ADM 69 / 2018
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Juges : Daniel Logos et Nathalie Brahier
Greffière e.r. : Aline Faessler
ARRET DU 22 FÉVRIER 2019
en la cause liée entre
A.,
recourant,
et
B.,
intimée,
relative à la décision de l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte (APEA) du 16 mai 2018.
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A. De l'union de B. (ci-après : l'intimée) et de A. (ci-après : le recourant) sont nés C., en 2015, et D., en 2017. Les parties, non mariées, bénéficient de l'autorité parentale conjointe sur leurs enfants.
B. Rencontrant des difficultés dans leur couple, les parties se sont séparées en mai, respectivement septembre 2017. Depuis leur séparation, elles se partagent la garde de leurs enfants, ainsi que l'appartement familial, à raison d'une semaine sur deux ; le parent qui a la charge des enfants réside dans l'appartement familial à U. et l'autre occupe un studio à V.
C. Le recourant a requis à titre superprovisionnel et provisionnel de l'APEA le 24 octobre 2017 l'attribution de l'autorité parentale conjointe, la garde sur ses enfants et à ce qu'il soit fait interdiction à l'intimée de quitter le territoire suisse avec ses enfants, après avoir appris que l'intimée souhaitait retourner en Espagne.
C.1 Entendu le 9 novembre 2017, le recourant a précisé que, durant la semaine, les enfants sont trois jours à la crèche et deux jours avec leur mère. Il a demandé à diminuer son taux de travail à 80 % pour s'occuper des enfants. Lui et l'intimée avaient pour projet de partir vivre en Espagne avant que C. ne débute sa scolarité. Il ne s'opposerait pas à habiter en Espagne, même séparé, mais pour autant qu'ils aient un niveau de vie qui se rapproche de celui qu'ils ont en Suisse. L'intimée a confirmé son souhait de retourner vivre en Espagne et y chercher du travail. Il s'agissait d'un projet commun à la base et elle ne s'est jamais projetée de vivre en Suisse. Elle n'a pas de famille et ne trouve pas de travail ; elle se sent isolée ici.
C.2 Par décision du 16 novembre 2017, l'APEA a partiellement fait droit à la requête du recourant en faisant interdiction à l'intimée de quitter le territoire suisse avec ses enfants. Elle a requis une évaluation de la situation et a restitué à l'intimée les documents d'identité des enfants.
C.3 Dans son rapport du 8 janvier 2018, l'assistant social relève que les parties partagent alternativement deux logements, soit un appartement et un studio à U., selon une alternance hebdomadaire, le parent occupant l'appartement se chargeant des enfants. L'intimée s'en occupait en outre deux jours par semaine. Toutefois, depuis décembre, le recourant a diminué son taux de travail et s'occupe des enfants la semaine où il en a la garde. S'agissant du projet de vie en Espagne de l'intimée, cette dernière a produit un contrat de travail à 60 % dès mars 2018, un contrat de bail, une attestation de la crèche et de ses parents pour la prise en charge de ses enfants. Le conflit conjugal est monté en intensité et il ne serait pas envisageable d'instituer une prise en charge sur le mode de la garde alternée à l'heure actuelle ; la solution trouvée par les parents, qui ne leur permet pas d'avoir leur propre lieu de vie met en évidence une intensification du conflit et des divergences de points de vue en conséquence. Un tel mode de garde n'est de plus pas recommandé selon la littérature spécialisée pour des enfants si jeunes. Les deux parents ont entretenu des relations personnelles avec leurs enfants jusqu'à ce jour et ils disposent des capacités éducatives pour assumer leur prise en charge de manière appropriée. Ils auront tous deux également des disponibilités pour s'occuper de leurs enfants, monsieur travaillant à 80 % et madame à 60 %, et peuvent garantir un environnement stable, harmonieux, à leurs enfants. Au vu des compétences éducatives égales, l'assistant social, se basant sur les recommandations des professionnels compétents, soutient que l'âge des enfants, qui constitue le critère principal pour décider de la prise en charge des enfants, préconise que la garde soit attribuée à la mère.
C.4 Par pli du 24 janvier 2018, l'intimée a requis l'attribution de la garde sur ses enfants et l'autorisation de déplacer leur lieu de résidence en Espagne.
C.5 Lors de leur audition le 25 janvier 2018, les parties ont confirmé que leur situation n'avait pas changé s'agissant des logements et de la prise en charge des enfants. Cette organisation ne convient plus à l'intimée qui ne peut toutefois envisager un autre logement, dès lors qu'elle souhaite déménager en Espagne. Le recourant conteste le rapport d'évaluation sociale et requiert des compléments de preuve tendant à l'audition des parents de l'intimée, une visite du logement et de la crèche sur place en Espagne.
C.6 Le recourant a saisi la juge civile le 31 janvier 2018 d'une procédure en entretien en concluant à l'attribution de la garde sur ses enfants et à la condamnation de l'intimée au paiement d'une contribution d'entretien de CHF 500.- par enfant.
C.7 Le recourant a produit une liasse de témoignages écrits de ses proches le 7 février 2018 afin de démontrer que les enfants ont des attaches au Jura, qu'il possède les compétences éducatives suffisantes, respectivement que tel n'est pas le cas de l'intimée, et qu'il serait souhaitable que les enfants puissent vivre auprès de leur papa.
C.8 Le 20 février 2018, l'APEA a imparti un délai aux parties au 9 mars 2018 pour faire valoir leurs remarques finales, délai prolongé au 16 mars 2018 sur requête du recourant.
C.9 Par ordonnance du 13 mars 2018, l'APEA a informé les parties qu'elle demeurait compétente pour statuer sur le sort des enfants.
C.10 Les parties ont maintenu leur position et conclusions dans leurs remarques finales du 16 mars 2018. L'intimée a en outre produit un bordereau de pièces justificatives complémentaires, notamment un rapport du 10 mars 2018 de E., psychiatre, relativisant l'avis de l'assistant social, respectivement du Prof. F. auquel il se réfère, selon lequel la garde alternée n'est pas recommandée pour les enfants en bas âge, qui concerne uniquement les situations où il y a un lien parental (en particulier maternel) normal, mais non pas lorsqu'il s'agit d'un lien parental avec une personnalité pathologique, ce qui semble être le cas de la mère selon cette psychiatre. Il faudrait, selon cette dernière, que l'intimée reste en Suisse jusqu'aux trois ans de D. avec un maintien de la situation actuelle avant de retourner en Espagne et réévaluer la situation à cet instant.
C.11 Le recourant a produit une expertise privée sur documents de la Dresse E., psychiatre. Cette praticienne répète que les positions du Prof. F., reprises par l'assistant social, selon lesquelles la garde alternée n'est pas recommandée pour les enfants en bas âge, sont remarquables, mais uniquement dans les situations où il y a un lien parental normal. En l'occurrence, l'intimée présente, selon la psychiatre, une personnalité limite de type narcissique dont le recourant serait une victime, exploité à travailler à 100 % et à tout faire pour les enfants, pour, au final, se faire escroquer, affectivement (en étant privé de ses enfants) et financièrement (pension à verser). Dans les familles où la mère est narcissique et manipulatrice, les enfants sont considérés comme des objets de faire valoir qui permettent de s'insérer socialement en donnant l'impression de normalité et une belle image. Dans ces conditions, si l'intimée refuse de rester en Suisse, la psychiatre préconise l'attribution de la garde au père. Si elle accepte de rester en Suisse jusqu'aux trois ans de D., une garde au père paraît toujours préférable avec un suivi AEMO vu les fragilités de la mère. Finalement, elle recommande la mise sur pied d'une analyse approfondie en expertise officielle avec rencontre des parents et enfants.
D. Par décision du 16 mai 2018, l'APEA a autorisé l'intimée à modifier le lieu de résidence de ses enfants en Espagne et a fixé le droit de visite du recourant, à défaut d'entente entre les parents, à raison d'un week-end sur deux en Espagne et de la moitié des vacances scolaires. L'APEA a pour l'essentiel fait siennes les conclusions de l'évaluation sociale.
E. Le recourant a interjeté recours contre cette décision le 18 juin 2018 en concluant principalement au constat de l'incompétence de l'APEA pour rendre la décision attaquée et à la transmission du dossier au Tribunal de première instance pour nouvelle décision. Il conclut subsidiairement au maintien de l'autorité parentale conjointe et à l'octroi au recourant du droit de déterminer le lieu de résidence de ses enfants, à ce qu'il soit fait interdiction à l'intimée de déplacer le domicile de ses enfants et à la mise en place d'une garde alternée en cas de départ de l'intimée à l'étranger. Il retient encore les mêmes conclusions à titre plus subsidiaire à la différence qu'un droit de visite soit octroyé à l'intimée. Finalement, il conclut à titre encore plus subsidiaire, en cas de modification du lieu de résidence des enfants en Espagne, à l'octroi d'un droit de visite élargi, le tout avec maintien de l'effet suspensif au recours et sous suite des frais et dépens.
Sur la forme, le recourant conteste la compétence de l'APEA pour rendre la décision attaquée dès lors que la justice civile a été saisie d'une demande en aliments le 31 janvier 2018 et qu'elle est compétente, par attraction, pour l'ensemble des questions liées à la protection de l'enfant. Sur le fond, le recourant soutient s'être occupé de ses enfants de manière équitable durant la séparation et qu'il lui est possible de diminuer son taux à 60 % pour s'occuper davantage de ses enfants. Si la garde lui est attribuée, le recourant permettra un contact régulier entre l'intimée et ses enfants, alors que l'intimée a tenu des propos infondés à son égard. Le critère de la stabilité prône également en faveur de leur domicile dans le Jura. A l'appui de son mémoire, le recourant a produit différents documents pour démontrer que la figure paternelle est importante pour le développement de l'enfant.
F. Le dossier de la juge civile du Tribunal de première instance a été édité le 21 juin 2018. Il en ressort notamment que la juge civile a informé l'APEA de sa saisine le 27 février, laquelle lui a proposé le 13 mars 2018 de lui transmettre son dossier une fois sa décision rendue étant donné que l'instruction de la procédure est terminée, ce dont a pris note la juge civile. Une audience de conciliation a été agendée au 14 mai 2019.
G. L'intimée a conclu au débouté du recourant de toutes ses conclusions, à la confirmation de la décision attaquée, au retrait de l'effet suspensif au recours, sous suite des frais et dépens, sous réserve des dispositions en matière d'assistance judiciaire gratuite, dans son mémoire de réponse du 30 août 2018.
S'agissant de la compétence de l'APEA, l'intimée allègue que l'affaire était en état d'être jugée avant que le recourant ne dépose une action alimentaire, de sorte que l'APEA était compétente pour rendre sa décision nonobstant la saisine de la justice civile. Sur le fond, elle soutient qu'elle est isolée en Suisse et ne parvient pas à trouver du travail, raison pour laquelle elle a décidé de mettre en œuvre le projet de retourner en Espagne, projet qui était à la base commun. Elle renvoie aux motifs de la décision de l'APEA pour l'attribution de la garde, relevant qu'au vu de l'âge des enfants, la garde alternée n'est pas recommandée et que la figure maternelle est plus importante que celle paternelle. S'agissant des capacités éducatives, l'intimée relève que le recourant a multiplié les démarches pour la dénigrer, l'isoler socialement et économiquement et lui rendre la vie impossible sans se soucier des conséquences pour leurs enfants. Elle a de son côté, malgré ces démarches, continué de favoriser les relations entre ses enfants et leur père.
L'intimée a également déposé une requête de provisio ad litem , subsidiairement d'assistance judiciaire gratuite.
H. L'APEA a conclu au rejet du recours dans sa prise de position du 31 août 2018.
I. Le recourant a maintenu sa position dans sa détermination du 17 octobre 2018 en développant le critère de stabilité et a produit des copies d'articles scientifiques en lien avec l'attachement des enfants à leur père.
J. Par décision du 22 novembre 2018, la présidente de la Cour administrative a rejeté la requête de retrait de l'effet suspensif au recours et de provisio ad litem de l'intimée. Elle a en revanche admis sa requête d'assistance judiciaire gratuite.
K. Dans sa duplique du 13 décembre 2018, l'intimée a confirmé ses conclusions en mettant en avant le critère des capacités éducatives, respectivement la propension du recourant à isoler, salir et décrédibiliser l'intimée.
L. Le recourant s'est spontanément déterminé le 24 décembre 2018. L'intimée a également exercé son droit de réplique inconditionnel le 10 janvier 2019. Le recourant s'est encore déterminé le 23 janvier 2019 en relevant notamment que l'intimée s'est opposée à ce qu'il parte en vacances avec ses enfants. Il craint que l'intimée ne parte avec leurs enfants une fois la décision de la Cour de céans rendue sans qu'il n'ait eu l'opportunité de faire valoir ses droits devant le Tribunal fédéral. Il requiert donc que la Cour administrative, en cas de rejet du recours, reporte l'entrée en force de sa décision ou, subsidiairement, à ce que la notification de la décision ait lieu durant une semaine de garde du recourant.
M. Dans son courrier du 29 janvier 2019, le recourant a produit copies des actes de procédure de la juge civile, respectivement copie de la décision du 25 janvier 2019 aux termes de laquelle elle admet sa compétence pour se prononcer de manière urgente sur le droit de visite du recourant et l'autorise à l'exercer du 11 février au 24 février et invite l'intimée à lui remettre les pièces d'identité des enfants.
N. Par courrier du 30 janvier 2019, l'intimée a renoncé à exercer son droit de réplique inconditionnel.
O. Le recourant a déposé copie de sa correspondance adressée à la juge civile le 11 janvier 2019.
P. Il y a lieu de relever que la situation entre les parties est très conflictuelle, les parties s'étant disputées au sujet de la prise en charge des enfants par la crèche un troisième jour alors que l'intimée était disposée à s'en occuper, puis de la prise en charge des enfants par la mère durant la semaine de garde du père lorsque ce dernier était au travail. La question financière est également au cœur de disputes, l'intimée n'ayant plus de revenus et le recourant revendiquant son indépendance financière, respectivement le versement de la moitié des allocations familiales, la restitution d'un véhicule, d'un téléphone portable ou le paiement de la moitié du loyer. Tous deux admettent que leur relation était empreinte de violence verbale, voire physique, la police ayant dû par ailleurs intervenir lorsqu'ils étaient domiciliés à W.
Le dépôt des passeports, respectivement l'autorisation de l'un ou l'autre parent à partir à l'étranger a également été source de conflits et de procédure.
Q. Il est renoncé pour le surplus à reprendre ici les nombreux reproches de chacun à l'égard de l'autre et il sera revenu ci-après, dans la mesure utile, sur les autres éléments en fait du dossier.
En droit :
1.
1.1 Déposé dans les forme et délai légaux devant l'autorité compétente (art. 21 al. 2 de la loi sur l'organisation de la protection de l'enfant et de l'adulte [LOPEA ; RSJU 213.1]), par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir (art. 450 al. 2 CC), le recours est recevable et il y a lieu d'entrer en matière.
1.2 Le Code de procédure administrative (Cpa ; RSJU 175.1) est par ailleurs applicable (art. 20a al. 5 LOPEA et art. 13 de l'ordonnance concernant la protection de l'enfant et de l'adulte [RSJU 213.11]).
La procédure de recours est régie par la maxime d’office et par la maxime inquisitoire et l'autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait comme en droit (art. 450a CC).
2. A titre formel, le recourant conteste la compétence matérielle de l'APEA attendu que la juge civile a été saisie d'une demande alimentaire avant que l'APEA ne statue.
2.1 Conformément aux art. 307ss CC, l'APEA est compétente pour se prononcer sur toutes les mesures de protection de l'enfant à l'exception de l'entretien (cf. art. 298b al. 3 CC). L'art. 304 al. 2 CPC, en vigueur depuis le 1er janvier 2017, prévoit en outre désormais que le tribunal compétent pour statuer sur la demande d'aliments se prononce également sur l'autorité parentale et sur les autres points concernant le sort des enfants. Cette règle, qui trouve son pendant dans les nouveaux articles 298b al. 3 et 298d al. 3 CC, en lien avec la compétence de l’autorité de protection de l’enfant en matière d’autorité parentale, permet une attraction de compétence en faveur du juge civil lorsque tant le sort de l’enfant que la question de son entretien est débattue.
En conséquence, si l'autorité de protection a été saisie par le père afin que l'autorité parentale conjointe soit prononcée et si par la suite la mère agit devant le juge alimentaire afin de faire fixer la contribution d'entretien, ce dernier juge sera compétent pour le tout. L'autorité de protection devra en principe se dessaisir du dossier. Toutefois, selon la doctrine, si la cause est prête à être jugée, l'autorité de protection devra rendre sa décision (Jean-Luc Colombini, note ad JT 2017 III 18, p. 23 ; Micaela Vaerini, Autorité parentale, prise en charge et déménagement à l'étranger de l'enfant, * in* Entretien de l'enfant et prévoyance professionnelle, 2018, p. 146).
2.2 En l'espèce, la procédure a été introduite devant l'APEA par le recourant le 24 octobre 2017. L'APEA a instruit le dossier en entendant les parties le 9 novembre 2017, en requérant un rapport d'évaluation sociale que l'assistant social a rendu le 8 janvier 2018, en réentendant les parties le 25 janvier 2018. Elle a rejeté les demandes de compléments de preuve du recourant le 20 février 2018 et imparti un délai aux parties pour déposer leurs remarques finales. Le recourant a saisi la juge civile d'une action alimentaire le 31 janvier 2018. S'il est vrai que les circonstances temporelles de cette saisine par le recourant laissent songeur, point n'est nécessaire de trancher la question de savoir si ce comportement serait constitutif d'un abus de droit et ses conséquences, dès lors que la compétence de l'APEA doit être admise. En effet, conformément à la doctrine citée ci-dessus, il y a lieu d'admettre que l'instruction de la cause était arrivée à bout touchant par l'APEA et qu'elle était compétente pour statuer. Le fait que l'APEA n'avait pas encore formellement clos l'administration de la preuve et qu'elle aurait pu administrer d'autres preuves n'est pas relevant à ce stade. En effet, il y a lieu de rappeler que l'attraction de compétences doit servir le bien-être de l'enfant et respecter le principe de l'économie de procédure ; le renvoi devant un tribunal de première instance à ce stade, respectivement au stade de la procédure de recours serait manifestement contraire à ces principes (cf. dans ce sens consid. 2.2 du jugement du 2 mars 2018 du Tribunal cantonal zurichois, PQ170081), ce d'autant plus que l'APEA et la juge civile se sont mises d'accord sur la transmission du dossier une fois la décision de l'APEA rendue.
Le grief du recourant relatif à la compétence matérielle de l'APEA doit par conséquent être rejeté.
3. Sur le fond, est litigieuse la question du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants.
3.1 L'art. 301a al. 1 CC prévoit que l'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Il en résulte qu'un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant, lorsque le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger ou quand le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles (art. 301a al. 2 let. a et b CC).
3.2 L'exigence d'une autorisation ne concerne que le changement de lieu de résidence de l'enfant (cf. art. 301a al. 2 CC), non celui des parents. L'autorité parentale conjointe ne doit pas priver de facto les parents de leur liberté d'établissement (art. 24 Cst.) en les empêchant de déménager (FF 2011 8331 ch. 1.5.2 ; TF 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 4.1). Par conséquent le juge, respectivement l'autorité de protection de l'enfant, ne doit pas répondre à la question de savoir s'il est dans l'intérêt de l'enfant que ses deux parents demeurent au domicile actuel. Il doit plutôt se demander si le bien-être de l'enfant sera mieux préservé dans l'hypothèse où il suivrait le parent qui envisage de déménager, ou dans celle où il demeurerait auprès du parent restant sur place, tout en tenant compte du fait que la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien pourront toujours être adaptées en conséquence en application de l'art. 301a al. 5 CC (ATF 142 III 502 consid. 2.5, 142 III 481 consid. 2.6 ; TF 5A_1018/2017 du 14 juin 2018 consid. 3, 5A_444/2017 du 30 août 2017 consid. 5.3.1, 5A_274/2016 du 26 août 2016 consid. 6).
3.3 Le modèle de prise en charge préexistant constitue, sous réserve d'une modification de la situation, le point de départ de l'analyse. Ainsi, dans l'hypothèse où l'enfant était pris en charge à parts plus ou moins égales par chacun des parents, et où ceux-ci sont disposés à continuer à le prendre en charge à l'avenir, la situation de départ est neutre ; il faut alors recourir à d'autres critères afin de déterminer quelle solution correspond le plus à l'intérêt de l'enfant. En revanche, si le parent qui souhaite déménager était titulaire de la garde exclusive sur l'enfant ou le prenait en charge de manière prépondérante, il sera en principe dans l'intérêt de l'enfant de déménager avec lui. Les circonstances du cas d'espèce sont déterminantes, notamment l'âge de l'enfant (TF 5A_1018/2017 du 14 juin 2018 consid. 3). Il est notamment important de savoir si l’enfant a déjà grandi dans un environnement bilingue ou s’il devra être scolarisé dans une langue nouvelle pour lui, s’il retrouvera sur place des membres de la famille qu’il connaît déjà et si la situation du parent qui veut émigrer sera raisonnablement stable sur place, familialement, socialement, économiquement. Les intérêts des parents doivent être relégués au second plan. Il peut arriver que le déménagement soit motivé par une volonté de rompre le lien entre l’enfant et l’autre parent ; un tel abus ne mérite pas la protection du droit (ATF 142 III 481 et 498 résumés in RMA 2016 349-351 et p. 352ss).
3.4 L'examen de l'adaptation des modalités de la prise en charge des relations personnelles et de l'entretien ne doit pas être dissocié de la question du déménagement, compte tenu du lien étroit entre ces éléments (ATF 142 III 502 consid. 2.6). A cet égard, il convient de clarifier le mode de prise en charge de l'enfant appliqué jusqu'alors, d'esquisser les contours du déménagement, ainsi que d'établir quels sont les besoins de l'enfant et la prise en charge, offerte et effectivement possible, par les parents (ATF 142 III 502 consid. 2.7 ; TF 5A_1018/2017 loc. cit).
4. En l'espèce, conformément à la jurisprudence précitée, s'il serait certainement préférable que l'intimée reste habiter en Suisse afin de favoriser davantage de contacts entre ses enfants et leur père, il n'appartient pas à la Cour administrative de décider s'il est dans l'intérêt des enfants que l'intimée reste habiter en Suisse, dans le canton du Jura ou non, sous peine de l'empêcher, de facto , à déménager. Il ne lui appartient également pas d'attribuer la garde des enfants au père afin de contraindre, * de facto* , l'intimée à rester en Suisse. Il y a lieu au contraire d'examiner si, au regard de l'intérêt des enfants, il serait préférable pour ceux-ci de déménager avec leur mère en Espagne ou de vivre auprès de leur père en Suisse, dans le canton du Jura, en fonction de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et conformément aux critères fixés par la jurisprudence. Il y a lieu également de se prononcer sur l'attribution de la garde dans l'hypothèse où l'intimée reste domiciliée à U., dès lors qu'on ne saurait la contraindre à déménager.
4.1 Il est établi que depuis leur séparation en septembre 2017 les parties s'occupent des enfants à raison d'une semaine chacun. Il n'est pas contesté que jusqu'en décembre 2017, les enfants étaient pris en charge trois jours par semaine par la crèche et que l'intimée s'en occupait les deux autres jours restants de la semaine ; elle s'en occupait ainsi de manière prépondérante la journée. La situation doit toutefois être considérée comme neutre depuis décembre 2017, soit depuis plus d'une année, dès lors que le recourant a diminué son taux d'activité et les parties exercent de fait une garde équivalente. Le fait que la prise en charge des enfants par la crèche ou une maman de jour un jour supplémentaire n'ait pas été une décision commune importe peu, puisque seule la situation de fait qui prévaut au moment de la prise de décision est déterminante (ATF 142 III 498 consid. 3.3). Dans une telle constellation, l'équilibre des enfants sera de toute manière perturbé : soit ils partiront avec leur mère à l'étranger, donc dans un milieu jusqu'alors moins connu, soit ils resteront vivre auprès de leur père, mais verront leur quotidien et les modalités de la garde être modifiés. Dans une telle situation, il convient de trouver la situation la plus adéquate pour l'enfant, celle qui offre, en fonction des circonstances, les meilleures garanties d'un point de vue psychique, physique et social (TF 5A_945/2015 consid. 2 non publié aux ATF 142 III 498, résumé in newsletter DroitMatrimonial.ch sept. 2016).
4.2 Les capacités éducatives des parents sont jugées équivalentes par l'assistant social. Aucun élément au dossier ne permet de remettre en cause cette appréciation. Les parties ont du reste en début de procédure toutes deux admis qu'elles étaient de bons parents (dossier APEA p. 32, 159 et 163). Les différents griefs des parties élevés à l'égard de l'autre quant à certains événements (fesses rouges, avoir demandé de l'aide aux voisins, etc.) ne sont pas étayés, sont du domaine de l'anecdotique, et relèvent avant tout d'une attitude chicanière au regard de la présente procédure. S'agissant du comportement violent du recourant et de l'intimée, tous deux admettent qu'ils pouvaient se montrer violent l'un à l'égard de l'autre ; aucun reproche n'est toutefois formulé quant au comportement d'un parent envers les enfants. Il n'apparait pas, au vu des éléments concrets du dossier, que ceux-ci aient été mis en danger ou puissent l'être pour ce motif. Le recourant fait principalement grief à la recourante de vouloir déménager en Espagne et d'adopter une conduite abusive, laquelle ne mériterait pas d'être protégée, et laisse supposer qu'elle ne favorisera pas les relations entre ses enfants et lui-même. Il est compréhensible que le recourant ait cette vision de la situation étant donné que le maintien du contact avec ses enfants sera rendu plus difficile en cas de déménagement. Le comportement de la recourante ne saurait être qualifié d'abusif pour autant. Il est rappelé que les parties se sont rencontrées en voyage et l'intimée n'avait aucun lien, ou peu, avec la Suisse avant de rencontrer le recourant. Séparée de ce dernier, sans emploi en Suisse, et sur ce point peu importe qu'elle en ait depuis activement cherché un, on ne saurait lui reprocher l'envie de se rapprocher de son pays natal et de sa famille, ce d'autant plus qu'elle dispose d'un projet de vie concret dans son pays. Ce choix ne permet ainsi pas de remettre en cause les capacités éducatives de l'intimée.
4.3 Quant à l'expertise psychiatrique sur dossier produit par le recourant, la Cour s'interpelle vivement quant à la possibilité pour un psychiatre de poser un diagnostic sur la seule base d'un dossier. Quoi qu'il en soit, l'appréciation de la psychiatre est à ce point dirigée en faveur du recourant, respectivement contre l'intimée, qu'il est difficile de lui accorder du crédit. La conclusion de cette praticienne selon laquelle l'intimée aurait une personnalité limite de type narcissique dont le recourant serait une victime, exploité à travailler à 100 % et à tout faire pour les enfants, pour, au final, se faire escroquer, affectivement et financièrement en est l'illustration. Il y a lieu de rappeler ici que l'assistant social, s'il n'est certes pas psychiatre, n'en reste pas moins un spécialiste dans son domaine et n'a retenu aucun motif permettant de douter des capacités éducatives de la mère ou du père. Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette appréciation pour le seul motif qu'il a rencontré deux fois la mère et une seule fois le père, l'assistant social ayant clairement pris soin d'établir aussi objectivement que possible la situation en investiguant également sur les critiques formulées par le recourant dans ses écrits, en prenant notamment, par exemple, des renseignements auprès de la femme de ménage conformément à la requête du recourant. S'agissant de ce dernier, il semble que la perspective de se voir séparé de ses enfants l'a amené à adopter une position très critique vis-à-vis de la mère et n'arrive plus à faire preuve d'objectivité et prendre le recul nécessaire dans l'intérêt des enfants. Dans ce contexte, il y a lieu de relever que le recourant a diminué son taux de travail pour s'occuper davantage des enfants, à la place de l'intimée, en dépit des recommandations de l'assistant social selon lesquelles une garde alternée n'était pas souhaitable compte tenu de l'âge de leurs enfants. Le comportement du recourant, tendant à obtenir de la juge civile en urgence une décision l'autorisant à partir en vacances avec ses enfants en février et, par ce biais, le dépôt des passeports, avant que la décision de la Cour administrative ne soit rendue, interpelle également. Le comportement de la recourante, s'obstinant de son côté à ne pas obtempérer et en requérant la demande de motivation de la décision à l'échéance du délai de 10 jours, respectivement le jour-même du départ en vacances autorisé par la juge civile, n'est pas plus éloquent. A leur crédit, force est toutefois de relever qu'ils sont tous respectueux de l'autorité et dans l'attente de la présente procédure, étant sur ce point relevé que lorsqu’un parent quitte le domicile commun avec les enfants sans l’accord de son conjoint, aucune sanction directe n’est possible (TF 5A_47/2017). Compte tenu des enjeux en cause et de la procédure en cours qui intensifie sans aucun doute le conflit entre les parents, la Cour considère qu'une fois une décision rendue, les parties la respecteront et seront à même de mettre de côté leur différent pour organiser leur vie séparée et communiquer dans l'intérêt des enfants. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans retient que les parties disposent des compétences éducatives équivalentes.
4.4 Les disponibilités des parties sont également similaires ; l'intimée bénéficie d'un contrat de travail à 60 % avec possibilité d'un jour de travail à la maison, le père travaille actuellement à 80 % également avec possibilité de travailler à la maison et est disposé à diminuer son taux à 60 %.
Que ce soit en Suisse ou en Espagne, les deux parents bénéficient de soutiens extérieurs, que ce soit d'une structure de garde, la crèche, ou de l'appui de leurs parents, respectivement de leur famille.
Les enfants, en particulier C., s'ils ne sont pas bilingues, se sont familiarisés avec l'espagnol puisqu'ils ont des contacts fréquents avec leur famille maternelle. Le recourant parle du reste également couramment l'espagnol et les parties le pratiquent entre elles selon les extraits de leurs messageries produits au dossier.
Au vu de l'âge des enfants, leur adaptation à une nouvelle situation ne leur sera par préjudiciable, ce d'autant plus que leur famille maternelle réside en Espagne ; ils ne seront pas complètement déracinés.
Le cadre de vie que peut leur offrir leur père en Suisse est stable, ce qui n'est pas contesté. Le recourant travaille depuis plusieurs années pour son employeur, a un appartement approprié aux besoins des enfants et du soutien extérieur, que ce soit sa famille ou des amis. Quant à la recourante, son projet est suffisamment concret pour affirmer que le cadre de vie qu'elle pourra offrir à ses enfants est stable. Elle a en effet déjà trouvé un emploi, étant relevé que son employeur est disposé à l'attendre, et un appartement également adapté aux besoins des enfants. Point n'est nécessaire de se rendre sur place pour le confirmer. Il est pour le reste sans pertinence, dans l'intérêt des enfants, de comparer la taille des logements des grands-parents pour accueillir leurs petits-enfants. S'agissant des conditions de vie en général en Espagne, il est ici relevé que dans leur projet de vie commun, les parties projetaient une partie de leur vie en Espagne.
4.5 Il reste dès lors le critère de l'âge des enfants, critère essentiel permettant de trancher le cas d'espèce selon l'assistant social. Ce dernier se base essentiellement sur une analyse de la CODE (Coordination des ONG pour les droits de l'enfant, séparation des parents et droit de l'enfant, enjeux psychologiques, analyse CODE, août 2010, accessible sur le site Internet https://www.lacode.be ; cf. dossier APEA p. 44). Toutefois, tel que cela a été relevé par le recourant, cette conception n'est de loin pas unanime. En effet, selon certains auteurs, cette perspective repose sur des expériences cliniques des auteurs et n’est pas confirmée par des études empiriques à large échelle. De plus, d'autres chercheurs remettent en question la dominance de l'attachement maternel, ils soulignent que mères et pères développent des liens d'attachement complémentaires, tous deux nécessaires au bon développement socio-affectif de l'enfant (Michelle Cottier, Eric D. Widmer, Sandrine Tornare et Myriam Girardin, Etude interdisciplinaire sur la garde alternée, in FamPra.ch 2/2018, note 68). Selon le Tribunal fédéral, s'il est vrai que selon leur âge, les enfants sont davantage attachés aux personnes qu'à leur environnement, en cas de capacités équivalentes, et de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales peuvent être déterminantes pour les enfants en bas âge (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1).
Ainsi au vu de l'âge des enfants, 3.5 et 2 ans, dans la mesure où l'âge constitue le seul critère permettant d'attribuer la garde des enfants à la mère et à défaut d'avis clair sur l'attribution de la garde à la mère dans cette situation, il y a lieu de rejeter la requête de la mère tendant à déplacer le lieu de résidence de ses enfants au regard du critère de la stabilité. Si, comme examiné ci-dessus, ce critère perd de son importance s'agissant de très jeunes enfants et que même dans l'hypothèse du rejet de la requête de la mère tendant à déplacer le lieu de résidence des enfants en Espagne, la stabilité des enfants est susceptible d'être perturbée par une nouvelle organisation des modalités de garde, ceux-ci seront manifestement moins perturbés que par un déménagement à l'étranger.
Ainsi, dans l'hypothèse du déménagement de la mère en Espagne, la garde des enfants devrait être attribuée au père. Quant à l'exercice des relations personnelles entre l'intimée et ses enfants, il doit être fixé selon les mêmes modalités que celles définies dans la décision attaquée (un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires sans dépasser 15 jours consécutifs).
Dans l'hypothèse où la mère renoncerait à son projet de déménagement, à compétences éducatives et disponibilités équivalentes, il y a lieu de confier la garde sur C. et D. conjointement aux parties et de confirmer la situation de fait, à tout le moins à titre temporaire. Il y a lieu sur ce point de relativiser cette situation en raison de deux éléments. Tout d'abord, force est d'admettre que la situation actuelle n'est pas satisfaisante et que l'intimée est invitée à trouver un nouveau domicile. Dans ces circonstances, sa semaine de garde s'exercera à ce nouveau domicile. D'autre part, il y a lieu de relever que l'évaluation sociale date de janvier 2018 et que les parties exercent cette garde alternée depuis décembre 2017 sans que la Cour de céans ne dispose d'aucun élément quant à l'impact de cette situation sur les enfants et si la pérennité de cette situation est réellement dans le cas concret dans leur intérêt. Dans la mesure où la juge civile est saisie d'une action alimentaire, il ne se justifie pas, au regard du principe de l'attraction de compétence et de l'économie de procédure rappelés ci-dessus, d'administrer des preuves supplémentaires sur cette problématique à ce stade. Il appartiendra en revanche à la juge civile de se prononcer sur cette question et d'ordonner les éventuels compléments de preuve qu'elle jugera nécessaires pour y répondre. Il y a par conséquent lieu d'ordonner le maintien de la situation jusqu'à droit connu sur la décision de la juge civile.
Il est toutefois ici précisé qu'il est dans l'intérêt des enfants, respectivement des parties, de tout mettre en œuvre pour démontrer qu'ils possèdent les capacités de collaboration nécessaires à l'obtention d'une garde alternée ou à tout le moins à l'obtention d'un droit de visite élargi. Les parties et en particulier leur mandataire sont par ailleurs expressément invités à faire preuve davantage de réserve, que ce soit dans le contenu ou la quantité de leurs actes, afin de ne pas rallonger inutilement la procédure pour qu'une décision puisse être prise rapidement dans l'intérêt des enfants. Il faut d’ailleurs relever que la présente procédure a été particulièrement longue notamment en raison des prises de positions spontanées réitérées des parties, lesquelles ont été rendues attentives à ce fait par la juge instructrice.
Le recours est par conséquent admis avec les réserves qui précèdent.
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
admet
le recours ; partant,
annule
la décision de l’APEA du 16 mai 2018 ;
rejette
la demande de l'intimée du 24 janvier 2018 tendant à obtenir l'autorisation de déplacer le lieu de résidence de ses enfants C. et D. à … en Espagne ;
dit
qu'en cas de déménagement de l'intimée en Espagne, la garde sur les enfants C. et D. sera attribuée au père ;
dit
que l'exercice des relations personnelles entre les enfants C. et D. et l'intimée est, dans cette hypothèse et à défaut d'entente entre les parties fixé comme suit :
• un week-end sur deux en Suisse ;
• la moitié des vacances scolaires, sans dépasser 15 jours consécutifs, soit une semaine durant les vacances d'automne, une semaine à Noël ou Nouvel an, une semaine pendant la semaine blanche, une semaine à Pâques, 3 jours à Pentecôte ou à l'Ascension alternativement, deux fois deux semaines durant les vacances scolaires d'été ;
instaure
une garde alternée dans l'hypothèse où l'intimée renonce à son projet de déménagement en Espagne et reste domiciliée dans le canton du Jura, à raison d'une semaine auprès de chaque parent et la moitié des vacances scolaires, sans dépasser 15 jours consécutifs ;
met
les frais judiciaires, fixés à CHF 500.00, par moitié, soit CHF 250.-, à la charge de chacune des parties, sous réserve des dispositions relatives à l'assistance judiciaire gratuite dont bénéficie l'intimée ;
dit
qu’il n’est pas alloué de dépens, sous la même réserve ;
taxe
comme il suit les honoraires que Me Gwenaël Ponsart pourra obtenir de l'Etat, en sa qualité de mandataire d'office de l'intimée :
Honoraires : 24. heures à CHF 180.- CHF 4'380.00
Débours : CHF 100.00
TVA 7.7 % : CHF 344.95
Total à verser par l'Etat : CHF 4'824.95
réserve
les droits de l'Etat et du mandataire d'office en cas de retour à meilleure fortune, conformément à l'article 232 al. 4 Cpa ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
• au recourant, par son mandataire, Me Sarah El-Abshihy, avocate à Montreux ;
• à l'intimée, par son mandataire, Me Gwenaël Ponsart, avocat à Moutier ;
• à l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte, Avenue de la Gare 6, 2800 Delémont ;
• à la juge civile du Tribunal de première instance, Mme Corinne Suter.
Porrentruy, le 22 février 2019
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente : La greffière e.r. :
Sylviane Liniger Odiet Aline Faessler
Communication concernant les moyens de recours :
Un recours en matière civile peut être déposé contre le présent jugement auprès du Tribunal fédéral, conformément aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), en particulier aux art. 42, 72 ss. et 90 ss. LTF, dans un délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF).
Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Le présent jugement et les pièces invoquées comme moyens de preuve en possession du recourant doivent être joints au mémoire (art. 42 al. 3 LTF).