ADM 223 / 2022
Eff. susp. 224 / 2023
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Greffière : Carine Guenat
DÉCISION DU 24 janvier 2023
en la cause liée entre
A.________,
recourant,
et
le Service de la population, Rue du 24-Septembre 1, 2800 Delémont,
intimé,
relative à la décision de la juge administrative du Tribunal de première instance du 12 décembre 2022.
______
Vu la décision de révocation de l’autorisation de séjour et de renvoi rendu par le Service de la population (ci-après : l’intimé) du 8 avril 2021, dans lequel un délai de huit semaines dès l’entrée en force de la décision est imparti à A.________ (ci-après : le recourant) pour quitter la Suisse ;
Vu la décision du 27 juin 2022, confirmée sur opposition le 13 octobre 2022, dans lequel l’intimé rejette la demande d’autorisation de séjour (permis B) pour regroupement familial au recourant ;
Vu la décision de mise en détention en vue du renvoi du 8 décembre 2022 aux termes de laquelle l’intimé décide que le recourant fait l’objet d’une mesure de détention administrative dès le 8 décembre 2022 jusqu’au 5 mars 2023, afin de procéder à son renvoi vers le Kosovo dans les meilleurs délais ;
Vu l’audition du recourant par la juge administrative du Tribunal de première instance en vue de contrôler l’adéquation et la légalité de la détention(CA/00113/2022) ; lors de son audition, le recourant a déclaré n’être pas d’accord de partir pour le Kosovo ; par décision du 12 décembre 2022 notifiée le même jour, la juge administrative a reconnu la légalité et l’adéquation de la décision de mise en détention dans un établissement approprié du recourant en vue de son renvoi au Kosovo conformément à la décision de l’intimé du 8 décembre 2022 jusqu’au 20 janvier 2023 ;
Vu le recours interjeté le 16 décembre 2022 contre cette décision, dans lequel le recourant a conclu à l’admission du recours, à l’annulation de la décision du 12 décembre 2022, au renvoi de l’affaire à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants et à ce que sa libération immédiate soit ordonnée, sous réserve des dépens ; il demande également la restitution de l’effet suspensif au recours ; il fait valoir une violation de son droit d’être entendu dans la mesure où la demande d’asile qu’il a déposée n’est pas mentionnée alors qu’il a quitté le Kosovo pour des raisons de persécution, craignant pour sa vie en cas de retour ; d’autre part, lorsqu’il a été arrêté aux urgences de l’Hôpital, l’intimé ne lui a pas mis à disposition un interprète ; il fait valoir que la décision litigieuse ne prend pas suffisamment en compte son état de vulnérabilité, respectivement son état de santé, la décision étant insuffisamment motivée sur ce point ; le renvoi est également contraire à la CEDH et au droit international et constitutionnel, dans la mesure notamment où la juge administrative et l’intimé ne tiennent pas compte de ses craintes relatées dans sa demande d’asile qu’il a officiellement déposée ;
Vu la décision de mesures superprovisionnelles du 20 décembre 2022 dans laquelle la présidente de la Cour de céans a suspendu l’exécution du renvoi jusqu’à droit connu sur la requête de restitution de l’effets suspensif, étant précisé que le recourant reste en détention ;
Vu la détermination du 21 décembre 2022 dans laquelle la juge administrative du Tribunal de première instance relève que le recours n’appelle aucune remarque particulière de sa part ;
Vu la prise de position du 12 janvier 2023, aux termes de laquelle l’intimé conclut au rejet du recours et de la requête de restitution de l’effet suspensif, sous suite des frais et dépens ; il relève que le recourant n’est pas d’accord de retourner au Kosovo ; s’agissant de la demande d’asile, il constate que le recourant a déposé sa demande quelques jours après avoir été mis en détention administrative en vue de son refoulement, ayant refusé de prendre le vol volontaire le 8 décembre 2022 ; il est arrivé illégalement de B.________ (pays de l'UE) le 21 septembre 2016 et a attendu le 13 décembre 2022 pour demander formellement l’asile ; le dépôt de cette demande d’asile a pour seul objectif d’empêcher l’exécution du renvoi ; à la lecture du dossier, le recourant n’a jamais fait mention de menaces de persécution en cas de renvoi au Kosovo dans le cadre de son séjour en Suisse ; dans la procédure d’asile, le recourant devait être entendu le 11 janvier 2023 par le Secrétariat d’Etat aux migration (SEM), audition reportée au 26 janvier 2023, à la demande du conseil du recourant ; la procédure d’asile se poursuit avec célérité, étant précisé que dans les procédures d’asile accélérées, les décisions sont notifiées dans les huit jours ouvrables qui suivent la fin de la phase préparatoire, de sorte qu’une décision en matière d’asile sera vraisemblablement rendue début février 2023 ; même l’éventualité d’un recours au Tribunal administratif fédéral n’exclut pas que la procédure d’asile initiée par le recourant pour se soustraire à son renvoi ne puisse pas être close à brève échéance ; subsidiairement, si la Cour devait considérer que les conditions légales de l’art. 76 LEI ne sont plus réalisées en raison du dépôt de la demande d’asile, il convient alors de transformer la mesure de contrainte litigieuse en détention en phase préparatoire fondée sur l’art. 75 al. 1 let. f LEI ;
Vu le courriel du 18 janvier 2023 dans lequel la Cour de céans prend acte que la procédure d’asile est instruite en la forme accélérée ;
Vu le courriel du 18 janvier 2023, dans lequel l’intimé a transmis à la Cour la décision de la juge administrative prolongeant la détention administrative jusqu’au 2 juin 2023 ;
Vu que le recourant n’a pas pris position dans le délai imparti par ordonnance du 13 janvier 2023 ;
Attendu que la compétence de la présidente de la Cour administrative découle de l’art. 14 de la loi d’application des mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (ci-après : loi d’application ; RSJU 172.41) ;
Attendu pour le surplus que le recours a été interjeté dans les 10 jours dès la décision du juge administratif (art. 14 al. 1 de loi d’application) ;
Attendu qu’il convient d’examiner en premier lieu la question de la violation du droit d’être entendu soulevée par le recourant s’agissant du fait qu’il n’a pas été assisté d’un interprète lors de son arrestation à l’Hôpital, ni lors de l’audience du 12 décembre 2022 ; à cet égard, il suffit ici de constater qu’un interprète était bien présent lors de son audition devant la juge administrative du Tribunal de première instance comme cela est d’ailleurs mentionné au procès-verbal ; c’est le lieu de rappeler que le traducteur avait été expressément requis par l’avocat mandaté par le recourant et que le mandataire assistait à l’audience ; enfin le recourant a également été dûment entendu par l’intimé le 7 décembre 2022 (PJ 124 intimé) lors duquel il était accompagné de son oncle, le procès-verbal mentionnant que l’audition s’est déroulée en « français-albanais » ; en outre, le recourant savait parfaitement qu’il était projeté de le « renvoyer par la force au Kosovo » selon ses propres déclarations lors de son audition du 12 décembre 2022 ; dans ces conditions, le recourant, dont l’argumentation confine à la mauvaise foi, ne saurait se plaindre d’une violation du droit d’être entendu, étant relevé qu’il n’avait aucun droit à la présence d’un traducteur lors de son arrestation ;
Attendu que le recourant conteste la prise en compte insuffisante de son état de vulnérabilité par la juge administrative ;
Attendu qu’en l’espèce, il sied de rappeler que pour satisfaire à l'exigence de motivation découlant du droit d'être entendu, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision; elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF 142 II 154 consid. 4.2 et les références) ; au demeurant, les motifs retenus par la juge de première instance sont à l'évidence suffisants pour que le recourant puisse les attaquer en connaissance de cause (cf. parmi plusieurs, ATF 143 III 65 consid. 5.2; 136 I 229 consid. 5.2) ; le recourant confond manifestement le défaut de motivation, qui relève du droit d'être entendu, avec le désaccord que la motivation présentée a suscité chez lui et qui relève du fond ;
Attendu que s’agissant de son état de santé, respectivement de vulnérabilité, selon la jurisprudence de la CourEDH, l'exécution du renvoi d'une personne malade peut, dans des cas exceptionnels, conduire à une violation de l'art. 3 CEDH lorsqu'il existe des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l'absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou du défaut d'accès à ceux-ci, à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie (cf. arrêts CourEDH Savran c. Danemark du 7 décembre 2021, no 57467/15 § 124 ss, 129; * Paposhvili c. Belgique* du 13 décembre 2016, n° 41738/10 § 183; arrêt 2D_19/2022 du 16 novembre 2022 consid. 5.1) ; en l’espèce, on ne trouve toutefois aucune mention de cet état de vulnérabilité dans les déclarations du prévenu en première instance alors même qu’il était assisté d’un avocat inscrit au barreau ; dans son recours, le recourant ne détaille pas non plus ses problèmes de santé de telle sorte que ce grief est irrecevable faute de motivation, respectivement ne peut qu’être rejeté ;
Attendu enfin, qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu du recourant par la juge de première instance serait réparé devant la Cour de céans qui dispose du même pouvoir d’examen que la juge de première instance ; dès lors, compte tenu de la nature du litige, un renvoi du dossier à la juge de première instance ne ferait qu’allonger la procédure et serait contraire au principe de célérité ; le grief de la violation du droit d’être entendu doit ainsi être rejeté ;
Attendu que, dans une autre argumentation, le recourant semble se plaindre de la non-prise en compte de sa demande d’asile ;
Attendu qu’il ressort effectivement du dossier de l’intimé qu’il a déposé une demande d’asile auprès du SEM le 13 décembre 2022, demande que l’intimé a reçue le 16 décembre 2022 (PJ 132sss intimé), avant d’être officiellement informé de la demande par le SEM selon courrier du 20 décembre 2022 (PJ 136 intimé) ; d’emblée, on ne saurait retenir que la juge administrative était au courant de ladite demande dès lors que le recourant a été entendu 12 décembre 2022 par la magistrate ; rien ne figure au procès-verbal d’audition et encore une fois le recourant était assisté d’un avocat inscrit au barreau lors de cette audience ; il ressort en outre du dossier que le recourant a mandaté un autre mandataire le lendemain de la décision litigieuse, ledit mandataire ayant déposé la demande d’asile (PJ 132 intimé) ;
Attendu que l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI précise qu'après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la présente loi ou d'une décision de première instance d'expulsion obligatoire au sens des art. 66a ou 66abls CP ou 49a ou 49abis CPM, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, maintenir en détention la personne concernée lorsque celle-ci est déjà détenue en vertu de l'art. 75 at. 1 let, f LEI ; selon cette disposition, l'autorité peut ordonner la mise en détention si la personne séjourne illégalement en Suisse et dépose une demande d'asile dans le but manifeste d'empêcher l'exécution du renvoi ou d'une expulsion ; tel peut être le cas notamment lorsque le dépôt de la demande d'asile aurait été possible et raisonnablement exigible auparavant et que la demande est déposée en relation chronologique étroite avec une mesure de détention, une procédure pénale, l'exécution d'une peine ou la promulgation d'une décision de renvoi ;
Attendu que la décision litigieuse concerne une détention administrative en vue du renvoi qui porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH (cf. ATF 135 II 105 consid. 2.2.1) et de l'art. 31 Cst., en d'autres termes, uniquement dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit ; le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (cf. ATF 140 II 1 consid. 5.1 ; TF 2C_637/2015 du 16 octobre 2015 consid. 6.1) ; c'est du reste ce que prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI en conditionnant la détention à l'existence d'éléments concrets qui font craindre que la personne concernée entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion (cf. TF 2C_517/2016 du 28 juin 2016 consid. 2.4 ; TF 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2; 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2) ;
Attendu que le recourant a déposé une demande d’asile le lendemain du jour où la juge administrative du Tribunal de première instance a constaté la légalité et l’adéquation de la détention en vue renvoi ; or, quiconque procède à une telle demande peut rester en Suisse jusqu'à la clôture de la procédure (art. 42 de la loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 [LAsi; RS 142. 31]) ; lorsque, comme en l'espèce, la personne concernée dépose une demande d'asile alors qu'elle est en détention dans l'attente de son expulsion, le maintien de la détention n'est toutefois pas exclu ; la personne peut, le cas échéant, rester en détention préparatoire sur la base de l'art. 75 LEI (ATF 125 II 377 c. 2b p. 380), disposition qui sert à assurer l'exécution d'une procédure de renvoi", c'est-à-dire que la détention peut être ordonnée "pendant la préparation de la décision sur le séjour" ; en outre, dans un tel cas, le Tribunal fédéral considère que la poursuite de la détention pour expulsion en application de l'art. 76 LEI, disposition qui vise à assurer l'exécution d'une décision d'éloignement ou d'expulsion déjà prise (au moins) en première instance, est admissible si l'on peut s'attendre à ce que la procédure d'asile soit terminée et la mesure de renvoi exécutée dans un avenir très proche ("absehbar"; ATF 140 II 409 consid. 2. 3. 3 p. 413; 125 II 377 consid. 2b p. 380) ; les deux types de détention pourraient même se combiner, suivant les circonstances du cas d'espèce (ATF 125 II 377 consid. 2b p. 380 in fine ; TF 2C_62/2020 du 6 février 2020 consid. 2.2) ;
Attendu que pour évaluer si la procédure en matière d'asile se terminera dans un délai raisonnable, il convient de prendre en compte tant la durée de la procédure de première instance que celle d'une éventuelle procédure de recours (TF 2C_233/2022 du 12 avril 2022 consid. 4.3.2 ; TF 2C_452/2021 du 2 juillet 2021 consid. 5.4.3) ; à cet égard, les délais de traitement des demandes d'asile par le SEM et les délais de recours auprès du Tribunal administratif fédéral varient en fonction du type de procédure d'asile concernée ; dans une procédure accélérée, la décision du SEM est notifiée dans les 8 jours ouvrables qui suivent la fin de la phase préparatoire (cf. art. 37 al. 2 LAsi), tandis que dans une procédure étendue, la décision est prise dans les deux mois qui suivent la fin de la procédure préparatoire (cf. art. 37 al. 4 LAsi) ; par la suite, tant en procédure accélérée (cf. art. 108 al. 1 LAsi, en lien avec les art. 10 et 12 de l'Ordonnance sur les mesures prises dans le domaine de l'asile en raison du coronavirus (RS 142.318), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022), qu'en procédure étendue ou dans tous les autres cas (cf. art. 108 al. 2 et al. 6 LAsi), le délai de recours est de 30 jours ; le délai de traitement du recours par le Tribunal administratif fédéral est de 20 jours en procédure accélérée (cf. art. 109 al. 1 LAsi) et de 30 jours en procédure étendue (cf. art. 109 al. 2 LAsi), étant précisé que ces délais sont des délais d'ordre qui peuvent être dépassés pour de justes motifs, par exemple si des faits doivent être clarifiés (FF 2014 7771 p. 7796 et 7811 ss) ;
Attendu qu’au cas particulier, les éléments suivants ressortent du dossier :
• le recourant a introduit une demande d’asile à B.________(pays de l'UE) en 2013 qui s’est conclue par une obligation de quitter le territoire en novembre 2013 (PJ 131 et 135) ; le recourant est connu au casier judiciaire en Suisse dès 2012 (PJ 2 intimé) pour entrée illégale commise à réitérées reprises ; il a demandé une autorisation de séjour en vue de son mariage avec Mme C.________ en avril 2018 (PJ 6 ss intimé), autorisation qu’il a obtenue et qui mentionne comme date d’entrée en Suisse le 21 septembre 2016, le mariage ayant été célébré le 9 juillet 2018 (PJ 23 intimé) ;
• le 5 novembre 2018, la police de U.________ (canton) a informé l’intimé que le recourant a été contrôlé et a produit un passeport du Kosovo, relevant qu'il est né le … 1987 ; il s'est avéré que le recourant était répertorié Ripol (conversion d'amende) ; il était aussi connu sous l'identité de A.________, né le … 1989, soit deux ans plus tard que la date du passeport produit ; la police a ainsi constaté que l'intimé faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse du 23 juillet 2015 au 22 juillet 2018. La police conclut que l'intimé a été expulsé de Suisse en 2015 ; iI s'est constitué alors une nouvelle identité dans son pays, modifiant sa date de naissance pour requérir un nouveau titre de séjour en Suisse (PJ 19 intimé) ;
• à la demande de l’intimé, il a été entendu le 31 janvier 2021 par la police et rendu attentif à ce que son autorisation de séjour pourrait être révoquée et qu’un délai pour quitter le territoire suisse lui serait imparti ; à cette occasion, il n’a pas fait part qu’il rencontrerait des problèmes dans son pays s’il devait y retourner (PJ 29 intimé) ;
• il en va de même le 10 janvier 2022 lors de son audition par l’intimé le 10 janvier 2020 (PJ 91 intimé), ainsi que le 3 février 2022 lorsqu’il a été entendu par la police suite à une plainte déposée à son encontre pour lésions corporelles simples et menaces (PJ 93 intimé) ; le recourant n’a également rien dit lors de son audition par l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières le 6 juillet 2022 dans le cadre de son appréhension pour séjour illégal (PJ 103 intimé) ; il en va de même à la police le 26 octobre 2022 lors de son audition pour séjour illégal (PJ 113 intimé) ;
• lors de son entretien de départ, il a déclaré à l’intimé qu’il ne savait pas quoi répondre et qu’il voulait juste être avec sa femme à la question de savoir ce qu’il avait à dire quant à son obligation de quitter la Suisse et l’Espace Schengen et de son renvoi sous la contrainte au Kosovo (PJ 104 intimé) ;
• lors de son audition le 12 décembre 2022 devant la juge administrative, alors qu’il est assisté d’un mandataire professionnel, le recourant ne fait pas non plus valoir qu’il craint pour sa vie en cas de renvoi au Kosovo ;
Attendu qu’il ressort de ces éléments qu’il est manifeste que le recourant a déposé une demande d’asile pour tenter d’empêcher l’exécution de son renvoi ;
Attendu que s’agissant du déroulement de la procédure d’asile, celle-ci est traitée selon la procédure accélérée ; une première audition avait été fixée par le SEM au 11 janvier 2023 par courriel du 21 décembre 2022, puis reportée au 26 janvier 2023, à la demande de son mandataire (PJ 143 intimé), qui avait pourtant relevé être disponible à tout moment au vu de la détention arbitraire de son client (sic) (PJ 138 intimé) ; une décision ne pourra ainsi pas intervenir avant le 23 janvier 2023, date fixée dans le jugement, mais une demande de prolongation de délai a d’ores et déjà été déposée devant la juge de première instance qui a accepté de prolonger la détention jusqu’au 2 juin 2022 par décision du 18 janvier 2023, décision qui ne fait pas l’objet de la présente procédure ; cela étant, il apparaît qu’une décision du SEM, respectivement du Tribunal administratif fédéral en cas de recours devrait intervenir rapidement au vu de la législation précitée, de telle sorte que la décision du 12 décembre 2022 doit être confirmée malgré le dépôt de la demande d’asile ; enfin, la nouvelle décision, sujette à recours, rendue le18 janvier 2023 ne rend pas la présente décision sans objet dès lors qu’une libération pourrait toujours être décidée, ce à quoi le recourant conclut ;
Attendu d’autre part qu’il ressort du dossier qu’aucune autre mesure moins contraignante que la détention n’est envisageable en l’état au vue du refus de collaborer du recourant attesté par son refus de prendre un vol ordinaire en octobre 2022 de telle sorte que la détention selon l’art. 76 LEI est justifié et que la décision litigieuse doit être confirmée, la détention en vue du renvoi étant proportionnée et adéquate ;
Attendu dans ces conditions que le recours doit être rejeté ;
Attendu que la requête de restitution de l’effet suspensif devient sans objet ;
Attendu que la procédure est libre d’émolument (art. 24 de la loi d’application) ;
Attendu qu’il n’est pas alloué de dépens au recourant (art. 227 al. 1 Cpa), ni à l’intimé (art. 230 al. 1 Cpa) ;
PAR CES MOTIFS
La présidente de la Cour administrative
rejette
le recours ;
confirme
la prolongation de la détention du recourant en vue de son renvoi au Kosovo dans un établissement approprié jusqu’au 23 janvier 2023, à savoir la prison D.________ ;
dit
que la procédure est sans frais et qu’il n’est pas alloué de dépens ;
constate
que la requête de restitution de l’effet suspensif devient sans objet ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification de la présente décision :
• au recourant, A.________ ;
• à l’intimé, le Service de la population, Rue du 24-Septembre 1, 2800 Delémont ;
• à la juge administrative du Tribunal de première instance, Le Château, 2900 Porrentruy ;
• au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM), case postale, 3003 Berne.
Porrentruy, le 24 janvier 2023
La présidente : La greffière :
Sylviane Liniger Odiet Carine Guenat
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l’attention de ce dernier, à la Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).