ADM 147 / 2017
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Juges : Jean Moritz et Philippe Guélat
Greffière : Lisiane Poupon
ARRET DU 23 OCTOBRE 2018
en la cause liée entre
A. SA,
recourante,
et
la Commune mixte de U.,
intimée,
relative à la décision de l'intimée du 3 octobre 2017 – interruption de la procédure d’adjudication des travaux « V.–centre assainissement des réseaux et réaménagement de l’espace public ».
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A. Par message d’avril 2017, la Commune mixte de U. (ci-après : l’intimée) a informé ses citoyens de son intention de mettre le village de V. en conformité et de séparer du collecteur des eaux usées l’apport important d’eaux claires induit par le ruisseau de la W. Le coût du projet soumis au vote s’élevait à un montant de CHF 1'300'000.00 (TVA incluse) comprenant les travaux relatifs au réseau d’eau potable (CHF 143'000.00), au collecteur des eaux mixtes et claires (CHF 290'000.00), à l’éclairage public (CHF 70'000.00), à l’aménagement de surface (CHF 550'000.00) et les coûts liés à la signalisation, au marquage, aux honoraires et divers (CHF 150'000.00).
Le montant du projet a été arrêté à la suite du rapport technique de la société B. SA du 24 mars 2017 établi sur demande de l’intimée afin d’évaluer les coûts relatifs au projet en question. Ceux-ci ont été évalués par cette dernière pour une somme totale de CHF 1'249'000.00 (TVA incluse), avec une marge de plus ou moins 10 %.
Lors de la votation communale du 21 mai 2017, les citoyens ont accepté le projet intitulé « Acceptez-vous le crédit-cadre de CHF 1'300'000.00 nécessaire à l’établissement des infrastructures du bas du village de V., à couvrir par voie d’emprunt ainsi que par les fonds à disposition (eau potable, eaux usées) ? ».
B. Par publication dans le Journal officiel du … 2017, l’intimée a lancé un appel d’offres en procédure ouverte pour des travaux de génie civil relatif au projet n° X1 concernant l’assainissement des réseaux et le réaménagement de l’espace public de la Grand-Rue de la localité de V. Elle a confié le mandat d’exécution de l’appel d’offres à la société C. SA. Le délai pour la remise des offres a été fixé au 18 août 2017.
C. Dans son rapport d’adjudication du 8 septembre 2017 et ses annexes, la société C. SA a évalué les différentes offres reçues. Celle de la société A. SA (ci-après : la recourante) d’un montant de CHF 1'018'369.85 (TVA incluse, hors rabais de 5 %) constituait l’offre économiquement la plus avantageuse après analyse des différents critères.
D. Par décision du 3 octobre 2017, l’intimée a informé la recourante ainsi que les autres soumissionnaires qu’après avoir procédé à l’évaluation de son offre, à un comparatif et à une synthèse portant sur le coût de l’ensemble des travaux, elle a constaté que toutes les offres réunies dépassaient le crédit de CHF 1'300'000.00 voté au scrutin populaire du … 2017. Elle a interrompu la procédure et précisé qu’un remaniement du projet s’imposait assorti d’une nouvelle procédure.
E. Par mémoire du 13 octobre 2017, la recourante a recouru contre cette décision et conclu à son annulation, à dire et déclarer que l’adjudication des travaux doit intervenir en sa faveur respectivement que lesdits travaux lui soient attribués pour le montant de la soumission, subsidiairement à renvoyer le dossier de la cause à l’intimée pour adjudication desdits travaux en faveur de la recourante en fonction de sa soumission, sous suite des frais et dépens.
A l’appui de ses conclusions, elle allègue que, selon les informations à sa disposition, le dépassement du montant de crédit prévu de CHF 1'300'000.00 est insignifiant car il porte sur un montant de l’ordre de CHF 40'000.00 à CHF 50'000.00. L’offre de la recourante comporte en outre clairement des réserves de CHF 10'000.00 et CHF 20'000.00. Il est ainsi évident que le maître d’ouvrage peut et doit adapter le projet aux prix. Il apparaît en outre que l’intimée entend réaliser le même projet mais à des prix différents. A l’évidence, l’adjudication devait intervenir et les travaux lui être attribués, la décision de l’intimée ayant été rendue pour des raisons extérieures au marché public et dénuées de pertinence.
La recourante demande également à ce que l’effet suspensif soit octroyé au recours, dans la mesure où une entrée en vigueur de la décision attaquée engendrerait pour elle un préjudice important et irréparable.
F. Dans son mémoire de réponse du 27 novembre 2017, l’intimée a conclu au maintien de sa décision du 3 octobre 2017 et à ce que la Commune doive répéter la procédure au sens de l’article 51 al. 1 OAMP.
Après avoir rappelé précisément la cause et la chronologie de la procédure d’appel d’offres qu’elle a diligentée, l’intimée relève que les offres reçues ont dépassé le crédit voté et qu’elle n’avait plus aucune marge de manœuvre pour divers imprévus et/ou compléments en cours de chantier. L’évaluation de l’offre de la recourante par l’intimée s’est faite en tenant compte de l’ensemble des dépenses effectuées et futures sur le crédit voté, à savoir deux autres offres provenant de procédures distinctes de marchés publics qu’elle a organisés en rapport également avec le projet (respectivement CHF 17'985.25 pour les travaux de chemisage et CHF 131'090.10 pour les travaux de sanitaire), le constat effectué par le notaire pour le chantier en question (CHF 7'626.85), les travaux de la société D. SA relatifs à l’éclairage public (CHF 29'096.00), deux contrats passés les 12 juin 2014 et 6 avril 2016 entre l’intimée et la société B. SA (CHF 50'402.80), les honoraires de la société C. SA quant à l’appel d’offres et à l’exécution de l’ouvrage (CHF 99'500.00) et des frais divers relatifs à des travaux de la société E. SA et à la publication dans le Journal officiel d’un avis de l’intimée concernant le projet (CHF 2'206.05). Elle a décidé d’interrompre la procédure, de se donner la possibilité de remanier le projet et de le remettre en postulation avec l’obligation de ne pas dépasser le crédit voté.
G. Répliquant le 19 février 2018, la recourante affirme ne pas avoir été au courant des choix de l’intimée s’agissant des travaux de chemisage et de sanitaire. Elle ne maîtrisait pas le montant total des dépenses et n’a pas eu accès aux chiffres présentés par l’intimée. Les montants articulés par la société D. SA et la société C. SA auraient également pu être discutés par l’intimée. En outre, une réserve a été formulée dans son offre d’un montant de CHF 30'000.00. Dans ces circonstances, il n’est pas établi à ce stade que le crédit voté serait entièrement épuisé. A ce propos, le message du mois d’avril 2017 a fait état d’un financement également par les fonds à disposition pour les services communaux, montant dont il n’est pas fait allusion, ni n’est expliqué dans la réponse de l’intimée. Par ailleurs, dans la mesure où les devis et factures présentés dans la réponse de l’intimée sont en majeure partie antérieurs au 22 août 2017, date de l’ouverture des offres, l’intimée aurait pu constater que le crédit de CHF 1'300'000.00 risquait d’être dépassé. Ce n’est qu’après avoir reçu la confirmation que l’offre de la recourante était économiquement la plus avantageuse que l’intimée a interrompu la procédure. La décision de l’intimée est constitutive d’un abus de droit et viole le principe de la bonne foi. En effet, la seule volonté de l’intimée était de l’évincer afin que le marché puisse être attribué à la société G. SA, arrivée deuxième de l’appel d’offres, en raison des liens qui unissent cette dernière à certains membres des organes de l’intimée. Le dépassement du crédit étant très faible (moins de 5 %), l’intimée avait également la possibilité de discuter de certaines offres car la recourante a maintenu dans son offre les deux réserves pour un montant de CHF 30'000.00. La recourante reproche en outre à l’intimée une violation de l’article 57 al. 2 OAMP, cette dernière ayant communiqué tardivement sa décision d’interruption de la procédure, dans la mesure où elle disposait déjà (à une exception près) des offres des entreprises des autres secteurs et pouvait donc immédiatement constater que le montant du crédit voté serait dépassé.
H. Par duplique du 27 avril 2018, l’intimée relève qu’il n’est pas possible d’attribuer à titre principal à la recourante le marché si la décision attaquée est annulée, dans la mesure où l’adjudication n’est pas l’objet de la décision attaquée. Cette conclusion de la recourante est ainsi irrecevable.
Elle allègue encore que le crédit-cadre voté à hauteur de CHF 1'300'000.00 constituait le montant maximal admis pour les travaux et qu’il était notoirement connu. Il se compose des fonds à disposition de la Commune en sus de l’emprunt bancaire. Les offres présentées relatives au chemisage du collecteur et aux travaux sanitaires ne devaient ni ne pouvaient être communiquées à la recourante dans la mesure où la date de remise de l’ensemble des offres des différentes procédures était fixée au 18 août 2017. Pour les offres de la société D. SA et C. SA, la première n’a pas nécessité de confirmation car elle n’a pas été adjugée avant l’interruption de la procédure, tandis que la seconde n’a pas été attribuée car la procédure a été interrompue avant sa réalisation. Des négociations sur ces offres-ci n’auraient pas permis d’obtenir un rabais de CHF 56'330.90 représentant le montant du dépassement du crédit-cadre, étant donné qu’elles s’élèvent à un montant total de CHF 128'596.00 et que la société C. SA a déjà consenti un rabais de 4.7 %. S’agissant des réserves de CHF 30'000.00 dans l’offre de la recourante, il était impossible à l’intimée de réduire le montant de l’offre présentée ni même de la négocier en vertu du principe d’intangibilité des offres. Le maintien de ces réserves se justifie également par la nécessité des travaux en régie. La facture finale des travaux ne pouvait pas être établie avec précision au franc près pour des raisons évidentes. Ce n’est qu’à la fin du processus d’évaluation, lorsque le total du prix des offres retenues a été additionné, que l’intimée a constaté que l’ensemble des coûts dépassait le crédit voté. Ainsi, les offres présentées dépassant le montant du crédit alloué par le corps électoral, il existe un motif d’interruption de la procédure. La décision attaquée ne viole pas le principe de la bonne foi, ni n’est constitutive d’un abus de droit. La présence au sein du Conseil communal de l’intimée de membres dont un parent est actif dans la société G. SA n’a de surcroît aucun rapport avec la décision attaquée. L’intimée ne pouvait en aucun cas attribuer le marché sur la base d’offres dont il ressort d’emblée que le cadre du crédit qui lui avait été alloué par le corps électoral avait été dépassé, et ce même si le dépassement est de l’ordre de moins de 5 %. Prises individuellement, les offres n’excédaient pas le montant total du crédit. Toutefois, l’objet du marché portait sur l’assainissement des infrastructures du bas du village de V. dont les travaux nécessitaient l’intervention de différents corps de métier dont l’addition des offres ne devait pas dépasser le montant du crédit-cadre de CHF 1'300'000.00. C’est ainsi le projet globalement qui devrait être revu et les modifications toucheraient l’ensemble des travaux afin de réduire les coûts et de s’inscrire dans le cadre du crédit.
Concernant le grief de la violation de l’article 57 al. 2 OAMP par l’intimée, le délai séparant l’ouverture des offres et la décision attaquée a été nécessaire afin d’analyser et d’évaluer les offres. En tous les cas, même si ce grief devait être retenu, il ne pourrait pas conduire à l’annulation de la décision attaquée.
I. La recourante s’est spontanément à nouveau déterminée en date du 29 mai 2018. Elle a notamment modifié ses conclusions en ajoutant une conclusion subsidiaire tendant à ce qu’il soit constaté que la décision de l’intimée du 3 octobre 2017 est illicite et a confirmé celles prises dans le cadre du recours.
J. L’intimée a à son tour également encore pris position en date du 22 juin 2018. Elle a en particulier allégué que la conclusion subsidiaire ajoutée par la recourante doit être déclarée irrecevable.
K. Par courriers des 3 et 9 juillet 2018, la recourante et l’intimée ont produit leur note d’honoraires.
L. Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.
En droit :
1. Les décisions de l’adjudicateur et les autres actes qui touchent à la position des soumissionnaires sont sujets à recours, dans les 10 jours, à la Cour de céans (art. 25 LMP ; RSJU 174.1).
L’offre de la recourante étant l’offre économiquement la plus avantageuse, la recourante dispose manifestement de la qualité pour recourir à l’encontre de la décision de l’intimée interrompant la procédure en question. Pour le surplus, déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable et il convient d’entrer en matière.
2.
2.1 Au sens de l’article 13 let. i de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP ; RSJU 174.01), les dispositions d’exécution cantonales doivent prévoir la possibilité d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement. Cette exigence correspond à l'article XIII par. 4 let. b de l’Accord international sur les marchés publics (RS 0.632.231.422) selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse et ne peut y renoncer que pour des « motifs d'intérêt public » (cf. TF 2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.1).
L’article 27 al. 1 LMP, qui concrétise la disposition légale précitée, dispose que l’adjudicateur peut interrompre, répéter ou relancer la procédure d’adjudication pour de justes motifs, en particulier lorsque les offres reçues ne donnent pas satisfaction, notamment lorsqu’il y a entente sur les prix (let. a), lorsque les conditions de l’appel d’offres ont subi d’importantes modifications (let. b), ou lorsque les caractéristiques des prestations demandées ont fondamentalement changé (let. c). Selon l’article 57 al. 1 let. d de l’ordonnance cantonale concernant l’adjudication des marchés publics (OAMP ; RSJU 174.11), il peut le faire pour des raisons importantes, notamment lorsque toutes les offres remises dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé pour la réalisation du marché.
2.2 Selon la jurisprudence, il découle de l’énumération exemplative de l’article 57 al. 1 OAMP, disposition légale similaire à celle de droit cantonal vaudois sur laquelle le Tribunal fédéral s’est prononcé, que l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important ; cette règle existe aussi pour les marchés publics soumis au droit fédéral. L'interruption du marché, qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis, apparaît donc comme une ultima ratio. Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents. Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive. Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure, découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force, en particulier la décision de l'appel d'offres, ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marchés publics puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.1 et les références citées ; TAF B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.1.1).
2.3 La formulation potestative de l’article 57 al. 1 OAMP implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation. La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manœuvre étendue pour les définir. Ainsi, l'existence d'un motif important ou juste motif n'oblige en principe pas le pouvoir adjudicateur d'annuler toute la procédure. Par exemple, lorsque les offres dépassent le montant prévu (cf. art. 57 al. 1 let. d OAMP), le pouvoir adjudicateur doit conserver la possibilité de rechercher une solution, par exemple une rallonge de crédit, plutôt que d'annuler un projet qu'il juge indispensable aux besoins de la collectivité (ATF 141 II 353 consid. 6.3 et les références citées).
Toutefois, la liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment la transparence, la proportionnalité, l’égalité de traitement, l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires et l’interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels (ATF 141 II 353 consid. 6.4). L’interruption de la procédure d’adjudication doit en outre être commandée par un motif d’intérêt public ne visant pas à discriminer délibérément les soumissionnaires (ATF 134 II 192 consid. 2.3 et 2.4). Une partie de la doctrine considère que, sous réserve d’un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas en droit d’interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable. D’autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir adjudicateur n’influence pas son droit d’interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (ATF 141 II 353 consid. 6.4 et les références citées ; TAF B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.1.1). En tout état de cause, est abusive une interruption de la procédure lorsqu’elle vise à éviter la mise en concurrence des soumissionnaires – contrevenant ainsi au but du droit des marchés publics – ou lorsqu’elle tend à empêcher l’adjudication à un soumissionnaire déterminé ou à permettre la prise en compte d’offres tardives (TAF, arrêt B-1772-2014 consid. 3.5).
Lorsque la modification envisagée d’un paramètre fixé dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres porte sur des éléments essentiels, le pouvoir adjudicateur est tenu d’interrompre le marché, afin d’engager une nouvelle procédure intégrant les éléments nouveaux ; il ne dispose à cet égard d’aucun pouvoir d’appréciation. Une modification doit être considérée comme essentielle notamment lorsqu’elle est de nature à élargir le cercle des soumissionnaires potentiels. En revanche, de petites modifications apportées aux critères ou aux spécifications techniques peuvent intervenir en cours de procédure, plus précisément au stade des négociations, si elles sont communiquées par écrit à tous les participants encore en lice (cf. art. XIV al. 4 let. b AMP). Enfin, des modifications plus importantes sont également possibles si les principes de transparence et d’égalité de traitement sont strictement respectés et si la possibilité est donnée aux soumissionnaires de calculer une nouvelle fois entièrement leur offre. Le pouvoir adjudicateur a ainsi le choix entre une procédure d’ajustement des offres et une interruption, suivie d’un renouvellement du marché (TAF B-1680/2016 consid. 4.1.3 et les références citées).
3.
3.1 En l’espèce, la recourante conteste que le crédit alloué en votation populaire soit dépassé. La décision attaquée relève que l’intimée interrompt la procédure au motif que toutes les offres remises dépassent le montant du crédit prévu et octroyé par les ayants droit au vote pour la réalisation du marché. Dans le suivi, un remaniement du projet s’imposera assorti d’une nouvelle procédure. Il ressort du dossier que le crédit de CHF 1'300'000.00 a été fixé sur la base du rapport technique comprenant un devis estimatif. Ce devis estimatif s’élève à CHF 1'249'000.00 avec une exactitude de +/- 10 %. La commune l’a repris dans son message à la population d’avril 2017, majorant essentiellement le poste signalisation, marquage, honoraires et divers de CHF 30'000.00, soit de plus de 25 % pour ce seul poste, les autres postes étant augmentés de manière minime entre CHF 400.00 et CHF 5'400.00. Elle a pris en compte le fait que les honoraires d’ingénieur étaient d’ores et déjà supérieurs à l’estimation en raison notamment des honoraires nécessaires à la réalisation du rapport technique. De même, on ne saurait retenir, et la recourante ne l’allègue pas, que le crédit de CHF 1'300'000.00 soumis au vote populaire, ce qu’elle n’ignorait pas, concernait uniquement les travaux de génie civil. Il faut en effet considérer que suite à l’appel d’offres publié dans le Journal officiel, le dossier d’appel d’offres envoyé aux entreprises intéressées mentionne expressément « Place centrale de V.-assainissement des réseaux et réaménagement de l’espace public » - « Appel d’offres pour les travaux de génie civil ». Or il est notoire, en particulier pour des professionnels de la branche, que ce genre de travaux ne comprennent pas que des travaux de génie civil, mais nécessitent d’autres intervenants. Les documents d’appel d’offres précisent le programme des travaux et mentionnent d’ailleurs expressément la réalisation d’infrastructures (eau potable, Swisscom, BKW, EBL).
La recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle met en doute le montant des honoraires de C. et de D. SA. L’offre d’honoraires de C. correspond pratiquement au montant retenu dans l’estimation détaillée figurant en annexe 5 du rapport technique. Quant aux montants figurant dans l’offre de la recourante (CAN 181, position 991.001, p. 34 et CAN 237, position R 991.001, page 77), il faut relever que ces montants ne pouvaient être négociés avec la recourante avant l’adjudication, les négociations étant interdites en procédure ouverte (art. 50 OAMP). C’est à juste titre qu’ils doivent être pris en compte dans le montant total de l’offre. Il apparaît ainsi que le montant de CHF 1'300'000.00 sera dépassé avec une quasi certitude quand bien même les crédits d’étude ne seraient pas pris en compte.
3.2 Il suit de ce qui précède que l’intimée n’était pas fondée à interrompre le marché sans rechercher si d’autres solutions étaient envisageables, la décision litigieuse se contentant de préciser qu’un remaniement s’imposera assorti d’une nouvelle procédure. La décision ne précise d’ailleurs pas dans quelle mesure le projet sera remanié. En d’autres termes, on ignore si l’intimée a décidé de transformer complètement le projet ou d’y apporter quelques modifications. Ce n’est finalement qu’à la dernière page de sa prise de position spontanée du 22 juin 2018 que l’intimée apporte quelques précisions à ce sujet. L’intimée entend redéfinir le marché en question de manière légère, afin de respecter le cadre du crédit voté, en particulier par la modification du revêtement, la restriction de la zone, une analyse plus précise des couches polluées et un redimensionnement des travaux sanitaires. De l’aveu même de l’intimée, la modification du projet ne sera que légère. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que le pouvoir adjudicateur, auquel incombe un devoir de motivation accru en cas d’interruption de la procédure (TAF B-1680/2016 consid. 4.1.2 et 4.2.3), n’a pas établi en procédure de recours qu’il s’agissait d’une modification essentielle du marché commandant nécessairement une interruption de la procédure. Sa décision d’interrompre le marché pour y apporter des modifications que l’intimée qualifie elle-même de légères apparaît ainsi disproportionnée et non comme une ultima ratio compte tenu de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2.3). De légères modifications sont en effet admissibles pour autant que les règles de transparence, d’égalité de traitement et d’interdiction de discrimination entre les soumissionnaires soient respectées. L’intimée ne prétend d’ailleurs pas que ce ne serait pas possible. Aussi, il lui incombe d’apporter ces légères modifications au projet et d’inviter ensuite tous les soumissionnaires à modifier leur offre compte tenu de ces modifications. De telles modifications doivent être distinguées des négociations, lesquelles sont prohibées hormis en procédure de gré à gré (art. 50 OMP). Cette solution se justifie également par le fait que des modifications légères du projet mises en œuvre dans une nouvelle procédure après l’interruption de la première peuvent renforcer les effets contraires aux règles des marchés publics et à l’objectif de libre concurrence poursuivi, exposés au considérant 2.2 ci-devant, en raison du fait que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents, ainsi que les noms de leurs concurrents, comme l’atteste dans une certaine mesure le procès-verbal d’ouverture des offres. Enfin, il ne faut pas oublier qu’une interruption de la procédure et la mise sur pied d’une nouvelle procédure engendre de nombreux coûts tant pour les soumissionnaires que pour l’autorité adjudicatrice, qui les imputera vraisemblablement sur le crédit alloué pour le projet, diminuant d’autant le disponible pour les différents travaux.
3.3 Au vu de ce qui précède, l’intimée n’était pas fondée à interrompre la procédure. Le recours doit ainsi être admis, en ce sens que la décision du 3 octobre 2017 est annulée et que le dossier est retourné à l’intimée pour qu’elle procède aux modifications du projet et invite ensuite tous les soumissionnaires ayant déposé des offres à les modifier sur les postes concernés par les modifications, avant de procéder à l’évaluation des offres et l’adjudication. Dans la mesure où la conclusion b) de la recourante doit être rejetée s’agissant de l’adjudication, le recours doit être partiellement admis.
4. Compte tenu de l’admission du recours dans le sens qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner les autres griefs soulevés par la recourante. En outre, la requête d’effet suspensif déposée par la recourante, au demeurant non motivée, devient sans objet.
5. En vertu de l’article 219 al. 1 Cpa, les frais de procédure sont mis à la charge de l’intimée qui succombe pour l’essentiel, l’article 223 al. 1 Cpa n’étant pas applicable aux communes (Broglin/Winkler Docourt, Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, no 636, p. 229). Les frais de la procédure sont fixés conformément à l’article 19 al. 1 du décret sur les émoluments judiciaires (RSJU 176.511) applicable par renvoi de l’article 14 al. 2 dudit décret, la valeur litigieuse s’élevant à quelque CHF 992'000.-.
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
admet
partiellement le recours ; partant,
annule
la décision de l’intimée du 3 octobre 2017 ;
retourne
le dossier à l’intimée pour reprise de la procédure au sens des considérants ;
constate
que la demande de restitution de l’effet suspensif devient sans objet ;
met
les frais judiciaires par CHF 10’000.00 à la charge de l’intimée et les prélève sur l’avance de frais effectuée par la recourante, l’intimée étant condamnée à les rembourser à la recourante ;
restitue
à la recourante le solde de son avance de frais par CHF 5'000.00 ;
alloue
à la recourante une indemnité de dépens de CHF 10'914.95 (honoraires : CHF 10'000.00, débours CHF 134.60 ; TVA 7.7 % : CHF 780.35) à payer par l’intimée ;
informe
les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
• à la recourante, par son mandataire, Me Mathias Eusebio, avocat à Delémont ;
• à l'intimée, par son mandataire, Me Vincent Willemin, avocat à Delémont ;
• à la Commission fédérale en matière de concurrence, Monbijoustrasse 43, 3003 Berne.
Porrentruy, le 23 octobre 2018
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente : La greffière :
Sylviane Liniger Odiet Lisiane Poupon
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.