ADM 150 / 2018 + AJ 151 / 2018
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Juges : Daniel Logos et Jean Crevoisier
Greffière e.r. : Daniella Morel
ARRET DU 29 AVRIL 2019
en la cause liée entre
A.,
recourante,
et
le Service de l’économie et de l’emploi, Rue de la Jeunesse 1, 2800 Delémont,
intimé,
relative à la décision sur opposition de l'intimé du 12 novembre 2018.
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A. Début septembre 2018, B., vivant séparé de son épouse A. (ci-après : la recourante), a téléphoné au secteur Surveillance et régulation du Service de l’économie et de l’emploi (ci-après : l’intimé) afin de dénoncer une situation de travail au noir. Selon lui, une jeune fille serbe de 15 ans est employée par la recourante afin de garder leurs deux enfants à son domicile.
B. Le 5 septembre 2018, l’intimé s’est rendu à proximité du domicile de la recourante et y a constaté qu’une jeune fille mineure accompagnait les deux enfants de la recourante à l’école. La jeune fille a été interpelée. Comme elle ne parlait aucune langue nationale ni l’anglais, l’intimé a fait appel à la police. Accompagnée de la police, la jeune fille s’est rendue dans l’appartement de la recourante afin de se légitimer par le biais de son passeport comme étant la dénommée C., née en 2003 et domiciliée en Serbie.
C. Entendue par la police municipale de U. le 5 septembre 2018, C. a déclaré que ce matin-là, lors du contrôle, elle était en train de rentrer à la maison après avoir accompagné les deux enfants D. et E. à l’école. Ses activités journalières consistent à conduire les enfants à l’école, à aller les chercher, à jouer avec eux et il lui arrive de donner un coup d’aspirateur dans l’appartement pour le tenir propre. Elle ne s’occupe en revanche pas du linge, ni de la vaisselle et des repas. Elle passe son temps à regarder la TV. Cela fait environ un mois qu’elle est en Suisse et elle doit y rester environ deux mois. C’est la recourante qui est venue la chercher en voiture. Elle a terminé sa scolarité obligatoire. Comme elle ne sait pas encore ce qu’elle a l’intention de faire, elle a accepté de venir quelques semaines en Suisse. Ses parents sont au courant et étaient d’accord qu’elle vienne en Suisse chez la recourante. Sa mère et la mère de la recourante sont cousines. Elle est venue en Suisse comme invitée et pour aider la recourante à s’occuper des enfants car cette dernière a des soucis avec son mari dont elle est séparée. Elle ne reçoit aucun argent de la recourante, mais est nourrie et logée. Elle dort sur le canapé du salon.
D. Entendue par la police municipale de U. le 5 septembre 2018, la recourante a déclaré que cette jeune fille est sa cousine. Lors de vacances dans son pays d’origine en juillet 2018, la recourante lui a proposé de venir passer des vacances chez elle étant donné que sa cousine n’est plus à l’école et qu’elle hésite pour sa formation future. La recourante étant en cours de séparation avec son mari, cela permettait de l’aider quelque peu et de la soutenir dans cette situation délicate. La recourante précise que sa maman va venir passer quelques temps chez elle dans le but de l’aider en attendant de trouver une autre solution de garde. Pour le moment, sa cousine l’aide en s’occupant de ses enfants afin qu’elle puisse continuer à travailler de 5h à 14h. Elle précise que sa cousine ne se retrouve jamais seule car sa voisine avec qui elle a de très bons contacts passe régulièrement (tous les matins) à la maison. La recourante prépare à manger à l’avance pour que sa cousine et ses enfants puissent manger tous ensemble à midi. Sa cousine s’occupe uniquement de réveiller les enfants, de les conduire et de les ramener de l’école. Sa cousine passe parfois un peu l’aspirateur juste pour que cela soit propre. Toutes les autres tâches ménagères sont faites par elle-même. Lorsque les enfants sont à l’école, sa cousine adore regarder la télé. Sa cousine est venue le 1er août 2018 pour passer 2-3 mois de vacances chez elle. Ses parents sont au courant et la lui ont volontairement confiée. Cette dernière est totalement libre de ses mouvements et n’est nullement venue dans le but de travailler. Elle n’est pas rémunérée. La recourante a des problèmes financiers car son ex-compagnon ne lui verse rien depuis trois mois. Elle a d’ailleurs retiré ses enfants de la crèche car elle n’arrivait pas à payer ses factures.
E. Par décision du 26 septembre 2018, l’intimé a retenu que la recourante a commis une infraction aux dispositions impératives de l’Ordonnance sur le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique (CTT économie domestique ; RS 221.215.329.4) et a prononcé une sanction administrative à son encontre, à savoir une amende de CHF 1'000.- à laquelle s’ajoutent les frais de contrôle de CHF 120.-. En substance, l’intimé relève que le contrôle du 5 septembre 2018 au domicile de la recourante a permis de constater que l’activité qui y est déployée par C. correspond à celle d’une travailleuse de l’économie domestique au sens de l’art. 2 CTT et que, partant, le salaire minimum impératif du CTT pour les travailleurs de l’économie domestique n’a pas été respecté.
F. La recourante a formé opposition à cette décision en date du 10 octobre 2018 et a conclu à son annulation. Elle relève en substance que l’état de fait retenu par l’intimé est totalement faux et que C. n’est pas une « travailleuse » au sens de l’art. 2 CTT.
G. Par décision sur opposition du 12 novembre 2018, l’intimé a rejeté l’opposition de la recourante et a confirmé sa décision du 26 septembre 2018.
Il retient que l’ordonnance sur le contrat-type de travail (CTT) pour les travailleurs de l’économie domestique prévoyant des salaires minimaux est applicable au cas d’espèce. En effet, C. n’étant pas parente directe de la recourante, elle ne fait pas partie des exceptions prévues à l’art. 2 al. 2 CTT. De plus, son activité ne correspond à aucune des dérogations aux rapports de travail prévues à l’art. 2 al. 3 CTT. Elle ne peut pas être considérée comme fille au pair, car elle parle la même langue que la recourante, et n’est pas non plus une jeune fille employée exclusivement pour garder occasionnellement des enfants (baby-sitter), car elle doit s’occuper des enfants de la recourante tous les matins et tous les midis de la semaine, ainsi qu’une bonne partie des journées des vacances scolaires lorsque la recourante doit se rendre à son travail. En outre, l’activité déployée par C. correspond au moins à la prise en charge d’enfants telle que décrite à l’art. 3 let. e du CTT. Elle dépasse les 5 heures par semaine, car C. s’occupe des enfants le matin (environ de 6 heures 30 à 8 heures) et durant les pauses de midi (de 12 heures à 13 heures 30), à quoi s’ajoutent les débuts d’après-midi de congé scolaire (jusqu’à 14 heures 15, la recourante terminant son travail à 14 heures à V.), ainsi que les matinées complètes durant les vacances scolaires. Hors périodes des congés scolaires, la durée mensuelle moyenne de travail est évaluée à 65 heures (3 heures/jour x 5 jours par semaine x 41/3 semaines par mois). Par ailleurs, l’activité déployée par C. est bien une activité lucrative, car la présence de C. chez la recourante, prévue sur deux à trois mois, dépasse la durée usuelle des vacances et a permis à la recourante de désinscrire ses enfants de la crèche afin d’économiser les dépenses s’y rapportant.
Le CTT prévoit un salaire minimum de CHF 18.90 par heure, non compris les suppléments pour vacances et les jours fériés payés. La valeur du salaire en nature (logement et nourriture) est selon l’AVS de CHF 990.- par mois. Ce tarif est cependant surévalué car C. dort sur le divan du salon et il n’est pas sûr qu’un lit dans une chambre individuelle ait été disponible. La différence salariale représente CHF 238.50 par mois (CHF 18.90 x 65 heures – CHF 990.-), auxquels s’ajoute le salaire des vacances, de sorte que la recourante a contrevenu aux obligations prévues à l’art. 5 al. 1 CTT. L’art. 9 al. 2 let. g LDét prévoit que toute infraction au salaire minimum fait l’objet d’une sanction administrative à laquelle s’ajoutent les frais de contrôle.
H. Par mémoire du 14 décembre 2018, la recourante a déposé un recours de droit administratif concluant à l’admission du recours, principalement à l’annulation de la décision sur opposition du 12 novembre 2018, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision, le tout sous suite des frais et dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire sollicitée par la recourante.
A l’appui de sa position, la recourante allègue que, compte tenu du fait que C. ne s’occupe que de manière occasionnelle de ses enfants, le CTT économie domestique n’est pas applicable, car ce dernier ne s’applique pas aux jeunes employés exclusivement pour garder occasionnellement des enfants ou aux personnes qui prennent en charge des enfants en dehors de la famille. De plus, les travaux effectués par C. ne sont pas des travaux d’entretien général du ménage tels que mentionnés à l’art. 3 CTT, cette dernière se bornant à fournir une aide ponctuelle à la recourante s’agissant de la garde de ses enfants. Au surplus, la recourante estime que la sanction infligée par l’intimé repose sur un état de fait totalement faux et erroné, ce dernier s’étant uniquement basé sur les dires du dénonciateur et n’ayant point tenu compte des déclarations des personnes directement impliquées.
I. La recourante a également déposé une requête d’assistance judiciaire gratuite pour la procédure de recours.
J. Par mémoire de réponse du 17 janvier 2019, l’intimé a conclu au rejet du recours, sous suite des frais et dépens.
Il confirme l’argumentation développée dans sa décision sur opposition. Au surplus, il relève que l’activité déployée par C. correspond à la description de l’art. 3 let. b et e du CTT, car son travail consiste, pour le moins, à prendre soin des enfants durant plusieurs heures par jour et à faire quelques travaux ménagers.
K. La recourante a transmis ses remarques finales le 6 février 2019. Elle y confirme ses conclusions et allègue, au surplus, que la sanction est disproportionnée au vu de sa situation personnelle.
L. Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.
En droit :
1. La Cour administrative est compétente pour connaître du présent recours (art. 160 litt. b Cpa). Le recours ayant été interjeté dans le délai légal de 30 jours (art. 121 al. 1 Cpa) par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir (art. 120 let. a Cpa), il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le litige porte sur le fait de savoir si l’activité déployée par C. chez la recourante relève du contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique, respectivement si elle en constitue une infraction.
A titre préliminaire, il convient de constater qu’en vertu des articles 1 al. 2, 7 al. 1 let. d, 9 al. 2 let. f LDét (RS 823.20) et 13 du Règlement instituant une commission tripartite au sens de l’article 360b du Code des obligations du 2 décembre 2003 (RSJU 222.153.12), l’intimé est l’autorité compétente pour rendre la décision litigieuse. Il est également l’autorité cantonale compétente pour l’application de la Loi sur le travail au noir (LTN ; RS 822.41) en vertu de l’ordonnance concernant l’organe de contrôle cantonal au sens de la LTN (RSJU 823.4).
3. Il convient tout d’abord de déterminer si l’ordonnance sur le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique (RS 221.215.329.4 ; ci-après : CTT économie domestique) s’applique au cas d’espèce.
3.1 Le champ d’application territorial du CTT économie domestique se trouve à son art. 1er qui prévoit que le CCT est applicable sur tout le territoire suisse, à l’exception des cantons dans lesquels, lors de son entrée en vigueur, un contrat-type de travail cantonal selon l’art. 360a CO est applicable dans l’économie domestique, aussi longtemps que le contrat-type de travail cantonal est en vigueur.
Des salaires minimaux sont applicables à tous les travailleurs domestiques travaillant dans des ménages privés. Il n’est possible d'y déroger qu'en faveur des travailleurs. Le CTT économie domestique se limite dans son champ d'application matériel à la règlementation des salaires minimaux. Les CTT cantonaux existants restent applicables aux autres conditions de travail comme la durée du travail et du repos, le droit aux vacances, l'indemnisation des heures supplémentaires, l'obligation de maintien du salaire par l'employeur, le droit au 13ème salaire, la période d'essai ou la résiliation du rapport de travail (cf. Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) contenant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique du 8 octobre 2010 [ci-après : Rapport explicatif ] et les informations sur le CTT économie domestiques (situation au 1er janvier 2017) édictées par le Secrétariat d’Etat à l’économie [ci-après : SECO, * Informations sur le CTT économie domestique]*).
Dans le cas d’espèce, le contrat-type de travail cantonal pour travailleurs de l’économie domestique du 6 décembre 1978 (RSJU 222.153.22) ne fixe pas de salaire minimum cantonal et se fonde sur l’art. 359 CO et non pas sur l’art. 360a CO dans l’économie domestique dans le canton du Jura. Partant, le CTT économie domestique fédéral s’y applique pour les salaires minimaux.
3.2 Le champ d’application personnel du CTT économie domestique se trouve à son art. 2. L’al. 1 prévoit qu’il s’applique à tous les rapports de travail entre des travailleurs qui effectuent des activités domestiques dans un ménage privé et leurs employeurs, sauf exceptions prévues aux al. 2 et 3.
Selon le rapport explicatif et les informations sur le CTT économie domestiques, le CTT ne s’applique qu’à des rapports de travail portant sur un taux d’occupation minimum de cinq heures hebdomadaires en moyenne chez le même employeur (Rapport explicatif , N 3.2.3 ; SECO, * Informations sur le CTT économie domestique* , N 2.1).
Il convient, dès lors, dans un premier temps, de déterminer s’il existe un rapport de travail entre un travailleur qui effectue des activités domestiques dans un ménage privé et un employeur, puis de déterminer si une des exceptions figurant à l’art. 2 al. 2 et 3 CTT économie domestique peut être retenue et enfin d’analyser si le rapport de travail porte sur un taux d’occupation minimum de cinq heures hebdomadaires en moyenne chez le même employeur.
4.
4.1 Pour déterminer s’il existe un rapport de travail dans un cas donné, il faut appliquer les dispositions du Code des obligations (ci-après CO) sur la formation du contrat de travail (art. 319ss CO), la doctrine et la jurisprudence (Rapport explicatif , N 3.2.2).
Le contrat de travail requiert la réalisation de quatre éléments caractéristiques. Tout d’abord, une prestation de travail doit être effectuée, soit toute activité humaine comprenant une prestation positive, de nature physique ou intellectuelle, déterminée, fournie par le travailleur en faveur de l’employeur, sans obligation de résultat. Deuxièmement, le contrat de travail requiert un rapport de subordination juridique. Cela signifie que l’activité est déployée par le travailleur de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l’employeur. Ce rapport place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel, économique et temporel. Troisièmement, le travailleur doit être rémunéré. Il n’est pas nécessaire que la rémunération soit convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat, ni même que les parties aient discuté du principe de la rémunération. Il suffit que, selon les circonstances, la prestation fournie soit dans un rapport d’échange avec une rémunération. Il existe cependant des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels, tels que des liens d’amitié ou des rapports de voisinage. L’acte de complaisance est accompli à titre gratuit, de manière désintéressée et occasionnelle, et ne repose pas sur une obligation juridique. Il intervient dans un cadre dans lequel il n’y a ni rapport de subordination, ni rémunération, ni rapport d’échange de prestations. Ainsi, la surveillance d’enfants d’amis ou de voisins pour quelques heures pour rendre service et le fait pour un ami de donner un coup de main d’une heure et demie un samedi matin pour déblayer un tas de sable, dans le cadre d’un échange de bons procédés, sont des actes de complaisance. Enfin, le contrat de travail requiert un élément de durée, soit le temps pour lequel le contrat est conclu (Wyler / Heinzer, Droit du travail , 3ème édition, p. 20ss et les références citées, not. ATF 137 III 539, JdT 2013 II 274 consid. 4.1 et 4.2).
4.2 Au cas d’espèce, C. s’occupe des enfants de la recourante : elle les réveille, les conduit et va les rechercher à l’école, les prend en charge pendant les pauses de midi et les moments où ils ont congé et joue avec eux. Bien que la recourante déclare lors de son audition par la police du 5 septembre 2018 que sa cousine ne se retrouve jamais seule car sa voisine avec qui elle a de très bons contacts passe tous les matins à la maison, cette déclaration ne saurait être pertinente. D’une part, C. ne parle à aucun moment de la voisine qui viendrait passer tous les matins lors de son audition du 5 septembre 2018 et, d’autre part, les éléments au dossier démontrent que C. s’occupe cinq jours par semaine des enfants de la recourante à des horaires déterminés et ceci pendant une période déterminée. Si la voisine pouvait s’occuper des enfants de la recourante pendant toutes ces périodes, la recourante n’aurait pas eu besoin de l’aide de sa cousine. C. effectue ainsi clairement une prestation de travail. De plus, elle est soumise à la direction et aux instructions de la recourante ; elle doit notamment respecter les horaires de travail fixés par la recourante, ainsi qu’effectuer différentes tâches prédéterminées en lien avec les enfants. C. est donc liée à la recourante par un rapport de subordination. De surcroît, bien que C. ne perçoive aucun salaire en espèces, elle perçoit un salaire en nature car elle est nourrie et logée par la recourante. L’existence d’un acte de complaisance ne saurait être retenue présentement, notamment car il existe, d’une part, manifestement un rapport de subordination entre la recourante et C. et que, d’autre part, C. exerce cette activité hebdomadairement à des horaires prédéterminés à tout le moins du 1er août 2018 au 26 septembre 2018, date de la décision de l’intimé, ce qui exclut tout caractère occasionnel. Enfin, C. a commencé à garder les enfants de la recourante le 1er août 2018 pour une durée de 2-3 mois selon les déclarations de la recourante et pour une durée de 2 mois selon les déclarations de C. L’élément de durée est donc clairement présent. Au vu de ce qui précède, l’existence d’une relation de travail entre C. et la recourante doit être retenue.
5. L’existence d’un rapport de travail ayant été retenue, il convient de déterminer si une des exceptions au champ d’application personnel du CTT économie domestique est réalisée.
5.1 L’art. 2 al. 2 CTT économie domestique prévoit qu’il ne s’applique pas aux rapports de travail entre les personnes qui ont la relation suivante : a. époux ; b. partenaires enregistrés ; c. ascendants et descendants en ligne directe, leurs conjoints et partenaires enregistrés ; d. concubins.
Dans le cas d’espèce, lors de leurs auditions par la police le 5 septembre 2018, la recourante a déclaré que C. est sa cousine alors que cette dernière a mentionné que sa mère et la mère de la recourante sont cousines. Dans tous les cas, malgré la non-concordance de leurs déclarations, il n’existe manifestement pas entre les deux femmes de relation susceptible de réaliser une des exceptions figurant à l’art. 2 al. 2 CTT économie domestique.
5.2 L’art. 2 al. 3 CTT économie domestique prévoit quant à lui des exceptions relatives aux rapports de travail de certaines personnes. Le CTT économie domestique ne s’applique notamment pas aux jeunes employés exclusivement pour garder occasionnellement des enfants et aux personnes qui prennent en charge des enfants en dehors de la famille (maman de jour, accueil à midi) (let. b et c).
Par jeunes employés exclusivement pour garder occasionnellement des enfants (art. 2 al. 3 let. c CTT économie domestique), il faut comprendre, selon le SECO, des baby-sitters (SECO, Informations sur le CTT économie domestique , N 2.1).
Dans le cas d’espèce, l’exception relative aux personnes qui prennent en charge des enfants en dehors de la famille ne saurait être réalisée, car C. s’est occupée des enfants de la recourante au domicile de cette dernière et non en dehors de la famille. En ce qui concerne l’exception relative aux jeunes employés exclusivement pour garder occasionnellement des enfants, le caractère occasionnel doit être nié, car C. s’est occupée des enfants de la recourante cinq jours par semaine à des horaires déterminés et ceci à tout le moins du 1er août 2018 au 26 septembre 2018, date de la décision de l’intimé. Il ne saurait dès lors être retenu que C. a gardé occasionnellement les enfants de la recourante.
Au vu de ce qui précède, aucune exception figurant à l’art. 2 al. 2 et 3 CTT économie domestique ne s’applique.
5.3 Il convient enfin d’examiner si les rapports de travail porte sur un taux d’occupation minimum de cinq heures hebdomadaires en moyenne chez le même employeur (SECO, Informations sur le CTT économie domestique , N 2.1; * Rapport explicatif* ,N 3.2.3)
Au cas d’espèce, bien que la recourante et C. aient les deux déclaré lors de leurs auditions par la police du 5 septembre 2018 que C. devait garder les enfants de la recourante pendant deux mois, voire trois mois selon les déclarations de la recourante, la totalité de cette durée ne saurait être retenue, car il ne peut être reproché à la recourante des faits qui ne se sont pas encore passés. Il doit dès lors être retenu que C. a travaillé pour le compte de la recourante du 1er août 2018 au 26 septembre 2018, date de la décision de l’intimé. Du 1er août 2018 au 17 août 2018, soit durant les vacances scolaires, C. s’est occupée des enfants de la recourante pendant 81h15 (6h15 par jour [de 8h à 14h15] x 13 jours). Dans ce calcul, il est tenu compte que la recourante travaille tous les jours de la semaine entre 5h00 et 14h00 à V. et qu’il lui faut 15 minutes de déplacement entre son domicile et son lieu de travail. Durant les périodes scolaires, les horaires d’école des enfants peuvent être estimés entre 8h00 et 12h00 les matins et reprenant à 13h30 en début d’après-midi, à l’exception des mercredis après-midi où les enfants ont congé. Du 20 août 2018 au 26 septembre 2018, il peut donc être retenu que C. a gardé les enfants pendant 74h30, à savoir 22 jours à 2h30 par jour (soit 1h de 7h à 8h, puis 1h30 de 12h à 13h30, les lundis, mardis, jeudis et vendredis) et 6 jours à 3h15 par jour (soit 1h de 7h à 8h, puis 2h15 de 12h à 14h15, les mercredis). Les éléments au dossier ne permettant pas de déterminer précisément à quelle heure les enfants se lèvent le matin et combien de temps il leur faut pour se préparer, il peut être raisonnablement estimé qu’il leur faut une heure pour se préparer le matin, entre le moment où ils se réveillent et le moment où ils débutent l’école.
Du 1er août 2018 au 26 septembre 2018, C. a donc gardé les enfants de la recourante pendant 155h45 (81h15 + 74h30), soit une moyenne d’un peu plus de 19h par semaine (155h45 / 57 jours [31 jours en août et 26 jours en septembre] x 7 jours). Son taux d’occupation s’élève partant manifestement à plus de cinq heures hebdomadaires.
5.4 Au vu de ce qui précède, le champ d’application personnel du CTT économie domestique est réalisé.
6. Le champ d’application matériel du CTT économie domestique se trouve à son art. 3, qui prévoit que sont considérés comme activités domestiques les travaux d’entretien général du ménage, en particulier : a. les travaux de nettoyages ; b. l’entretien du linge ; c. les commissions ; d. la cuisine ; e. la participation à la prise en charge d’enfants, de personnes âgées et de malades ; f. l’assistance aux personnes âgées et aux malades dans la vie quotidienne.
Dans le cas d’espèce, l’activité déployée par C. consiste à garder les enfants de la recourante. Bien que la recourante et C. déclarent, lors de leurs auditions par la police du 5 septembre 2018, que cette dernière passe de temps en temps l’aspirateur, cette activité ne peut être retenue, car sa fréquence n’est pas déterminée au dossier. L’activité de garde déployée correspondant manifestement à la let. e de l’art. 3 CTT économie domestique, le champ d’application matériel est réalisé.
7. Le champ d’application temporel du CTT économie domestique se trouve à son art. 9, qui prévoit que la durée de validité de la présente ordonnance est prolongée jusqu’au 31 décembre 2019.
Les faits s’étant déroulés en 2018, le CTT économie domestique leur est partant applicable.
8. Au vu de ce qui précède et contrairement à ce qu’allègue la recourante, le CTT économie domestique s’applique au cas d’espèce.
9. Afin de déterminer si la recourante a violé les dispositions du CTT économie domestique relatives au salaire minimum, il convient de calculer le montant du salaire minimum que la recourante était tenue de verser à C.
L’art. 5 CTT économie domestique prévoit que le salaire minimum brut, sans les suppléments pour vacances et jours fériés payés, est fixé à CHF 18.90 par heure pour un employé non qualifié. Si un travailleur reçoit une partie de son salaire sous la forme d’un logement ou de nourriture, la valeur de ces prestations est déterminée par les montants fixés à l’art. 11 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (art. 9 CTT économie domestique).
Dans le cas d’espèce, le nombre d’heures de travail effectué par C. a été calculé ci-dessus (consid. 5.3). Le salaire supplémentaire qu’elle aurait dû percevoir, sans les suppléments pour vacances et jours fériés payés, s’élève partant à CHF 1'062.65 (CHF 2'943.65 [155h45 x CHF 18.90] auxquels doit être déduit le salaire en nature, soit CHF 1'881.- [33.- x 57 jours]). Une valeur inférieure au salaire en nature de CHF 33.- ne saurait être retenue concernant le logement, car la recourante déclare, lors de son audition par la police du 5 septembre 2018, que C. préférait dormir au salon devant la télévision et n’a pas voulu dormir sur un matelas dans une des chambres.
Au vu de ce qui précède, la recourante n’ayant pas versé à C. le montant du salaire minimum tel que fixé par le CTT économie domestique, elle a violé les dispositions de ce contrat-type relatives au montant du salaire minimum.
10. En cas d’infraction aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a CO par l’employeur qui engage des travailleurs en Suisse, l’intimé peut prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de 30'000 francs au plus (art. 1 al. 2, 9 al. 2 let. f et 7 al. 1 let. d LDét (RS 823.20) ; art. 13 du Règlement instituant une commission tripartite au sens de l’art. 360b du Code des obligations [RSJU 222.153.12]). L’intimé peut également mettre tout ou partie des frais du contrôle à la charge de l’entreprise fautive (art. 9 al. 2 let. g LDét).
10.1 Le SECO a édicté en avril 2017 des recommandations applicables par les autorités cantonales de sanction1. Le chapitre 1.4 de ces recommandations relatif à l’art. 9 al. 2 let. f LDét renvoie au chapitre 1.2 quant aux sanctions pécuniaires. Il mentionne en outre que s’il n’est pas possible de déterminer avec précision le montant de l’infraction salariale ou que la situation persiste sur une longue durée, rendant difficile la détermination précise de ce montant, l’appréciation du cas peut conduire à déroger aux recommandations figurant au chapitre 1.2. Le sous-chapitre 1.2.2.a prévoit que lorsque le montant constaté de l’infraction salariale pour l’ensemble du personnel est inférieur à 5'000 francs et que l’employeur n’a pas payé ou n’a pas documenté le paiement des arriérés de différence de salaire, le tarif de 160 % de la différence de salaire est applicable la première fois.
Il s’agit ici de directives d’interprétation qui précisent à l’intention des autorités inférieures le sens à donner à des notions juridiques indéterminées figurant dans des dispositions légales ou la manière de faire usage du pouvoir d’appréciation que la loi laisse à l’administration. Elles visent à garantir la sécurité juridique et l’égalité de traitement entre justiciables (ATF 136 I 129). Si la jurisprudence leur reconnaît une certaine utilité, c’est uniquement à titre d’expression de l’opinion de l’autorité supérieure sur l’interprétation des dispositions légales et non en tant que règles de droit. Le juge doit en tenir compte dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d’espèce. Il doit en revanche s’en écarter lorsqu’elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2018 no 335 et les références jurisprudentielles citées ; dans le même sens FF 2015 5368 où le Conseil fédéral considère que les autorités cantonales compétentes pour prononcer les sanctions relatives à l’article 9 al. 2 LDét sont mieux à même de juger dans le cas particulier de la sanction la mieux appropriée).
10.2 Dans le cas d’espèce, en application des recommandations du SECO, la différence de salaire, sans les suppléments pour vacances et jours fériés payés, a été calculée au consid. 9. Le montant de la sanction administrative aurait donc pu s’élever à tout le moins à CHF 1'700.25 (CHF 1'062.65 x 160 %) selon les directives. L’intimé a fixé la sanction administrative à CHF 1'000.- en se fondant sur le salaire qui aurait dû être versé par la recourante. Il faut toutefois relever que, compte tenu du peu de temps pendant lequel la recourante a employé C. avant d’être dénoncée par son ex-mari et du fait que l’intéressée, séparée de son mari depuis le 11 juin 2018 se trouvait dans une situation personnelle et financière difficile avec deux enfants de 7 et 8 ans à l’époque, il convient de réduire l’amende à CHF 500.-.
11. La recourante a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire gratuite.
En vertu de l’art. 18 al. 1 Cpa, la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour subvenir aux frais d'une procédure de caractère juridictionnel, sans se priver du nécessaire, elle et sa famille, a droit à l'assistance judiciaire, à condition que sa démarche ne paraisse pas d'emblée vouée à l'échec (art. 18 al. 2 Cpa ; cf. également art. 29 al. 3 Cst.). S’agissant du droit à un défenseur d’office, cette défense doit être matériellement nécessaire, c’est-à-dire qu’il faut que le concours d’un avocat soit objectivement ou subjectivement nécessaire. Cette hypothèse est réalisée lorsque la situation juridique de l’intéressé est susceptible d’être affectée de manière particulièrement grave (RJJ 2013, p. 127 et les références). Tel n’est en revanche pas le cas lorsque la valeur litigieuse est moindre (inférieure à CHF 2'000.00), indépendamment de la complexité du dossier (RJJ 2014, p. 153 ; cf. également TF 1B_257/2013 du 28 octobre 2013 consid. 2.1) (Circulaire no 14 du Tribunal cantonal du 30 septembre 2015 relative à l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite et à la défense d’office du Tribunal cantonal no 4, p. 1).
Dans le cas d’espèce, au vu des pièces produites par la recourante, il apparaît qu’elle se trouve manifestement dans une situation d’indigence. De plus, il ne peut être conclu que le recours qu’elle a déposé paraissait d’emblée dépourvu de toute chance de succès, ce dernier étant par ailleurs partiellement admis. Les conditions relatives à l’assistance judiciaire sont donc réalisées. En revanche, la défense de la recourante par un défenseur d’office n’est pas matériellement nécessaire, car sa situation juridique n’est pas susceptible d’être affectée de manière particulièrement grave par la décision de l’intimé, cette dernière prononçant une sanction de CHF 1'000.-.
Au vu de ce qui précède, la requête d’assistance judiciaire est admise partiellement et la recourante est mise au bénéfice de l’assistance judiciaire, laquelle sera limitée aux seuls frais judiciaires de la procédure de recours.
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
met
partiellement la recourante au bénéfice de l’assistance judiciaire, limitée aux frais de la présente procédure de recours ;
admet
partiellement le recours ; partant,
annule
la décision sur opposition de l’intimé du 12 novembre 2018 ;
fixe
à CHF 500.00 la sanction administrative, plus CHF 120.- de frais, à payer par la recourante ;
met
les frais de la procédure s’élevant au total à CHF 800.- par moitié à la charge de la recourante, sous réserve des dispositions relatives à l’assistance judiciaire gratuite dont elle bénéficie, le solde étant laissé à la charge de l’Etat ;
alloue
à la recourante une indemnité de dépens réduite de CHF 400.- (débours et TVA compris) à payer par l’intimé ;
réserve
les droits de l’Etat en cas de retour à meilleure fortune conformément à l’art. 232 al. 4 Cpa ;
informe
les parties des voie et délai de droit selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
• à la recourante, par son mandataire, Me Jean-Marie Allimann, avocat à Delémont ;
• à l’intimé, Service de l’économie et de l’emploi, Rue de la Jeunesse 1, 2800 Delémont ;
• au Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), Holzikofenweg 36, 3003 Berne.
Porrentruy, le 29 avril 2019
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente : La greffière e.r.:
Sylviane Liniger Odiet Daniella Morel
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.