ADM 118 / 2019
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Juges : Daniel Logos et Jean Crevoisier
Greffière : Carine Guenat
ARRET DU 18 MAI 2020
en la cause liée entre
A.________,
recourante,
et
le Département de l’intérieur, Autorité de surveillance des fondations, rue du 24-Septembre 2, 2800 Delémont,
intimé,
relative à la décision sur opposition du 11 novembre 2019.
CONSIDÉRANT
En fait :
A. La fondation A.________ (ci-après : la recourante) a été créée par acte authentique le 13 septembre 2011 et inscrite au registre du commerce du Canton du Jura le 28 novembre suivant. Elle a un caractère d’utilité publique et ne poursuit aucun but lucratif. Elle a pour but d’encourager, de supporter et d’exploiter la recherche, le développement et une formation de haute qualité dans le domaine des interventions assistées par ordinateur ainsi que d’en faire bénéficier le système de santé au travers d’interventions médicales, de thérapies, d’appareils et d’aide techniques. Les activités s’appuieront sur des domaines scientifiques et techniques comme les technologies de l’information et de la communication, l’informatique, les techniques biomédicales, la biomécanique, les sciences des matériaux, les procédés se basant sur l’imagerie, la visualisation, les capteurs, la simulation, l’instrumentation, la mécatronique et la robotique. L’acte de fondation prévoit à son art. 3 que les fondateurs attribuent à la fondation le capital initial de CHF 350'000.- en espèces.
B. Le Gouvernement du Canton du Jura a informé le Parlement du projet A.________ et lui a proposé de participer au capital de la fondation en y apportant une contribution unique de CHF 400'000.-. Le Parlement a voté le crédit le 14 décembre 2011, sous réserve que la fondation atteigne une fortune d’au moins CHF 950'000.-.
C.
C.1 Par décision d’apurement du 27 novembre 2013 relative aux comptes de l’exercice 2012, l’Autorité de surveillance des fondations, en l’occurrence le Service juridique, a constaté que le capital initial attribué par les fondateurs n’avait pas été totalement libéré. Seules des sommes de CHF 80'000.- et de CHF 50'000.- avaient été versées par le Canton de B.________, respectivement l’Hôpital C.________. Le 13 décembre 2013, la recourante a indiqué que le capital avait été libéré dans le courant de l’année 2013, pour s’élever au 31 décembre 2013 à CHF 949'845.35.
C.2 Par décision d’apurement du 3 décembre 2015 relative aux comptes des exercices 2013 et 2014, l’Autorité de surveillance a constaté que le capital de fondation était utilisé pour financer les frais de location, ce qui ne correspond pas aux buts fixés à l’art. 2 des statuts de la fondation. Elle a ainsi prié le Conseil de fondation de clarifier la situation, tout en réservant d’éventuelles mesures sur ce point.
Par courriel du 17 décembre 2015, il a été précisé à Madame D.________, agissant au nom de la recourante, que le fait de payer les loyers avec l’argent de la fondation était conforme aux buts prévus par les statuts mais qu’en revanche, puiser dans le capital pour ce faire amenait l’Autorité de surveillance à requérir des précisions, notamment quant au fait de savoir si les recettes allaient, à terme, couvrir les charges.
Le 24 décembre 2015, la recourante a fait opposition à la décision d’apurement du 3 décembre 2015.
Par décision sur opposition du 25 mai 2016, qui n’a pas été contestée, l’Autorité de surveillance a exposé que comptablement parlant, l’imputation directe du paiement des loyers sur le capital était à proscrire, et a évoqué le principe du maintien de la substance. Elle a demandé au Conseil de fondation de lui fournir son plan financier afin qu’il expose comment il entendait assurer la pérennité de la fondation.
D. Par demande du 24 août 2016, la recourante a requis la modification de l’acte de fondation notamment quant à l’utilisation de son capital, en ajoutant un art. 4 al. 5 selon la teneur suivante : « Pour mettre en œuvre le but de la fondation, cette dernière peut non seulement utiliser d’autres attributions, mais aussi le capital de dotation ».
Lors de la séance du 13 septembre 2016 réunissant l’Autorité de surveillance et des représentants de la recourante, l’éventualité de modifier les statuts a été discutée ; une telle requête sera toutefois soumise au Gouvernement de la République et Canton du Jura. Les représentants de la recourante se sont déclarés d’accord avec cette démarche. Après discussion, la proposition consistait à modifier l’art. 4 al. 5 des statuts en prévoyant une utilisation possible du capital de fondation à concurrence de CHF 100'000.-.
La demande formelle de modification des statuts, accompagnée du procès-verbal décisionnel du Conseil de fondation, a été soumise le 8 novembre 2016 à l’Autorité de surveillance, laquelle l’a transmise au Département des finances du Canton du Jura comme objet de sa compétence.
Par courrier du 29 août 2017, la recourante a été informée que le Gouvernement s’opposait à sa demande tendant à l’utilisation de son capital pour assurer la suite de ses activités et qu’un groupe de travail serait formé pour œuvrer à l’avenir de la recourante.
Par courrier du 5 septembre 2017 à Madame D.________, demeuré sans réponse, l’Autorité de surveillance a suggéré d’attendre les travaux du groupe de travail mis en place et de décider ultérieurement des suites à donner s’agissant de la surveillance de la recourante.
Le 4 octobre 2017, la recourante a tout de même sollicité une décision au sujet de sa demande de modification des statuts.
S’en sont suivis divers échanges de courriers et courriels.
E. Par décision du 12 août 2019, le Département des finances a rejeté la modification requise des statuts relative à l’utilisation du capital de dotation, considérant que ladite modification n’était pas commandée par des motifs objectivement fondés, étant entendu que transformer la recourante en une fondation à capital consommable ne permettait pas d’assurer que les biens affectés à cette dernière servent au but défini par les statuts, et lésait les intérêts des entités ayant contribué au capital de dotation.
Par décision sur opposition du 11 novembre 2019, le Département des finances a rejeté l’opposition formée par la recourante le 29 août 2019 et confirmé sa décision du 12 août 2019.
F. Par mémoire du 11 décembre 2019, la recourante a interjeté recours à l’encontre de la décision du 11 novembre 2019. Elle conclut à l’abrogation de ladite décision, à la suppression du chiffre 1 du dispositif de la décision du 12 août 2019 et à l’approbation entière de ses propositions de modification, à l’utilisation des dossiers de l’intimé et à ce que tous les frais et dépens soient imputés à ce dernier.
En substance, elle invoque une violation par l’intimé de l’article 86b CC, lequel prévoit que « l’autorité de surveillance peut, après avoir entendu l’organe suprême de la fondation, apporter des modifications accessoires à l’acte de fondation lorsque celles-ci sont commandées par des motifs objectivement justifiés et qu’elles ne lèsent pas les droits de tiers ». Elle considère que les conditions de ladite disposition sont remplies. La conversion en fondation à capital consommable n’enfreint aucun droit de tiers, notamment aucun droit du Canton du Jura. Elle invoque également le non-respect de la volonté des fondateurs, en ce sens que l’acte de fondation ne reflète pas la volonté spécifique de ces derniers concernant la question du maintien ou de la consommation de la fortune ; ils voulaient incontestablement que la totalité de la fortune de fondation puisse être utilisée. Selon la recourante, si le capital de dotation prévu dans l’acte de fondation était de CHF 350'000.-, la dotation n’a jamais été mise en œuvre. La quasi-totalité de la fortune provient de tiers. Si aucun capital de dotation n’existe, il ne peut pas non plus être conservé. Le Canton du Jura pour sa part n’a attribué aucun capital mais a réalisé sa donation de CHF 400'000.- seulement le 8 octobre 2013 alors que la recourante disposait déjà de CHF 550'000.-. La recourante est d’avis que les premiers capitaux de CHF 350'000.- constituent le capital de dotation alors que les donations sont un capital supplémentaire, de sorte que la donation du Canton du Jura constitue un capital libre et que ce dernier n’a dans cette optique aucun intérêt particulier à faire valoir. La recourante invoque encore et surtout l’impossibilité de mettre en œuvre son but avec les revenus issus de la fortune existante (impossibilité de payer ses charges courantes et absence de perspective quant à la reconstitution du capital). Elle estime qu’il n’est plus possible d’obtenir de nouvelles sources de revenus sans utiliser la fortune de la fondation. Par ailleurs, une fondation dotée d’une fortune de CHF 350'000.-, soit inférieure à CHF 1 million (plafond effectif) ne peut pas vivre de ses revenus ; une fondation établie dans l’attente de donations n’atteignant pas CHF 1 million (et ne produisant pas de revenus durables car elles devaient être dépensées) constitue manifestement une fondation à capital consommable.
G. Par mémoire de réponse du 7 février 2020, le Département de l’intérieur (ci-après : l’intimé) conclut au rejet du recours, sous suite des frais et dépens.
Pour l’essentiel, il relève l’obligation de conserver le capital de dotation pour la fondation concernée et refuse par conséquent de modifier les statuts de la fondation afin que cette dernière devienne une fondation à capital consommable. La recourante interprète le refus de l’intimé de diminuer le montant de son capital comme un refus de puiser dans sa fortune, respectivement ses liquidités. Or, l’intimé n’interdit pas à la recourante d’utiliser ses liquidités. En revanche, il n’est pas conforme aux statuts de considérer que tout le capital peut être dépensé sans perspective de pérennité. L’intimé mentionne qu’il n’a jamais obtenu de renseignement clair quant à l’avenir de la recourante. Le mémoire de recours expose maintenant qu’il n’existe « aucune mesure réaliste pour ce faire ». C’est donc la mise en liquidation qu’il faudra examiner. Le fait de laisser la recourante épuiser son capital, comme elle le demande en la présente procédure, ne ferait qu’accélérer sa dissolution. Pour le reste, il n’est pas établi que les fondateurs avaient la volonté de créer une fondation à capital consommable, au contraire, les buts prévus par l’article 2 des statuts démontrent bien la volonté des fondateurs de créer une entité pérenne avec des objectifs à long terme. On ne se trouve pas ici en présence d’une fondation à capital consommable dont le but serait de dépenser son capital jusqu’à épuisement comme le serait par exemple une fondation donatrice qui attribue annuellement à d’autres personnes physiques ou morales des sommes d’argent jusqu’à ce que le capital soit entièrement utilisé. Le principe de base de la modification est que celle-ci doit servir les intérêts dignes de protection de la fondation. Tel n’est pas le cas en l’espèce puisque la modification servira à consommer le capital sans respecter les objectifs statutaires qui visaient à créer une entité pérenne.
H. Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments de faits au dossier.
En droit :
1. La Cour administrative est compétente en vertu de l'article 160 let. b Cpa. La recourante a manifestement qualité pour recourir. Pour le surplus, interjeté dans les formes et délai légaux par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir, le recours est recevable et il y a lieu d'entrer en matière (art. 120, 121 et 127 Cpa).
2. Le pouvoir d’examen de la Cour administrative porte sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que sur la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut être soulevé devant lui que dans certaines situations ou lorsque la législation le prévoit, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (art. 122 Cpa). Il y a abus du pouvoir d'appréciation, ce qui constitue une violation du droit, lorsque l'autorité, tout en respectant les conditions et les limites que lui fixe la loi, ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles, ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité, la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (Broglin/Winkler Docourt, Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, n° 451 et les références citées). En outre, une décision est inopportune lorsqu’il apparaît qu’une solution meilleure peut être apportée au cas d’espèce, sans toutefois que l’on puisse dire que l’autorité inférieure a commis un abus de son pouvoir d’appréciation, lequel constituerait une violation de la loi (Broglin/Winkler Docourt, op. cit., n° 455).
3.
3.1 La fondation a pour objet l’affectation de biens en faveur d’un but spécial (art. 80 CC). À l'exception de celle de famille et ecclésiastique (cf. art. 87 al. 1 CC), elle est placée sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elle relève par son but (art. 84 al. 1). Le droit des fondations repose sur le principe de la liberté de fondation (ATF 120 II 374 consid. 4a). Le législateur a instauré une surveillance étatique des fondations pour deux motifs essentiels : il s’agit tout d’abord de la protection des intentions du fondateur, et d’autre part, la sauvegarde des buts d’intérêt public poursuivis par les fondations qui concernent souvent les collectivités desquelles elles dépendent (Parisima Vez, La fondation: lacune et droit désirable, Berne 2004, p. 203 et 204). La loi attribue à l'autorité de surveillance un vaste pouvoir d'examen : elle prend les mesures nécessaires, lorsque les indications de l'acte de fondation relatives aux organes et au mode d'administration (ce dernier comprenant la désignation, la composition, l'activité, la gestion et les compétences des organes de la fondation) sont insuffisantes (art. 83 al. 1 et 2 CC); elle pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 2). A cet égard, l’autorité de surveillance doit s’attacher à ce que les organes de la fondation ne prennent pas de décisions qui soient contraires à l’acte de fondation, au règlement, respectivement à la loi, ou qui soient contraires aux mœurs (ATF 108 II 499 consid. 5 et les références citées). Dans le cadre de son pouvoir de surveillance, l'autorité peut ordonner des mesures provisoires ou définitives, telles que la destitution d'organes et leur remplacement par d'autres et, d'une manière générale, suspendre l'exécution de décisions des organes de la fondation. La doctrine et la jurisprudence admettent, en particulier, que les problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de participation à ceux-ci) relèvent de la compétence de l'autorité de surveillance, à l'exclusion du juge civil, dont la compétence juridictionnelle n'est reconnue qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations déterminées (ATF 112 II 97, consid. 3). L’autorité de surveillance ne peut cependant, dans l'exercice de ses tâches de contrôle, substituer sa propre appréciation à celle des organes de la fondation; elle doit faire preuve de la plus grande retenue et n’intervenir que si les organes de la fondation, dans le but d’accomplir la volonté du fondateur, ont excédé ou abusé de la liberté d’appréciation qui leur a été conférée ; en d’autres termes, l'autorité de surveillance ne peut intervenir que si une décision est insoutenable parce qu’elle repose sur des critères étrangers à l’état de fait ou qu’elle ignore des critères qui s’y rapportent. L’autorité de surveillance qui empiète sans base légale dans le domaine d’autonomie des organes de la fondation viole le droit fédéral (ATF 111 II 97 consid. 3 p. 99).
3.2 L’art. 12 de la loi jurassienne d’introduction au Code civil suisse du 9 novembre 1978 attribue au Gouvernement, par son Département de la justice, la compétence pour modifier l’organisation, le but ou les charges et conditions des fondations sous surveillance cantonale, ou prononcer leur dissolution. L’ordonnance concernant la surveillance des fondations (RSJU 212.223.1) s’applique aux fondations placées sous la surveillance du Département de la Justice (art. 1). Le Service juridique exerce les tâches de l’autorité de surveillance des fondations (art. 2 al. 1). En revanche, toutes les modifications de l’acte de fondation au sens des articles 85, 86 et 86b du Code civil suisse sont soumises au Département ; le Service juridique procède à l’instruction des dossiers (art. 3 al. 1). L'autorité de surveillance veille à ce que l'organisation de la fondation ainsi que l'utilisation de ses biens soient conformes à la loi et à son but. En cas de besoin, elle prend les mesures appropriées (art. 5). Depuis le 2 décembre 2019, le Service juridique relève du Département de l’intérieur (cf. art. 1 ch. 5 let. h de l’arrêté du 12 novembre 2019 déterminant provisoirement les départements et l’attribution des unités administratives pour la législature 2016-2020 ; RSJU 172.111.1). Par conséquent, la surveillance des fondations relève à présent du Département de l’intérieur.
4. Le litige porte sur le refus de l’intimé d’approuver la modification de l’acte de fondation proposée par la recourante à l’art. 4 al. 5 concernant l’utilisation de son capital aux fins de devenir une fondation à capital consommable. Il n’est pas litigieux que la modification dont il est question consiste en une modification accessoire au sens de l’article 86b CC. Il convient d’examiner si les conditions d'application de cette disposition sont réalisées dans le cas particulier, à savoir si la modification envisagée de pouvoir utiliser le capital de dotation de la fondation pour mettre en œuvre le but de cette dernière est commandée par des motifs objectivement justifiés et si elle ne lèse pas les droits de tiers. Par motifs objectivement justifiés, on entend les circonstances qui nécessitent raisonnablement une modification sans laquelle l'organisation et/ou l'exploitation de la fondation serait inutilement rendue plus compliquée sans un quelconque intérêt (Pascal Montavon, Abrégé de droit civil, Art. 1er à 640 CC/LPart, 3ème éd., Genève 2013, p. 191).
5.
5.1 Selon des éléments caractérisant ses ressources, on peut distinguer la fondation pérenne, fondation qui a pour but de durer de manière indéterminée et qui vit en principe des produits de sa fortune, de la fondation à capital consommable, fondation de durée déterminée qui est destinée à disparaître une fois que l’ensemble des biens de la fondation ont été totalement utilisés pour la réalisation de son but. L’acte de fondation peut prévoir (expressément ou implicitement) une durée de vie précise et/ou des versements périodiques fixes à distribuer (Loïc Pfister, La fondation, Genève/Zurich/Bâle 2017, n° 37).
5.2 La loi ne prévoit aucun montant minimal pour constituer une fondation. Les biens doivent toutefois être en adéquation avec le but assigné à la fondation. En d’autres termes, les biens affectés doivent permettre à la fondation d’atteindre son but. En pratique, l’autorité fédérale de surveillance requiert un capital initial de CHF 50'000.-. Les autorités de surveillance cantonales se contentent parfois d’un capital inférieur (par exemple CHF 10'000.- dans les Cantons de Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura). L’acte de fondation peut prévoir que les revenus des biens affectés ou les contributions ultérieures s’ajoutent au capital jusqu’à ce que celui-ci atteigne un montant suffisant (Äufnungsklausel ; Loïc Pfister, op. cit., n° 120 et 122).
5.3 La gestion des biens affectés au but défini fait ainsi partie des compétences fondamentales de l’organe suprême de la fondation. Ses devoirs à ce titre comprennent : les actes de disposition ou de gestion courante portant sur les biens, la tenue de la comptabilité selon les prescriptions légales et l’élaboration et la mise en œuvre des outils nécessaires à une bonne gestion des finances (établissement d’un budget et d’un plan de trésorerie, d’une stratégie de placement, etc.). Si le conseil de fondation n’a pas lui-même les compétences requises pour une bonne gestion financière, il doit pallier ce manque de compétences. Il arrive que le fondateur fixe des principes de gestion directement dans l’acte de fondation. Dans ce cas, ces principes doivent être respectés à moins qu’ils ne soient illicites, impossibles ou contraires aux mœurs (art. 20 al. 1 CO par le renvoi général de l’art. 7 CC). Tel serait le cas si les prescriptions du fondateur mettent en danger l’existence de la fondation (placements spéculatifs) ou, sous réserve d’un capital consommable, si elles impliquent une renonciation totale ou substantielle au rendement.
Pour autant qu'aucune disposition concernant la gestion du patrimoine ne figure dans l'acte de fondation ou dans le règlement de fondation, il convient de respecter les principes généraux tels que les principes de sécurité, de rendement, de liquidité, de répartition des risques et de maintien de la substance (cf. ATF 124 III 97 consid. 2a, JdT 1998 I 259 ; ATF 108 II 352 consid. 5a ; Loïc Pfister, op. cit., n° 442, 444 et 454s. ; Parisima Vez, op. cit., n° 622ss). Conformément à la pratique de l'autorité fédérale de surveillance des fondations, le patrimoine de la fondation doit être administré selon les principes commerciaux reconnus. Les risques doivent être répartis. Le patrimoine ne doit pas être mis en péril par des placements spéculatifs, sans toutefois être administré trop timidement (cf. Guide pratique pour la fondation du Département fédéral de l’intérieur, ch. 10).
En vertu du principe du maintien de la substance, le fondateur pourra avoir exprimé que seuls les rendements de la fortune dévolue à la fondation doivent servir à la poursuite des buts (fondation pérenne). Le principe du maintien de la substance veut que de manière générale, l’organe supérieur de la fondation veille à maintenir la substance des biens affectés à la fondation. À l’inverse, un fondateur aura pu prévoir une période de temps limitée durant laquelle les biens de la fondation doivent être alloués au but. Ou encore, il aura pu prévoir un pourcentage de la fortune qui doit être alloué chaque année au but (fondation à capital consommable ; Muss-Verbrauchsstiftung ). Le fondateur a aussi pu prévoir que le conseil de fondation peut toucher au capital (* Darf-Verbrauchsstiftung* ; Loïc Pfister, op. cit., n° 456). La fondation à capital consommable n’est pas prévue par la loi mais existe dans la pratique. Le fondateur prescrit au conseil de fondation ou autorise à ce dernier le droit d’utiliser le patrimoine de la fondation (et non seulement ses revenus) pour la réalisation du but. Ainsi, le devoir essentiel du conseil de fondation de maintenir la substance du patrimoine n’existe pas pour ce type de fondation. Lorsque le patrimoine est totalement épuisé et qu’il n’existe aucune perspective pour la fondation de recevoir d’autres biens, elle ne peut plus réaliser son but et doit en principe être dissoute (https://www.swissfoundations.ch/wp‑content/uploads/2019/07/Glossar\_Stiftungsmatrix\_F.pd, p. 138, 143 et 154). À la différence du capital de la société anonyme qui est déterminé à l’avance et en principe constant, dans la mesure où il ne peut être augmenté ou réduit qu’aux conditions rigides des art. 650 ss et 732 ss CO, les biens affectés à la fondation peuvent être librement augmentés en tout temps ou réduits jusqu’à néant si le fondateur en a décidé ainsi dans l’acte de fondation (Parisima Vez, op. cit., n° 286). Une dérogation au principe du maintien de la substance est possible en particulier si l’acte de fondation prévoit des attributions à des tiers de manière telle que la fondation serait condamnée à s’éteindre à plus ou moins longue échéance, après avoir épuisé sa fortune ou si la valeur des biens se déprécie par exemple (Parisima Vez, op. cit., n° 635).
6. En premier lieu, la recourante ne saurait être suivie en tant qu’elle affirme que la réelle volonté des fondateurs au moment de la constitution de la fondation était que la totalité de la fortune de celle-ci puisse être utilisée.
6.1 Le fondateur doit clairement exprimer sa volonté sur les éléments essentiels nécessaires à la constitution, soit ceux qui définissent la fondation : la création d’une fondation indépendante, la description du but et l’affectation initiale de biens. Si la volonté ne comprend pas d’autres éléments comme le nom, le siège ou l’organisation, cela n’empêche pas la constitution de la fondation. Pour l’interprétation de la volonté du fondateur, la volonté exprimée dans l’acte de fondation est ainsi déterminante et non pas ce qu’un destinataire aurait pu comprendre. Si cette volonté n’est pas clairement exprimée dans le texte, des éléments extrinsèques à l’acte peuvent être utilisés pour l’éclairer, par exemple d’autres documents ou des témoignages (Loïc Pfister, op. cit., 74 s. et 77).
6.2 En l’espèce, l’art. 3 des statuts, dans sa teneur actuellement en vigueur, prévoit que « Les fondateurs attribuent à la fondation le capital initial de CHF 350'000.- en espèces. Le capital peut être augmenté en tout temps par d’autres attributions des fondateurs ou d’autres personnes. Le Conseil de fondation s’emploie à augmenter la fortune de la fondation grâce à des attributions privées ou publiques. La fortune de la fondation doit être administrée en vertu de principes commerciaux reconnus. Le risque doit être réparti. Ce faisant, la fortune ne doit pas être mise en péril par des spéculations. Elle ne doit pas pour autant être administrée de manière trop réservée ». Ainsi, il n’y a pas lieu de faire usage d’éléments extrinsèques à l’acte de fondation pour interpréter celui-ci. En fixant un capital initial de CHF 350'000.- pouvant être augmenté, tout en empêchant de mettre cette fortune en péril, les fondateurs ont démontré vouloir assurer à la recourante une durabilité évidente. En outre, à teneur de l’art. 3 al. 3 de l’acte de fondation, il ne fait aucun doute que les fondateurs ont souhaité que la recourante soit soumise au respect des principes généraux en matière de gestion des biens, en particulier celui du maintien de la substance. On ne peut pas en déduire qu’ils aient souhaité créer une fondation à capital consommable, auquel cas ils n’auraient pas insisté sur le maintien de la fortune de la fondation et auraient réglé les modalités d’utilisation du capital en vue d’atteindre les buts de la recourante. Au contraire, bien que l’acte de fondation ne contienne pas d’obligation explicite de conservation du capital, la volonté correspondante des fondateurs est toutefois définie à l’art. 3 al. 3, de sorte que cette obligation de conserver le capital intervient même sans disposition expresse du fondateur. Les buts prévus par l’art. 2 des statuts démontrent la volonté des fondateurs de créer une entité pérenne avec des objectifs à long terme. On ne se trouve donc pas en présence d’une fondation à capital consommable, dont le but serait de dépenser son capital jusqu’à épuisement de celui-ci, comme le serait par exemple une fondation donatrice qui attribue annuellement à d’autres personnes physiques ou morales des sommes d’argent jusqu’à ce que le capital soit entièrement utilisé.
Par ailleurs, conformément à la loi, la fondation a été créée par acte authentique, de telle sorte que les fondateurs ont été conseillés par un notaire. Aussi, la société anonyme E.________, l’une des fondatrice, a pour but d’accompagner les projets d’activités économiques nouvelles, sous forme de coaching ; elle n’est donc pas novice en matière de création de personnes morales. Au vu de ces éléments, l’audition des témoins proposés n’est pas utile. Partant, on ne saurait retenir que l’acte de fondation ne reflète pas la volonté des fondateurs.
7.
7.1 S’agissant de savoir si la modification requise est commandée par des motifs objectivement justifiés au sens de l’art. 86b CC, la recourante ne saurait également pas être suivie.
La recourante explique qu’elle ne peut obtenir de recettes propres suffisantes pour payer les charges courantes (en particulier les loyers) et qu’elle doit dès lors puiser dans le capital de fondation pour assumer les frais d’exploitation. L’autorité de surveillance a indiqué à plusieurs reprises au conseil de fondation qu’elle n’entendait pas intervenir immédiatement par des mesures de surveillance coercitives si la fondation puisait dans son capital au début de ses activités afin de les mettre en place. En effet, en pratique, il est admis qu’une nouvelle fondation du type de la recourante commence par entamer sa fortune avant de devenir rentable. Toutefois, on ne saurait en déduire que cela passe par une diminution durable et pérenne du capital dans la mesure où il s’agit d’une fondation dont les buts de recherche et de développement dans le domaine de la technologie de pointe s’inscrivent, par nature, dans la durée, le principe du maintien de la substance étant dès lors appliqué (cf. supra consid. 5.3). L’impossibilité pour la fondation de payer ses charges courantes et l’absence de perspectives quant à la reconstitution du capital sont des motifs de préoccupation quant à la pérennité de celle-ci. Par conséquent, à plusieurs reprises dès décembre 2015, l’autorité de surveillance a requis des informations quant à l’avenir de la fondation, notamment un plan financier, et le Gouvernement a souhaité qu’un groupe de travail soit mis en place afin d’étudier des solutions quant à l’orientation à venir de la fondation et au déploiement possible de ses activités (cf. * supra* consid. C.2 et D.). Si un document a été remis le 31 mai 2019, datant de mars 2018, aucune explication détaillée n’a été donnée sur le plan financier visant à expliquer comment la recourante entendait assurer la pérennité de la fondation sans toucher, à terme, au capital de dotation. À ce titre, accepter une modification des statuts permettant d’entamer largement le capital de fondation et transformant ainsi la fondation en une entité « à capital consommable » n’est pas adapté à l’objectif premier, à savoir celui d’assurer que les biens affectés à la fondation servent au but défini par les statuts. Dans la situation actuelle, où des démarches sont en cours pour définir comment la fondation peut assurer son avenir et alors que rien de concret n’est défini quant à l’utilisation future des biens, une telle modification ne peut être considérée comme commandée par des motifs objectivement fondés. Elle pourrait au contraire, en l’absence d’un plan financier adéquat, mener rapidement à la fin pure et simple de la fondation. La recourante elle-même admet dans son recours qu’il n’existe aucune mesure réaliste d’obtention de nouveaux fonds pour assurer durablement l’existence de la recourante ; un revenu qui lui permettrait de réaliser son but est devenu illusoire. Elle ajoute que les projets d’activités présentés sont aujourd’hui dépassés. Laisser la recourante épuiser son capital ne ferait qu’accélérer sa dissolution sans même qu’il soit examiné si d’autres voies sont possibles pour pérenniser au moins certains acquis. La recourante devrait peut-être envisager la modification de son but, la limitation de ses activités, une éventuelle fusion voire, en dernier recours, sa liquidation.
Au regard de ces éléments, il convient de retenir que la modification envisagée ne sert pas les intérêts dignes de protection de la fondationet qu'elle n’est dès lors pas objectivement justifiée. Sur cette base déjà, l’intimé était fondé à rejeter la demande de modification de la recourante, si bien qu’il pourrait être renoncé à l’examen de la deuxième condition cumulative de l’art. 86b CC.
7.2 En tout état de cause, la recourante ne saurait être suivie non plus en tant qu’elle considère que la modification requise ne lèserait pas les droits de tiers au sens de la deuxième condition de l’art. 86b CC.
Il paraît effectivement évident que les personnes qui ont fait des donations à la recourante, en particulier le Canton du Jura, comptaient encourager financièrement cette dernière à ses débuts et s’attendaient à ce qu’elle poursuive ses activités de manière autonome durant de nombreuses années ensuite. En effet, selon les statuts présentés à l’époque, le but de la fondation est de perdurer, dans la mesure où il s’agit notamment d’encourager, de supporter et d’exploiter la recherche, le développement et une formation de haute qualité dans le domaine des interventions assistées par ordinateur ainsi que d’en faire bénéficier le système de santé, la fondation devenant ainsi l’interlocuteur national dans ce domaine (art. 2 des statuts). C’est sur cette base que les donations ont été effectuées, comprenant ainsi l’obligation du maintien de la substance qui appartient aux fondations pérennes. Consentir à modifier cette exigence de maintien de la substance reviendrait donc à contrevenir à la volonté des entités ayant versé des montants, à tout le moins à celle du Canton du Jura qui s’oppose expressément à cette demande de modification. Si le but de la fondation avait été différent, de telles attributions n’auraient peut-être pas eu lieu, ou dans une moindre mesure. C’est ainsi que non seulement les intérêts mais également les droits des donateurs, en particulier le Canton du Jura qui a contribué de manière importante à la recourante (attribution de CHF 400'000.-), seraient lésés par la modification des statuts demandée tendant à l’utilisation du capital de dotation, la limite de CHF 100'000.- ne permettant pas d’arriver à une conclusion différente. La recourante ne saurait se plaindre du fait qu’il a été décidé que le canton devait donner son accord à la modification requise des statuts. Elle a expressément admis cette manière de faire lors de la séance du 13 septembre 2016. La recourante ne saurait non plus arguer que le capital de dotation est de CHF 350'000.- de sorte que les attributions supplémentaires, notamment les CHF 400'000.- du Canton du Jura, constituent du capital libre dont la consommation ne lèserait ainsi aucunement le donataire. Dans son message au Parlement, le Gouvernement a proposé de soutenir la recourante en participant à son capital . Ledit soutien financier engagé se limite à doter le capital de départ de la fondation. Même si le Canton du Jura a attribué le montant de CHF 400'000.- à la recourante seulement en 2013, cela n’enlève rien au fait qu’il s’agissait là d’une participation au capital initial de la recourante. Il sied d’ajouter dans ce sens, par référence au droit allemand, qu’il peut être question de co-affectation (« Zustiftung ») lorsqu’un tiers procède à un transfert de patrimoine ou toute autre forme d’attribution à une fondation existante. La co-affectation se distingue d’une simple donation par son importance et par les possibilités d’utilisation des moyens mis à disposition : les dons doivent être utilisés rapidement tandis que les co-affectations peuvent augmenter la substance du patrimoine de base de la fondation (Loïc Pfister, op. cit., n° 477).
7.3 Les deux conditions d'application de l'art. 86b CC n’étant pas réalisées, c'est à raison que l'intimé a refusé d'entériner la modification statutaire requise par la recourante.
8. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
9. Les frais de la procédure sont laissés à la charge de l’Etat, dans la mesure où la recourante a un caractère d’utilité publique selon l’art. 2 de son acte de fondation (art. 223 al. 1 Cpa). Il n'est pas alloué de dépens (art. 227 al. 1 et 230 Cpa).
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
le recours ;
laisse
les frais de la procédure à la charge de l’Etat ; l’avance versée par la recourante lui étant restituée ;
n'alloue pas
de dépens ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification de la présente décision
• à la recourante, par son mandataire, Me Thomas Sprecher, avocat à Zurich ;
• à l’intimé, le Département de l’intérieur, Autorité de surveillance des fondations, rue du 24-Septembre 2, 2800 Delémont ;
Porrentruy, le 18 mai 2020
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente : La greffière :
Sylviane Liniger Odiet Carine Guenat
Communication concernant les moyens de recours :
Un recours en matière civile peut être déposé contre le présent jugement auprès du Tribunal fédéral, conformément aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), en particulier aux art. 42, 72 ss. et 90 ss. LTF, dans un délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF).
Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Le présent jugement et les pièces invoquées comme moyens de preuve en possession du recourant doivent être joints au mémoire (art. 42 al. 3 LTF).