ADM 152 / 2021
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Greffière : Carine Guenat
DÉCISION DU 31 AOÛT 2022
en la cause liée entre
A.________ AG,
recourante,
et
B.________ SA,
intimée,
relative à la décision d’adjudication du 21 octobre 2021 B.________ SA à C.________ Gmbh – fourniture et installation de matériel embarqué pour l’information voyageurs.
Appelée en cause : C.________ Gmbh,
• représentée par Me Marc Wollmann, avocat à Bienne,
______
Vu la décision de B.________ SA (ci-après : l’intimée) du 21 octobre 2021 adjugeant à C.________ Gmbh (ci-après : l’appelée en cause) les travaux de fourniture et installation de matériel embarqué pour l’information voyageurs pour un montant net de CHF 863'404.25 TTC ;
Vu le recours de A.________ AG (ci-après : la recourante) du 3 novembre 2021 introduit auprès de la Direction des travaux publics et des transports du Canton de Berne contre la décision d’adjudication du 21 octobre 2021 de l’intimée relative à un appel d’offre selon la procédure sur invitation : fourniture et installation de matériel embarqué pour l’information voyageurs ; la décision attaquée précise qu'elle peut faire l'objet d'un recours auprès de la Direction des travaux publics et des transports, à Berne ;
Vu l’échange d’écriture entre les autorités bernoises et jurassiennes et la décision du 30 novembre 2021 au terme de laquelle la compétence de la Cour administratives pour connaître du recours a été admise ; dite décision n’a pas fait l’objet d’un recours ;
Vu la traduction du recours en français le 10 décembre 2021 dans lequel la recourante conclut à l’annulation de la décision, à la correction de l’erreur dans l’évaluation et le calcul des critères d’attribution, à ce que l’évaluation des différents critères soit revue ; elle requiert également la restitution de l’effet suspensif au recours et un accès complet au dossier en lui octroyant un délai raisonnable pour améliorer le mémoire exposant les motifs du recours ; elle demande également que les frais et dépens soient à la charge de l’intimée ; elle relève qu’en raison des critères choisis et de leur pondération, ces deux offres sont pratiquement à égalité dans l’évaluation d’autant plus que le résultat de l’appelée en cause a été calculé de manière erronée ; il n’est pas possible de déduire une décision claire de cette évaluation ; l’erreur d’évaluation doit être corrigée et l’évaluation des différents critères doit être réexaminée, dans la mesure où la moindre différence dans l’évaluation entraîne une modification de la décision d’adjudication ; elle requiert l’accès au dossier pour l’évaluation détaillée des offres et l’octroi de l’effet suspensif ;
Vu la prise de position de l’intimée du 24 décembre 2021 concluant au rejet du recours et de l’effet suspensif sous suite des frais et dépens ; s’agissant de l’erreur de calcul, elle précise que le critère « installations existantes » a effectivement fait l’objet d’une légère erreur de calcul de 0.16 point en faveur de l’appelée en cause ; après correction, le résultat est de 8.87 pour l’appelée en cause et de 8.744 pour la recourante dont l’offre reste la plus avantageuse économiquement ; demander à la Cour de procéder à un contrôle général de la notation des soumissionnaires est une motivation clairement insuffisante ; en outre, la procédure est urgente dans la mesure où l’intimée modernise actuellement les systèmes d’information aux voyageurs ; cette remise en état permettra l’installation d’écrans intérieurs modernes d’informations aux voyageurs ; les nouvelles rames devront être équipées du nouveau système d’information aux voyageurs ayant d’ores et déjà été commandées ; la présente procédure remet en question l’ensemble de la mise en service de ces nouvelles rames ; la prochaine échéance est au 15 janvier 2022 lors de laquelle l’adjudicataire doit fournir certains fichiers, ce qui ne peut être fait tant que le contrat n’a pas été conclu ; la commande auprès de l’entreprise D.________ est une commande groupée avec les TPC et TransN, ce qui permet une baisse des coûts de production ; le non-respect des délais pourrait entraîner une perte de subventions de la Confédération de CHF 650'000.- par rame commandée eu égard à l’art. 3a sur l’ordonnance visant à assurer l’accès des personnes handicapées aux transports publics ; sur le fond, le recours basé sur une erreur de calcul qui ne change pas le résultat final doit être considéré comme mal fondé ; quant à la consultation du dossier, la recourante a déjà reçu tous les éléments lui permettant de comprendre l’évaluation et la notation effectuées par l’intimée ;
Vu la détermination de l’appelée en cause du 4 janvier 2022 qui se rallie aux faits et conclusions de l’intimée ;
Vu la prise de position de la recourante du 6 janvier 2022 dans laquelle elle demande à pouvoir consulter les documents pertinents pour la décision, afin de lui permettre de voir si, en plus des erreurs déjà évidentes dans l’évaluation des offres, d’autres erreurs n’ont pas été commises et n’ont pas eu une influence décisive sur la décision d’adjudication ; s’agissant de l’effet suspensif, elle précise que l’adjudicataire doit s’attendre à des recours et qu’il n’existe pas un intérêt public à mettre en œuvre ce projet immédiatement ; s’agissant des erreurs commises, la recourante estime qu’il pourrait y en avoir d’autres dans les dossiers d’évaluation ;
Vu le courrier de la recourante du 19 janvier 2022, précisant qu’une spécification des différents documents qu’elle souhaite consulter n’est pas possible car elle n’a pas connaissance à ce jour des documents déposés par l’intimée et des documents sur la base desquels se base la décision d’adjudication ;
Vu les observations des 24 et 31 janvier 2022 dans lesquelles l’intimée relève que les offres, l’analyse et la comparaison des offres sont couvertes par le secret d’affaires ;
Vu le courrier de l’appelée en cause du 2 février 2022 se ralliant aux observations de l’intimée ;
Vu la détermination de la recourante du 7 février 2022 qui réitère sa demande d’accès au dossier précisant qu’il n’est pas possible de comprendre comment les points ont été attribués pour chaque critère d’évaluation et qu’il manque la transparence nécessaire à la base d’un appel d’offres ; elle requiert en outre une expertise pour déterminer si la grille d’attribution des points par critères d’évaluation est compréhensible et correcte ;
Vu l’ordonnance du 10 février 2022 communiquant aux parties et à l’appelée en cause l’énumération des pièces composant le dossier d’adjudication produit par l’intimée le 24 janvier 2022, et la transmission à la recourante et à l’appelée en cause le 17 février 2022 de la pièce no 5 du dossier d’adjudication ;
Vu la prise de position de l’intimée du 14 février 2021 ;
Vu la détermination de l’appelée en cause du 28 février 2022 confirmant les conclusions de son recours et ses « demandes de preuves du 7 février 2022 » ;
Vu la décision de la présidente de la Cour de céans du 2 mars 2022 rejetant la requête de restitution de l’effet suspensif du recourant et statuant également sur la consultation des pièces par la recourante (ADM 153/2021) ;
Vu le courrier du 7 juin 2022 par lequel la recourante retire son recours suite à la décision relative à l’effet suspensif ;
Vu la détermination de l’appelée en cause du 27 juin 2022 accompagnée de sa note d’honoraires selon laquelle il appartient à la recourante de supporter les frais de la procédure et les dépens des autres parties ;
Vu la prise de position du 28 juin 2022 dans laquelle l’intimée conclut à ce que les frais et dépens de la procédure de recours soient mis à la charge de la recourante et produit sa note d’honoraires ;
Vu l’absence de détermination de la recourante sur les frais et dépens ;
Attendu que la compétence de la présidente de la Cour administrative pour statuer sur les frais et dépens comme juge unique découle de l’art. 142 al. 1 Cpa ;
Attendu que lorsqu’une procédure devient sans objet, par suite notamment de retrait ou de désistement, les émoluments ne sont perçus que partiellement ; l’autorité peut exiger le remboursement de ses débours (art. 221 Cpa) ; en outre, l’autorité décide, si et dans quelle mesure des dépens sont alloués (art. 228 Cpa) ;
Attendu que selon une jurisprudence constante, en cas de retrait du recours, il incombe au recourant de supporter les frais de la procédure et de payer les dépens de la partie adverse (cf. not. ADM 80/2019 du 13 novembre 2019 publié sous https://jurisprudence.jura.ch/; ADM 148/2018 du 5 décembre 2018 ; ADM 146/2018 du 17 septembre 2019) ;
Attendu qu’en vertu de l’art. 14 al. 2 du décret fixant les émoluments judiciaires (RSJU 176.511), en matière de marchés publics (y compris les décisions incidentes et préjudicielles rendues par le juge unique), la Cour administrative perçoit un émolument selon le barème prévu à l’article 19 al. 1 ; lorsque la valeur litigieuse (in casu : CHF 863'404.25 selon décision d’adjudication) est inférieure à CHF 1'000'000.00, l’émolument s’élève de 10’000 à 80’000 points, la valeur du point étant fixé à CHF 1.00 (art. 3 al. 1 et 2 du décret fixant les émoluments judiciaires de l’administration cantonale ; RSJU 176.21) ; au cas particulier, dans la mesure où la recourante a retiré son recours et que seul l’effet suspensif a dû être jugé, il se justifie de limiter les frais de la procédure à CHF 10'000.-, le solde de l’avance de frais étant restitué à la recourante ;
Attendu que la recourante devra prendre à sa charge les dépens de l'intimée pour autant toutefois que les conditions de l’art. 230 Cpa soient remplies (cf. RJJ 2013, p. 90 consid. 8 ; ADM 69/2017 du 20 octobre 2017 consid. 7) ; il en va de même de ceux de l’appelée en cause qui doivent être taxés selon les principes suivants ;
Attendu que selon l'art. 6 de l’ordonnance fixant le tarif des honoraires d’avocat (RSJU 188.61 ; ci-après l’ordonnance), les honoraires sont fixés selon le tarif horaire quelle que soit la procédure (pénale, civile ou administrative), les art. 9, 11 et 13 étant réservés ; le tarif horaire est fixé à CHF 270.00 (art. 7 let. a de l’ordonnance) ; pour déterminer le temps nécessaire aux besoins de la cause, l’autorité compétente prend notamment en considération la nature de la cause, l’importance de la cause, notamment cas échéant, sa valeur litigieuse déterminée conformément à l’art. 12, la difficulté en fait et en droit, la responsabilité que l’avocat a assumée, le travail de l’avocat, le contenu de la note d’honoraires si celle-ci est produite (art. 8 de l’ordonnance) ;
Attendu que selon l’art. 13 let. a de l’ordonnance, l’autorité compétente qui fixe les honoraires dus par la partie qui succombe à la partie adverse en fonction de la valeur litigieuse de l’affaire applique les barèmes suivants en tenant compte du temps nécessaire (art. 8) : entre 600'000 et 1'000'000 de francs de valeur litigieuse, les honoraires s’élèvent entre 19'000 à 57’000 francs ; en cas de liquidation du litige sans jugement (par exemple par transaction, acquiescement ou désistement, etc.) : 25 à 100 % des honoraires selon les lettres a, b et c (art. 13 let. d) ; lorsque les honoraires fixés en fonction de la valeur litigieuse présentent une disproportion manifeste par rapport aux éléments mentionnés à l’art. 8 al. 1, l’autorité compétente peut fixer des honoraires inférieurs en tenant compte de ces éléments (art. 13a de l’ordonnance) ; pour les affaires pécuniaires, l'importance de la cause est essentiellement fonction de la valeur litigieuse, qui accroît la responsabilité assumée par l'avocat ; le juge doit aussi estimer l'ampleur du travail fourni et le temps consacré par le mandataire professionnel, mais sans tenir compte des procédés inutiles ou superflus ; l'idée majeure qui se dégage de ces principes est qu'il doit exister entre la rémunération de l'avocat d'une part, et les prestations fournies, ainsi que la responsabilité encourue d'autre part, un rapport raisonnable (TF 2C_25/2008 du 18 juin 2008 consid. 4.2 et les références citées ; ADM 80/2019 du 13 novembre 2019 op. cit.) ;
Attendu toutefois que l’art. 230 al. 1 Cpa stipule qu’il n’est pas alloué de dépens aux collectivités et organismes publics, ni aux personnes privées chargées de tâches publiques qui ont obtenu gain de cause ; exception peut est faite lorsque ces collectivités et ces organismes ont dû faire appel à des experts ou mandataires extérieurs et qu’il en est résulté des frais élevés ou que d’autres circonstances particulières le justifient, notamment la complexité en fait ou en droit de l’affaire, le fait que la partie adverse était assistée d’un mandataire professionnel ou lorsque l’équité l’exige (art. 230 al. 2 2e phrase Cpa) ;
Attendu qu’au cas particulier, il ressort du dossier que la recourante n’était pas assistée d’un mandataire professionnel ; qu’en outre, l’intimée ne saurait se prévaloir d’une complexité particulière du dossier notamment en raison du changement de for ; il faut en effet relever qu’il est de jurisprudence constante que les recours en matière de marchés publicss impliquant l’intimée sont de la compétence de la Cour administrative de la République et Canton du Jura (ADM 84/2017 et RJJ 2010, p. 131) ; si la recourante n’était pas assistée d’un mandataire professionnel, elle a toutefois soulevé des questions de procédure qui peuvent s’avérer relativement complexes et nécessiter l’assistance d’un mandataire professionnel ; dans la mesure où les questions à résoudre étaient avant tout de nature procédurale, compte tenu du fait que la note d’honoraires produite ne permet pas de véritable contrôle faute de détails et compte tenu que le changement de for devait être connu, il se justifie ex aequo et bono (art 107 CPC applicable par renvoi de l’art. 235 al. 2 Cpa) d’allouer une indemnité de dépens de CHF 10'000.- à l’intimée pour la procédure de recours au lieu des CHF 22'186.20 demandés, à payer par la recourante ;
Attendu qu’il y a lieu de taxer la note d’honoraires de l’appelée en cause telle que présentée ;
PAR CES MOTIFS
La présidente de la Cour administrative
prend acte
du retrait du recours ;
déclare
l’affaire liquidée et rayée du rôle ;
met
les frais de la procédure de recours par CHF 10'000.- à la charge de la recourante à prélever sur son avance, le solde par CHF 15'000.- lui étant restitué ;
alloue
à l’intimée une indemnité de dépens de CHF 10'000.- (débours et TVA compris) à payer par la recourante ;
alloue
à l’appelée en cause, une indemnité de dépens de CHF 2'066.75 à payer par la recourante ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification de la présente décision :
• à la recourante, A.________ AG,
• à l’intimée, par son mandataire, Me Michael Imhof, avocat à Bienne ;
• à l’appelée en cause, par son mandataire Me Marc Wollmann, avocat à Bienne.
Porrentruy, le 31 août 2022
La présidente : La greffière :
Sylviane Liniger Odiet Carine Guenat
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l’attention de ce dernier, à la Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).