ADM 80 / 2019
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Juges : Daniel Logos et Jean Crevoisier
Greffière : Carine Guenat
ARRET DU 13 NOVEMBRE 2019
en la cause liée entre
A.________,
recourante,
et
SIDP Syndicat intercommunal du district de Porrentruy, Rue d’Airmont 7, 2900 Porrentruy,
intimé,
relative à la décision d'adjudication du 9 juillet 2019 en faveur de l’appelée en cause – patinoire de Porrentruy –
**Appelé en cause : Consortium B.________ SA - C.________ SA,
• représenté parMe Jérémy Huart, avocat à Delémont.
______
Vu le recours interjeté par A.________ (ci-après : la recourante) le 5 août 2019 contre la décision d’adjudication rendue par le SIDP (ci-après : l’intimé) le 9 juillet 2019 et publiée dans le Journal officiel de la République et Canton du Jura du 24 juillet 2019 ;
Vu l’appel en cause dans la procédure du Consortium B.________ SA – C.________ SA, adjudicataire du marché litigieux (structures porteuses [charpentes, dalles et cloisons bois]);
Vu les diverses prises de positions des parties ;
Vu la décision du 13 septembre 2019 rejetant la requête de restitution de l’effet suspensif au recours et joignant les frais et dépens de la procédure au fond ;
Vu le courrier du 18 septembre 2019 dans lequel la recourante retire purement et simplement son recours ;
Vu l’ordonnance du 19 septembre 2019 impartissant un délai aux parties pour se prononcer sur les frais et dépens de la procédure de recours ;
Vu le courrier du 25 septembre 2019 aux termes duquel l’appelé en cause produit sa note d’honoraires et estime que, dans la mesure où elle succombe entièrement, la recourante doit être condamnée à lui payer une indemnité de dépens calculée sur la base de la valeur litigieuse ;
Vu la prise de position de l’intimé du 4 octobre 2019 concluant à la condamnation de la recourante aux frais et dépens ; il demande des dépens en relevant que l’ingénieur technique a dû faire appel à des experts et des mandataires extérieurs pour la procédure de recours, ce qui a entraîné des frais pour un total de CHF 19'539.00, précisant que les frais liés aux séances des autorités n’ont pas été pris en considération ; ils demandent également que soit pris en compte le caractère particulier du recours qui confine à l’abus de droit ; le recours a en outre reporté la conclusion du contrat d’entreprise d’environ un mois et demi ce qui a des incidences importantes sur la planification générale du chantier ;
Vu la prise de position du 28 octobre 2019 dans laquelle la recourante précise que le but qu’elle poursuivait en interjetant recours était de tenter d’obtenir les travaux ; dès l’instant où elle ne pouvait plus obtenir les travaux, soit dès la décision relative à l’effet suspensif rendue, elle a retiré son recours ; elle relève en outre que l’investissement en temps allégué par les autres parties à la procédure est totalement disproportionné ; dans tous les cas, il n’y a selon elle pas lieu de tenter de faire payer des dommages-intérêts voire de punir sa mandante en raison de cette procédure qu’elle a engagée sans mauvaise foi et qu’elle était en droit de mener ;
Attendu qu’en principe la présidente de la Cour administrative est compétente pour statuer sur les frais et dépens suite au retrait du recours découle de l’article 142 al. 1 Cpa ; en l’occurrence toutefois, l’intimé fait valoir des frais qui vont au-delà des dépens d’un mandataire professionnel puisqu’il réclame les frais pour son responsable technique, pour des ingénieurs et architectes, ainsi que pour des conseils juridiques ; la Cour administrative ne s’étant jamais prononcée sur ce sujet, les circonstances justifient de faire trancher le litige par l’ensemble de la Cour composée de trois juges, comme le permet l’article 142 al. 2 Cpa ;
Attendu que lorsqu’une procédure devient sans objet, par suite notamment de retrait ou de désistement, les émoluments ne sont perçus que partiellement ; l’autorité peut exiger le remboursement de ses débours (art. 221 Cpa) ; en outre, l’autorité décide, si et dans quelle mesure des dépens sont alloués (art. 228 Cpa) ;
Attendu que selon une jurisprudence constante, en cas de retrait du recours, il incombe au recourant de supporter les frais de la procédure et de payer les dépens de la partie adverse (cf. not. ADM 148/2018 du 5 décembre 2018 ; ADM 146/2018 du 17 septembre 2019 Broglin/Winkler Docourt, Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, nos 632 et 656) ;
Attendu qu’en vertu de l’article 14 al. 2 du décret fixant les émoluments judiciaires (RSJU 176.511), en matière de marchés publics (y compris les décisions incidentes et préjudicielles rendues par le juge unique), la Cour administrative perçoit un émolument selon le barème prévu à l’article 19 al. 1 ; lorsque la valeur litigieuse (in casu : CHF 1'629'099.50 selon décision d’adjudication) est supérieure à CHF 1'000'000.00, l’émolument s’élève de 15'000 à 150'000 points, la valeur du point étant fixé à CHF 1.00 (art. 3 al. 1 et 2 du décret fixant les émoluments judiciaires de l’administration cantonale ; RSJU 176.21) ;
Attendu que selon l'article 6 de l’ordonnance fixant le tarif des honoraires d’avocat (RSJU 188.61 ; ci-après l’ordonnance), les honoraires sont fixés selon le tarif horaire quelle que soit la procédure (pénale, civile ou administrative), les articles 9, 11 et 13 étant réservés ; le tarif horaire est fixé à CHF 270.00 (art. 7 let. a de l’ordonnance) ; pour déterminer le temps nécessaire aux besoins de la cause, l’autorité compétente prend notamment en considération la nature de la cause ; l’importance de la cause, notamment cas échéant, sa valeur litigieuse déterminée conformément à l’article 12, la difficulté en fait et en droit, la responsabilité que l’avocat a assumée, le travail de l’avocat, le contenu de la note d’honoraires si celle-ci est produite (art. 8 de l’ordonnance) ;
Attendu que selon l’article 13 let. a de l’ordonnance, l’autorité compétente qui fixe les honoraires dus par la partie qui succombe à la partie adverse en fonction de la valeur litigieuse de l’affaire applique les barèmes suivants en tenant compte du temps nécessaire (art. 8) : entre 1’000'000 et 2'000'000 de francs de valeur litigieuse, les honoraires s’élèvent entre 29'000 à 76'000 francs ; en cas de liquidation du litige sans jugement (par exemple par transaction, acquiescement ou désistement, etc.) : 25 à100 % des honoraires selon les lettres a, b et c (art. 13 let. d) ; lorsque les honoraires fixés en fonction de la valeur litigieuse présentent une disproportion manifeste par rapport aux éléments mentionnés à l’article 8 al. 1, l’autorité compétente peut fixer des honoraires inférieurs en tenant compte de ces éléments (art. 13a de l’ordonnance) ; pour les affaires pécuniaires, l'importance de la cause est essentiellement fonction de la valeur litigieuse, qui accroît la responsabilité assumée par l'avocat; le juge doit aussi estimer l'ampleur du travail fourni et le temps consacré par le mandataire professionnel, mais sans tenir compte des procédés inutiles ou superflus ; l'idée majeure qui se dégage de ces principes est qu'il doit exister entre la rémunération de l'avocat d'une part, et les prestations fournies, ainsi que la responsabilité encourue d'autre part, un rapport raisonnable (TF 2C_25/2008 du 18 juin 2008 consid. 4.2 et les références citées) ;
Attendu que l’appelé en cause demande des honoraires à hauteur de CHF 17'000.00 plus débours et TVA en se fondant sur les articles 13 al. 1 et d de l’ordonnance et sur une valeur litigieuse de CHF 1'827'999.20 ; ce montant apparaît manifestement disproportionné ; d’une part la valeur litigieuse s’élève à CHF 1'629'099.50 selon la décision d’adjudication ; en retenant le 25 % des honoraires maximaux selon la valeur litigieuse, on arrive à la somme de CHF 15'475.50 (25 % de CHF 61'902.00), ce qui représente encore plus de 57 heures de travail ; cette somme apparaît ainsi encore manifestement disproportionnée par rapport aux heures nécessaires à la procédure ; en parallèle, le mandataire de l’appelé en cause a d’ailleurs produit une note d’honoraires dans laquelle il relève avoir consacré 27.11 heures à la procédure ; dans une rémunération à CHF 270.00, il aurait obtenu CHF 7'319.70 plus débours et TVA, soit quelque CHF 8'036.25 ; dans ces conditions, il se justifie de fixer les honoraires dus par la recourante à l’appelé en cause à CHF 10'000.00, débours et TVA compris, à payer par la recourante en application de l’article 13a de l’ordonnance ; cette somme tient compte équitablement des différents critères de l’article 8 de l’ordonnance ;
Attendu que, s’agissant des honoraires de l’intimé, il convient de relever que la partie ayant obtenu entièrement ou partiellement gain de cause dans une procédure administrative a droit au remboursement des frais nécessaires qui lui ont été occasionnées (art. 224 al. 1 Cpa) ; ces dépens comprennent notamment les frais de représentation et d’assistance, ainsi que les indemnités de déplacement et de comparution (art. 224 al. 2 Cpa) ; les dispositions de procédure civile sur les frais et dépens s’appliquent en outre par analogie (art. 235 al. 2 Cpa) ;
Attendu que les frais fondés sur l’article 224 Cpa doivent être établis par celui qui les revendique ; il est en outre admis usuellement que celui qui se défend seul, sans mandataire professionnel, a droit à une indemnité pour ses frais de défense lorsque son travail revêt une importance particulière ; en tout état de cause, les frais doivent avoir été absolument indispensables pour la poursuite des droits de l’intéressé et être justifiés (Broglin/Winkler Docourt, op. cit. no 638 et les références citées) ; une partie qui agit dans sa propre causepeutexceptionnellement prétendre à des dépens pour son activité personnelle lorsque la cause est complexe, son enjeu important, que le travail effectué a entravé notablement l'activité professionnelle ou entraîné une perte de gain, enfin, s'il est raisonnablement proportionnel au résultat obtenu (ATF 113 Ib353 c. 6b ; RJJ 1995 p.261 ; ATF 125 II 518 ; ATF 110 V 72 c.7) ; .
Attendu toutefois que l’article 230 al. 1 Cpa stipule qu’il n’est pas alloué de dépens aux collectivités et organismes publics, ni aux personnes privées chargées de tâches publiques qui ont obtenu gain de cause ; exception peut est faite lorsque ces collectivités et ces organismes ont dû faire appel à des experts ou mandataires extérieurs et qu’il en est résulté des frais élevés ou que d’autres circonstances particulières le justifient, notamment la complexité en fait ou en droit de l’affaire, le fait que la partie adverse était assistée d’un mandataire professionnel ou lorsque l’équité l’exige (art. 230 al. 2 2e phrase Cpa) ; comme il s’agit d’une « Kann-Vorschrift », une certaine latitude d’appréciation est laissée à l’autorité ; en matière de marchés publics, la pratique tend à allouer des dépens même aux grandes communes, en particulier lorsque le recourant a mandaté un avocat (Broglin/Winkler Docourt, op. cit. nos 652 et 653 et les références citées) ; en revanche, il n’a jamais été alloué de dépens à la République et Canton du Jura, ni aux communes qui n’étaient pas assistées d’un mandataire professionnel (avocat) ou pour des frais d’experts ou de mandataires extérieurs ; à cet égard, il faut relever que l’article 230 al. 2 Cpa, en tant qu’exception à la règle générale de l’article 230 al. 1 Cpa ne doit cependant s’interpréter ni restrictivement, ni extensivement, mais d’après son but et son sens, conformément aux règles générales d’interprétation (ATF 141 V 674 consid. 2.2 ; 139 V 148 consid. 5.1 ; 130 V 223 consid. 2.2) ;
Attendu que lors des débats au Parlement, il a été relevé que l’on ne peut pas considérer qu’un citoyen et une collectivité publique se situent sur un pied d’égalité, la collectivité intervenant comme détentrice de puissance publique ; l’application de cette disposition ne posera pas de difficultés lorsque de petites communes sont opposés à un particulier, mais que dans d’autres cas, cela pourrait être sujet à discussion ; pour le reste il appartiendra aux juges de dire quand ces conditions sont réunies (Journal des Débats 2000 p. 482) ; cela étant, il ne suffit cependant pas qu’une procédure de recours soit introduite et le recours rejeté pour que des dépens puissent être alloués ; encore faut-il que les autres conditions de l’article 230 al. 2 Cpa soient remplies ;
Attendu qu’au cas particulier, le SIDP est un syndicat de communes regroupant 21 communes du district de Porrentruy et disposant de compétences propres et importantes avec un impact régional et financier non négligeable, ainsi que des organes décisionnels propres et distincts de ceux des membres (cf. règlement d’organisation du SIDP approuvé par le Gouvernement de la République et Canton du Jura le 13 mars 2018) ; selon son organigramme (https://sidp.ch/wp-content/uploads/2019/04/2018-2022-organigramme.pdf consulté le 5 novembre 2019) ; à côté des organes prévus dans son règlement, le SIDP dispose d’une administration composée d’une secrétaire, d’une caissière et d’un responsable technique engagé pour le projet de patinoire (https://www.rfj.ch/rfj/Actualite/Region/20181119-Gregory-Pressacco-nomme-responsable-technique-du-SIDP.html consulté le 7 novembre 2019) ; les compétences à disposition de l’intimé ne sont pas différentes de certaines communes ; dans ces conditions, il ne se justifie pas de traiter différemment l’intimé de communes telles que Porrentruy et Delémont dans le cadre des procédures de recours de marchés publics ;
Attendu qu’en l’occurrence, l’intimé n’est pas représenté par un avocat dans le cadre de la procédure de recours ; il réclame néanmoins le paiement d’honoraires à hauteur de CHF 19'539.00 ; il produit différentes pièces selon lesquelles il a recouru à la société D.________ SA pour la rédaction de sa prise de position et des conseils juridiques dont la facture s’élève à CHF 12’062.40, à E.________ SA qui a fait valoir un montant de CHF 2'487.90 et à F.________ pour CHF 2'391.95 ; il réclame également des prestations pour son responsable technique H.________ à hauteur de CHF 2'596.76 ;
Attendu que globalement, le nombre d’heures consacrés par les différents intervenants au dossier s’élève, selon les pièces produites, à 98.94 heures pour la seule procédure devant la Cour administrative ce qui s’avère manifestement disproportionné ;
Attendu qu’il y a lieu de considérer ce qui suit s’agissant des activités déployées et des montants réclamés :
• D.________ SA est intervenue au niveau juridique ; l’intervention d’un mandataire extérieur sur le plan juridique se justifie dans le cadre du marché public en cause dans la mesure où le recours se réfère essentiellement à des grief d’ordre juridique, notamment la procédure relative à la restitution de l’effet suspensif, les violations alléguées du droit d’être entendu et de la procédure de soumission ; le recours à un « expert extérieur » au niveau juridique est en l’occurrence justifié par les circonstances selon l’article 230 al. 2 Cpa ; toutefois, le montant des honoraires facturés par D.________ SA à l’intimé s’élève à CHF 350.00 par heure alors qu’un avocat est taxé dans le Jura à CHF 270.00 par heure (art. 7 let. a de l’ordonnance), ce qui n’est pas admissible ; on ne saurait pas non plus admettre pour D.________ SA un montant de CHF 270.00, même si l’intéressé est titulaire du brevet d’avocat ; cette société n’a pas les mêmes responsabilités, ni les mêmes obligations et frais qu’une étude d’avocat et n’est pas intervenue en procédure, de telle sorte qu’il ne se justifie pas de l’indemniser au tarif d’un avocat ; dans la présente procédure, son activité peut être assimilée au travail qu’effectuerait un juriste et non au travail d’un avocat représentant une partie en justice ; en outre, faute de détails des différentes opérations, la facture ne permet pas d’en vérifier la pertinence ; cela étant, il est indéniable que D.________ SA a déployé une certaine activité et qu’il convient d’allouer à la recourante un montant pour les honoraires de D.________ SA estimés globalement à CHF 5'000.00 ;
• s’agissant du travail du responsable technique de l’intimé dont la prise en charge devrait intervenir sur la base de l’article 224 Cpa et non pas de l’article 230 Cpa, dès lors qu’il est employé par l’intimé, il n’y a pas lieu d’indemniser le temps et les frais de déplacement à U.________ pour rencontrer D.________ SA dans la mesure où il n’appartient pas à la partie qui perd son procès de supporter des frais qui auraient pu être évités ou réduits en consultant un mandataire, notamment un avocat proche de son domicile ; de même la perte de temps liée à la consultation d’un avocat n’a pas à être indemnisée (RJJ 2005 p. 226, consid. 3) ; il n’y a pas non plus lieu d’indemniser le temps passé par le responsable technique de l’intimé avec les différents organes de l’intimé, en d’autres termes avec son employeur, ni même le temps qu’il a consacré au recours dans la mesure où le pilotage du projet de rénovation de la patinoire fait partie du cahier des charges ; dans ces conditions, la gestion des éventuelles procédures de recours lui incombe également dans une certaine mesure ; il est en effet inhérent aux marchés publics que des adjudications peuvent faire l’objet de recours et la gestion à tout le moins administrative de ceux-ci fait partie de son activité ;
• pour E.________ SA qui s’occupe de la structure bois, on ignore à quoi correspondent les heures de travail revendiquées et quelles activités elle a menées dans le cadre du recours ; en particulier, les motifs pour lesquels son intervention s’avérait indispensable ne sont pas établis, l’intimé ne donnant aucune justification à ce sujet ; le fait que E.________ SA participe au groupement de mandataires de la patinoire ne suffit en effet pas à justifier des honoraires ;
• quant à F.________, représentant du bureau technique, et responsable de la direction locale des travaux chez G.________ SA agissant en tant que direction des travaux, seul un extrait de journal a été produit ; le journal mentionne notamment 10.75 heures de préparation de dossier soumission + assemblage + envoi à avocat, ainsi que 2.5 heures de préparation de dossier de soumission selon demande avocat ; il faut relever, tout comme pour le responsable technique qu’il n’y a rien d’exceptionnel pour un bureau exerçant la direction des travaux d’être confronté à un recours en matière de marché public ; on peut en outre s’étonner que l’intimé ait dû faire appel à la direction des travaux pour préparer un dossier, qui au demeurant existe déjà en très grande partie, de telles activités n’ayant rien d’exceptionnel ; il n’appartient par conséquent pas à la recourante de prendre en charge de tels frais ;
• en outre, indépendamment de l’enjeu et du suivi du dossier, il n’appartient pas à la partie qui succombe de supporter les honoraires de l’intimé qui a décidé de soumettre à de nombreuses personnes le recours, notamment au niveau technique ; en tout état de cause, il convient de relever que des connaissances juridiques s’avéraient nécessaires pour la procédure de recours, dans la mesure où les questions à résoudre étaient essentiellement juridiques ; certes, la recourante se référait à des systèmes de construction précis, notamment s’agissant de l’assemblage avec des tiges filetées collées selon le système GSA, Ferwood ou équivalent ; la question en relation avec ces systèmes n’était toutefois pas de nature technique, mais juridique ; les autres questions techniques qui se posaient concernaient notamment la localisation du bois indigène et ne nécessitaient manifestement pas d’y consacrer un nombre important d’heures pour des personnes qui connaissaient déjà le dossier, de telle sorte que leur activité ne rentre pas dans le cadre de l’article 230 al. 2 Cpa ;
Attendu pour le surplus qu’il n’y a pas lieu, dans le cadre de la présente procédure, d’examiner les incidences du report de la conclusion du contrat et d’éventuels dommages qui pourraient intervenir de ce fait ; l’intimé ne retient à juste titre aucune conclusion à ce sujet dans la mesure où cela ne fait pas partie de l’objet du litige, limité aux frais et dépens de la procédure de recours contre la décision d’adjudication du 9 juillet 2019 suite au retrait du recours ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
prend acte
du retrait du recours ;
déclare
l’affaire liquidée et rayée du rôle ;
met
les frais de la procédure par CHF 10'000.00 à la charge de la recourante, à prélever sur son avance, le solde par CHF 15'000.00 lui étant restitué ;
alloue
à l’appelé en cause une indemnité de dépens de CHF 10'000.00, débours et TVA compris, à payer par la recourante ;
alloue
à l’intimé une indemnité de dépens de CHF 5'000.00, débours et TVA compris, à payer par la recourante ;
informe
les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification de la présente décision :
• à la recourante, par son mandataire, Me Patrice Keller, avocat à Payerne ;
• à l’intimé, le SIDP, Syndicat intercommunal du district de Porrentruy, Rue d’Airmont 7, 2900 Porrentruy ;
• à l’appelé en cause, par son mandataire, Me Jérémy Huart, avocat à Delémont ;
• à la Commission fédérale de la concurrence (COMCO), Hallwylstrasse 4, 3003 Berne.
Porrentruy, le 13 novembre 2019
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente : La greffière :
Sylviane Liniger Odiet Carine Guenat
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.