AVS 99 / 2014
Président : Philippe Guélat
Juges : Daniel Logos et Gérald Schaller
Greffière : Gladys Winkler Docourt
ARRET DU 29 JUIN 2015
en la cause liée entre
A,
recourant,
et
la Caisse de compensation des arts et métiers suisses, Brunnmattstrasse 45, Case postale 5072, 3001 Berne,
intimée,
relative à la décision sur opposition de l'intimée du 6 août 2014.
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A. A. exploite une pharmacie à U. Jusqu’au 31 mars 2011, celle-ci était organisée sous la forme d’une entreprise individuelle dont il était le titulaire. A cette même date, cette entreprise individuelle a été transformée en une société anonyme dont il est salarié (PJ 3 à 6 du recourant).
B. Par décision du 27 juin 2014, la Caisse de compensation des arts et métiers suisse a fixé les cotisations personnelles ainsi que les frais d’administration dus par A. en sa qualité d’indépendant pour les mois de janvier et février 2011 à CHF 44'116.60, se fondant sur un revenu soumis à cotisations de CHF 451'200.-, découlant de la taxation fiscale pour l'IFD 2011 (PJ 1 à 3 de l'intimée).
C. L’intéressé s’est opposé à cette décision le 8 juillet 2014. Il considère que le revenu effectif doit être pris en considération pro rata temporis , soit 2/12 pour l’année 2011. Il relève qu’il a cotisé comme salarié pendant 10 mois alors qu’il est imposé comme indépendant sur le revenu d’un exercice de 12 mois, ce qui conduit à une double perception de cotisations AVS, d’autant plus que lors de son début d’activité le 1er mars 1991, il a versé des cotisations pour 1991 et 1992 sur une répartition proportionnelle (PJ 8).
D. La Caisse de compensation a rejeté l’opposition le 6 août 2014. Elle retient que le revenu selon bouclement au 28 février 2011 est réputé revenu déterminant pour l’année 2011 (période du 1er mars 2010 au 28 février 2011). Une répartition sur l’année 2010 (10 mois) et 2011 (2 mois) ne sera pas effectuée. L’article 22 RAVS ne prévoit pas de conversion du revenu pro rata temporis, même si une double perception des cotisations ne peut pas être exclue. Dans le cas contraire, des bénéfices sur liquidation pourraient, dans certaines circonstances, ne pas être complètement pris en compte dans la taxation AVS. La taxation fiscale est par ailleurs déterminante (PJ 9).
E. A. a recouru contre cette décision auprès de la Cour de céans par mémoire du 11 septembre 2014, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite des frais et dépens. Il expose que l’application littérale du RAVS à laquelle procède la Caisse de compensation conduit à un résultat choquant et arbitraire, puisqu’elle perçoit, pour une période de deux mois, des cotisations équivalant à une période de douze mois, sachant que pour une durée de dix mois à valoir sur la même période, elle perçoit en outre des cotisations sur le salaire du même assuré. Cette situation constitue une inégalité de traitement flagrante par rapport aux assurés ordinaires, ce que l’intimée reconnaît elle-même. Le recourant doit par conséquent s’acquitter de ses cotisations AVS en qualité d’indépendant pour la période du 1er janvier au 28 février 2011 à raison de 2/12 de CHF 43'766.40, soit CHF 7'294.40 + les frais administratifs, et en qualité de salarié pour les mois de mars à décembre 2011 sur la base du salaire effectivement perçu qui s’élève à CHF 166'600.-.
F. L’intimée a conclu au rejet du recours le 7 octobre 2014. Reprenant ses arguments précédents, elle se réfère en outre à deux arrêts du Tribunal fédéral et souligne qu’elle n’a connaissance d’aucune décision de notre Haute Cour qui permettrait une conversion du revenu telle que revendiquée par le recourant. La décision attaquée correspond à la pratique des administrations fiscales et des caisses de compensation.
G. Le recourant a confirmé ses conclusions le 15 décembre 2014. Il ajoute que les arrêts cités par l’intimée ne sont pas pertinents dans le cas particulier. Cela étant, l’article 29 RAVS, dont il découle que les cotisations sont prélevées en fonction de la durée de l’obligation de cotiser lorsque celle-ci ne dure pas toute l’année, a justement pour objectif d’éviter une double "imposition", si bien que la solution retenue par l’intimée est arbitraire et constitue un abus de droit manifeste.
H. L’intimée s’est exprimée le 12 janvier 2015, confirmant sa position antérieure. Elle souligne que l’article 29 RAVS dont se prévaut le recourant concerne la taxation des personnes sans activité lucrative. On doit par ailleurs admettre que le législateur a sciemment renoncé à introduire une disposition transitoire concernant la taxation des indépendants.
I. Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.
En droit :
1. Interjeté dans les formes et délai légaux par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir, le recours est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
2.
2.1 L’article 9 LAVS prévoit l’assujettissement aux cotisations sociales du revenu provenant d’une activité indépendante, ce qui comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. En vertu de l’article 14 al. 2 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité indépendante, les cotisations des assurés n’exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations.
Conformément à l’article 22 RAVS, qui concrétise cette disposition, les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L’année de cotisation correspond à l’année civile (al. 1). Les cotisations se calculent sur la base du revenu découlant du résultat de l’exercice commercial clos au cours de l’année de cotisation et du capital propre investi dans l’entreprise à la fin de l’exercice commercial (al. 2). Si l’exercice commercial ne coïncide pas avec l’année de cotisation, le revenu n’est pas réparti entre les années de cotisation. L’alinéa 4 est réservé (al. 3). Si aucune clôture n’intervient pendant l’année de cotisation, le revenu acquis pendant l’exercice doit être réparti en proportion de sa durée entre les années de cotisation (al. 4). Le revenu n’est pas annualisé (al. 5).
L’article 23 al.1 RAVS précise que pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l’impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l’entreprise de la taxation passée en force de l’impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales. Conformément à l’alinéa 4 de cette disposition, les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales.
2.2 Il convient de relever que l’article 22 RAVS, dans sa nouvelle teneur, est entré en vigueur le 1er janvier 2009. Il fait suite à plusieurs arrêts du Tribunal fédéral en la matière portant sur des problématiques similaires à celle du cas d'espèce (cf. Commentaires des modifications du RAVS au 1er janvier 2009, p. 3, disponible en ligne sur le site internet de l’OFAS www.bsv.admin.ch > Thèmes > AVS > Législation > Archives modification des règlements > Commentaires modifications RAVS 2009, consulté le 25.06.2015). Notre Haute Cour n’avait alors pas tranché la question de savoir s’il y avait lieu ou non, en cas de cessation d’une activité lucrative au cours de l’année de cotisation, de convertir le résultat du dernier exercice commercial de plus ou moins de douze mois en un revenu annuel (cf. notamment TF H 114/06 du 13 mars 2008 consid. 5.3, mais également H 112/06 du 30 janvier 2007 consid. 6 et 7, H 50/06 du 27 décembre 2006 consid. 4 et 5). Les changements apportés dans la rédaction de l’article 22 RAVS n’ont pas de portée matérielle, mais ont pour objectif de clarifier le système (Commentaires précités, p. 3). C’est ici le lieu de souligner que le législateur souhaite dans la mesure du possible harmoniser la législation fiscale et celle relative aux assurances sociales (TF H 50/06 précité consid. 4.3). Le système postnumerando est désormais applicable tant en matière fiscale qu’en matière de cotisations sociales (dans ce sens : Commentaires précités, p. 3). Ce système vise à fixer les cotisations sur la base de la situation effective actuelle. Ainsi, les cotisations personnelles doivent être prélevées sur le revenu acquis pendant la période concernée (TF 84/04 du 23 février 2005 consid. 4.1). Par ailleurs, les revenus réalisés doivent tous être pris en compte, mais une seule fois (dans ce sens : TF 50/06 précité consid. 4.2 in fine et 4.3). L’article 22 al. 2 nRAVS reprend l’article 210 al. 2 aLIFD (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2013), respectivement 41 al. 2 nLIFD, qui prévoit que le produit de l'activité lucrative indépendante se détermine d'après le résultat de l'exercice commercial clos pendant la période fiscale. Le principe de l’absence d’annualisation du revenu de l’alinéa 5 joue notamment un rôle lorsque l’activité ou l’obligation de cotiser ne dure pas pendant toute l’année ou en cas de répartition du revenu selon l’alinéa 4 (pas de clôture pendant l’année de cotisation ; cf. Commentaires précités, p. 3).
Les cotisations doivent donc être prélevées, lors d'une cessation d'activité, sur le revenu acquis pendant la période concernée de moins de douze mois (Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), Schulthess 2011, p. 143, note 740).
2.3 L'obligation de verser des cotisations en tant qu'indépendant prend fin au moment où l'exercice de cette activité cesse effectivement. En cas de transformation d'une raison individuelle en société anonyme, la date déterminante est celle de l'inscription au registre du commerce de la constitution de la nouvelle société, et ce, même dans l'hypothèse d'une reprise de l'actif et du passif de l'ancienne raison individuelle avec effet rétroactif à une date antérieure à la constitution de la nouvelle société (VSI 2003 p. 66).
3. En l'espèce, conformément aux dispositions des articles 22 al. 2 et 3 RAVS, l’intimée retient, comme revenu déterminant pour fixer les cotisations dues par le recourant en sa qualité d’indépendant pour l’année 2011, le revenu réalisé entre le 1er mars 2010 et le 28 février 2011, tel que déterminé par la taxation fiscale pour l’IFD 2011. Il n’y a en effet pas lieu de procéder à une répartition entre les années de cotisation 2010 et 2011 (art. 22 al. 3 RAVS / cf. également Commentaires précités). Conformément à ladite taxation fiscale, le revenu réalisé pour activité dépendante, par CHF 145'143.-, a été déduit (cf. PJ 3).
Bien que la taxation fiscale porte sur une période de douze mois, le recourant n’a toutefois exercé son activité indépendante que jusqu'au moment de l'inscription au registre du commerce de la société reprenante, "Pharmacie de U. A. SA", soit jusqu'au 31 mars 2011 (PJ 4 du recourant). Son obligation de verser des cotisations en tant qu'indépendant a ainsi cessé à cette date et il est admis qu’il a ensuite cotisé en qualité de salarié (dès le 1er mars 2011 / PJ 7 et 7a).
Dans ces circonstances, le calcul auquel l’intimée a procédé ne saurait être confirmé, puisqu’il correspond à la perception des cotisations sociales pour une année entière d'activité du recourant en tant qu'indépendant.
Il convient au contraire, dès lors qu'il n'y a eu aucun gain de liquidation à prendre en considération (cf. PJ 3 de l'intimée), de fixer le montant des cotisations dues par le recourant, pour son activité indépendante durant trois mois en 2011, en ne prenant en compte que les trois douzièmes du revenu déterminant selon la taxation fiscale précitée. Seul un tel mode de calcul permet, d'une part, de fixer le montant des cotisations dues par le recourant en fonction du revenu d'indépendant effectivement perçu durant la période concernée et, d'autre part, d'éviter une double perception de cotisations durant une même période.
L’absence de dispositions transitoires en lien avec le passage, en droit fiscal, du système praenumerando au système postnumerando, argument invoqué par l’intimée, n’est pas déterminante en l'espèce (VSI 2003, p. 66).
Par ailleurs, l'interprétation de l'article 22 al. 5 RAVS retenue par la Cour est confirmée par la règle fixée à l’article 29 al. 6 RAVS, applicable aux personnes sans activité lucrative, selon laquelle les cotisations sont prélevées en fonction de la durée de l’obligation de cotiser lorsque celle-ci ne dure pas pendant toute l’année.
4. Le recours doit dès lors être admis dans cette mesure. Il convient, partant, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l’intimée pour qu’elle procède, dans le sens des considérants, au calcul et à la perception des cotisations dues par le recourant en sa qualité d’indépendant pour les mois de janvier, février et mars 2011. Il appartiendra par ailleurs à l'intimée de procéder aux rectifications qui seraient nécessaires, s'agissant des cotisations sociales versées par le recourant, respectivement par son employeur, pour le revenu de mars 2011 déclaré comme correspondant à une activité salariée.
5. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui obtient gain de cause pour l'essentiel, a droit à une indemnité de dépens à verser par l’intimée, indemnité qu'il y a lieu de taxer conformément à l'article 61 let. g LPGA et à l’ordonnance fixant le tarif des honoraires d’avocat (RSJU 188.61).
PAR CES MOTIFS
LA COUR DES ASSURANCES
admet
le recours ; partant,
annule
la décision du 6 août 2014 ;
renvoie
la cause à l’intimée pour procéder dans le sens des considérants ;
dit
que la procédure est gratuite ;
alloue
au recourant une indemnité de dépens de CHF 1'250.- (y compris débours et TVA), à verser par l’intimée ;
informe
les parties des voie et délai de recours, selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
• au recourant, par son mandataire, Me Pierre Seidler, avocat, 2800 Delémont ;
• à l’intimée, la Caisse de compensation des arts et métiers suisses, Brunnmattstrasse 45, Case postale 5072, 3001 Berne ;
• à l’Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 20, 3003 Berne.
Porrentruy, le 29 juin 2015
AU NOM DE LA COUR DES ASSURANCES
Le président : La greffière :
Philippe Guélat Gladys Winkler Docourt
Communication concernant les moyens de recours :
«Il vous est loisible de déposer un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement, conformément aux dispositions de la LTF, en particulier aux articles 42, 82 ss et 90 ss LTF, dans un délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF).
Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne.
Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF).
Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’article 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Si la décision qui fait l’objet d’un recours concerne l’octroi ou le refus de prestations en espèces de l’assurance-accidents ou de l’assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits (art. 97 al. 2 LTF).
Les décisions préjudicielles ou incidentes sont susceptibles de recours aux conditions des articles 92 et 93 LTF.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire. Il en va de même du jugement attaqué (art. 42 al. 3 LTF).»