchisée et de l’existence d’instructions alors même qu’elles n’étaient plus en formation.
4. A l’issue de l’examen des griefs de l’appelante, la Cour de céans fait siennes la plupart des circonstances prises en compte dans son appréciation par le Conseil de prud’hommes. Certes, certains faits retenus ne constituent pas en soi des indices suffisants pour faire admettre la qualification de contrat de travail. Il en va ainsi notamment de l’existence d’un délai de congé, du fait que l’intimé n’était pas inscrit au registre du commerce ou encore du prélèvement des cotisations sociales par l’appelante. Toutefois, cela ne permet pas d’éluder les autres circonstances établissant indubitablement l’existence d’un lien de subordination, soit en particulier le fait que l’intimé utilisait le bureau et le matériel publicitaire mis à disposition par l’appelante et que celle-ci participait ainsi à des frais d’acquisition de revenu de l’intimé, l’existence d’une structure hiérarchisée au sein de la succursale, les contraintes d’organisation du travail et le risque économique supporté par l’appelante qui versait de fait à l’intimé un montant mensuel fixe, assimilable à un salaire.
Dans leur ensemble, toutes ces circonstances amènent la Cour de céans à reconnaître l’existence d’un lien de subordination entre l’intimé et l’appelante. C’est donc à raison que le Conseil de prud’hommes a admis que celles-ci étaient liées par un contrat d’engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO. L’appelante s’étant contentée de contester la qualification du contrat et non les prétentions qui en découlent, l’appel doit en conséquence être rejeté et le jugement du Conseil de prud’hommes entièrement confirmé.
Il convient encore de souligner que lorsque l’appelante fait référence à plusieurs jurisprudences cantonales et à une jurisprudence fédérale pour démontrer le caractère indépendant des activités exercées par l’intimé, elle omet que seule la situation concrète de l’intimé durant sa relation contractuelle avec l’appelante doit être analysée au cas d’espèce, ce qui, comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le relever, exclut toute comparaison d’ordre général (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.3).
PAR CES MOTIFS
LA COUR CIVILE
rejette
l’appel ; partant
confirme
le jugement du Conseil de prud’hommes du 2 mai 2019 ;
dit
que la présente procédure est gratuite ;
condamne
l’appelante à verser à l’intimé une indemnité de dépens de CHF 4’800.- (y compris débours et TVA) pour la procédure d’appel ;
informe
les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
• à l’appelante, par son mandataire, Me Daniel Peregrina, avocat à Genève ;
• à l’intimé, par son mandataire, Me Gabriele Beffa, avocat à Neuchâtel ;
• au Conseil de prud’hommes, Le Château, 2900 Porrentruy.
Porrentruy, le 20 novembre 2019
AU NOM DE LA COUR CIVILE
Le président : La greffière :
Daniel Logos Lisiane Poupon
Valeur litigieuse
La Cour civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à CHF 15'000.-, mais inférieure à CHF 30'000.-.
Communication concernant les moyens de recours :
Un recours en matière civile peut être déposé contre le présent jugement auprès du Tribunal fédéral, conformément aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), en particulier aux art. 42, 72 ss. et 90 ss. LTF, dans un délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF).
Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Le présent jugement et les pièces invoquées comme moyens de preuve en possession du recourant doivent être joints au mémoire (art. 42 al. 3 LTF).