ADM 1 / 2016 + ADM 8 / 2016
Présidente : Sylviane Liniger Odiet
Juges : Jean Moritz et Philippe Guélat
Greffier e.r. : Laurent Crevoisier
ARRET DU 17 OCTOBRE 2016
en la cause liée entre
Communauté héréditaire A., agissant par A1, A2, A3, A4 et A5,
recourante 1,
B. et C.,
recourants 2,
et
l'Office de l'environnement, Chemin du Bel'Oiseau 12, Case postale 69, 2882 St-Ursanne,
intimé,
relative aux décisions sur opposition de l'intimé des 19 et 24 novembre 2015 (inscription au cadastre des sites pollués).
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A. La communauté héréditaire A. (ci-après : la recourante 1) est propriétaire de la parcelle n° X1 du ban de la commune de Delémont sise à la rue de l'Etang.
B. B. et C. (ci-après : les recourants 2) sont propriétaires depuis le 1er avril 2012 de la parcelle n° X2 du ban de Delémont qui se situe à la rue de l'Etang.
C. A fin 2014, l'Office de l'environnement (ci-après l'intimé) a suspecté l'existence d'une ancienne décharge sur le site de l'ancien étang sis à la rue de l'Etang. Il a mandaté le bureau MFR Géologie - Géotechnique SA (ci-après MFR) afin de réaliser une investigation historique destinée à déterminer la pollution du site.
D. Le rapport d'investigation historique a été établi le 30 janvier 2015. Il en ressort que l'ancien étang a été remblayé par divers matériaux hétérogènes. La nature des remblais se trouvant dans l'ancien étang est composée de gravier, de sable, de poussières provenant des balayages de routes, de produits de vidanges de dépotoirs et de matériaux organiques. Une pollution par des métaux lourds, voire des hydrocarbures aromatiques polycycliques (ci-après HAP) ainsi que la présence de substances résultant de la maturation de matières organiques ne peuvent pas être exclues. La présence de déchets chimiques ou industriels est néanmoins exclue sous réserve de prudence. Le rapport se base principalement sur l'audition de D., ce dernier ayant passé son enfance sur les parcelles proches de la bordure ouest de la décharge, ainsi que sur d'autres témoignages. Les données cartographiques historiques ont également été prises en compte (dossier ENV, pièce 56).
Mettant en évidence une très probable pollution, le rapport a fixé le cahier des charges soumis à l'intimé en ce qui concerne les mesures à effectuer lors de l'investigation technique (dossier ENV, pièce 56).
E. Par courrier du 16 mars 2015, l'intimé a informé les propriétaires du site, en particulier les parties recourantes, qu'il avait fait exécuter à fin 2014-début 2015 une étude historique afin d'évaluer la pollution causée par le remblaiement de l'ancienne décharge de l'étang. L'intimé faisait également part aux parties recourantes de la possible inscription dudit site au cadastre des sites pollués (dossier ENV, pièces 53 à 55).
Une séance informative s'agissant de l'inscription au cadastre s'est tenue le 1er avril 2015 en présence des représentants cantonaux et communaux, de E. de MFR ainsi que des propriétaires concernés (dossier ENV, pièce 49).
F. Le rapport d'investigation technique a été établi le 30 juin 2015 par le bureau MFR. Il en découle qu'un total de 12 sondages a été opéré pour analyser les gaz interstitiels. Les mesures de CO2 montrent des teneurs supérieures aux valeurs de référence de la loi et aux valeurs moyennes d'exposition aux postes de travail. Sa présence est généralisée ; tous les taux mesurés sont supérieurs à 0.5%. Le rapport ajoute que ce gaz peut tout aussi bien représenter un stade d'évolution de la matière organique que la présence de déchets dans la décharge. MFR est d'avis que l'origine du CO2 interstitiel est plutôt à rechercher dans l'évolution de la maturation des matériaux organiques compte tenu qu'il s'agit d'un ancien étang. Pour le surplus, les mesures de méthane ne montrent pas de valeurs élevées et les concentrations d'hydrocarbures halogénés, aliphatiques C2 à C10, d'essence et additif d'essence, ou encore d'hydrocarbure aromatiques n'atteignent jamais les seuils de détection des appareils analytiques (dossier ENV, pièce 57, p. 5 à 10).
Le rapport conclut à ce qu'une inscription au cadastre soit maintenue sans nécessité de surveillance ni d'assainissement, notamment pour les parcelles n° X1 et X2 des parties recourantes, compte tenu des informations historiques collectées au cours des investigations (dossier ENV, pièce 57, p. 10).
Finalement, en annexe du rapport d'investigation technique, l'entreprise L. SA chargée des mesures de gaz interstitiels a établi que, compte tenu du fait que le sous-sol est un ancien étang qui contient probablement assez de matières organiques naturelles, les valeurs élevées de dioxyde de carbone ont leur origine dans la décomposition de ces matières par bactéries aérobes (dossier ENV, pièce 57, p. 4 de l'annexe 3).
G. Par courrier du 7 juillet 2015, l'intimé a informé les propriétaires, dont les parties recourantes, de son intention d'inscrire les parcelles n°X1, X3, X2, X4, X5 au cadastre des sites pollués. Le site serait inscrit en tant que site pollué ne nécessitant ni surveillance, ni assainissement (dossier ENV, pièces 43 à 46).
En date du 15 septembre 2015, une séance s'est tenue en présence des autorités communales et bourgeoisiales ainsi qu'en présence des propriétaires des parcelles se situant dans le périmètre.
Par courrier du 30 septembre 2015, l'intimé a transmis à l'ensemble des propriétaires concernés une notice les informant que les témoignages historiques indiquaient la présence de matériaux faiblement pollués dans les remblais. Même si la présence du seul CO2 ne justifiait pas une inscription, le site serait formellement inscrit au cadastre. La délimitation du site pollué était transmise en annexe. Le courrier comprenait également l'explication des buts et des contraintes liés à une inscription au cadastre (dossier ENV, pièces 37 à 40).
H. Par décision du 6 octobre 2015, l'intimé a inscrit au cadastre des sites pollués le site 6711-913 de l'ancienne décharge de la rue de l'Etang, lui attribuant le statut de site pollué ne nécessitant ni surveillance, ni assainissement et fixant le périmètre selon le plan, le tout sans percevoir de frais ni allouer de dépens. A l'appui de sa décision, l'intimé estimait la pollution du site comme très probable en se fondant sur les différents témoignages récoltés et les différentes études réalisées (dossier ENV, pièces 10 à 12).
I.
I.1 Les recourants 2 ont formé opposition en date du 6 novembre 2015 à l'encontre de la décision rendue par l'intimé. En substance, ils contestaient l'inscription de leur parcelle au cadastre dans la mesure où il ne s'agissait pas d'un site dont la pollution était établie ou très probable au vu de ce que relevait L. SA en annexe du rapport d'investigation technique. Leur parcelle a fait l'objet d'un acharnement particulier s'agissant des analyses et ils se plaignent d'une inégalité de traitement, voire d'une appréciation arbitraire des résultats. Le principe scientifique fondamental d'intrapolation n'a au demeurant pas été respecté. Finalement, l'intimé s'est fondé sur le témoignage de D. alors qu'il y a lieu de l'exclure au vu des circonstances.
I.2 La recourante 1 a formé opposition le 12 novembre 2015 à l'encontre de la décision précitée. Selon elle, il n'était pas acceptable de ne se fonder que sur des témoignages historiques pour justifier une inscription au cadastre. Ces déclarations ne sont pas fiables, surtout que les mesures d'air n'ont pas montré d'anomalies.
J.
J.1 Par décision sur opposition du 19 novembre 2015, l'intimé a rejeté l'opposition de la recourante 1 et a confirmé sa décision au motif que, selon les témoignages recueillis par le bureau MFR dans le cadre de l'investigation historique, la pollution est qualifiée de très probable. L'absence de polluants autres que le CO2 ne doit pas être interprétée comme une absence de pollution. La présence de substances peu ou non volatiles reste possible.
J.2 L'intimé a rendu une décision sur opposition en date du 24 novembre 2015 par laquelle il rejette l'opposition des recourants 2 et confirme sa décision. Il considère que l'interprétation des données par L. SA n'est pas décisive, seules les interprétations de MFR le sont du fait que ce dernier avait une connaissance complète de l'historique du site, au contraire de L. SA. En outre, les témoignages sur lesquels il s'est fondé pour établir sa décision ne prêtent pas le flanc à la critique.
K.
K.1 Par recours du 4 janvier 2016, la recourante 1 a conclu à l'annulation de la décision du 19 novembre 2015 de l'intimé, à ce qu'il soit dit et constaté que la parcelle n° X1 du ban de Delémont ne doit pas être inscrite sur le cadastre des sites pollués, en tout état de cause qu'elle ne saurait être traitée différemment des parcelles voisines n° X6, X7 à X8, alors propriétés du témoin D. qui les a vendues à … et dont les déclarations sont seules retenues pour un classement de la parcelle n° X1, le tout sous suite de frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir, en substance, que l'ancien étang ne saurait être considéré comme un site pollué. L'investigation historique exclut la présence de déchets chimiques et industriels et l'investigation technique relève que les remblais n'ont pas qualité de déchets. Il n'y a ni trace de solvant, ni concentration trop importante de méthane. La concentration de CO2 s'explique par l'évolution de la maturation de dépôts organiques. Un site naturel sur lequel on entrepose des remblais ne constituant pas des déchets ne répond manifestement pas à la notion de site pollué.
Finalement, l'intimé ne peut pas se baser sur le témoignage de D. Ce dernier a un intérêt personnel dans l'affaire du fait que les parcelles de sa famille qui se trouvent à proximité de la zone concernée ont été vendues en 1980. Ses déclarations sont également démenties et il est possible que des confusions aient été faites compte tenu de son jeune âge à l'époque. La recourante 1 se base également sur des photographies aériennes de 1936 à 1960 et considère qu'à aucun moment une activité de dépôt ni d'accès n'est visible dans le secteur de l'ancien étang, ce qui est en contradiction avec le témoignage de D.
K.2 Le 12 janvier 2016, les recourants 2 ont interjeté recours contre la décision sur opposition du 24 novembre 2015 rendue par l'intimé en concluant, principalement, à son annulation et à la constatation que la parcelle n° X2 du ban de Delémont ne doit pas être inscrite au cadastre des sites pollués, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'intimé et à la condamnation de la République et Canton du Jura aux frais judiciaires et dépens.
Pour l'essentiel, les recourants 2 arguent que l'inscription de leur parcelle au cadastre consacre une violation du droit car il ne s'agit pas d'un site pollué. Aucun déchet chimique ou industriel n'y a jamais été déversé. Ils contestent le témoignage de D. en ce qui concerne le dépôt d'ordures ménagères car il n'a pas été confirmé et a même été démenti. L'investigation technique a mis en lumière que l'ancien étang comprenait du remblai naturel et terrigène ne comportant presqu'aucun élément artificiel. La présence des gaz décelés ne crée pas un risque d'atteinte à l'environnement. Il n'y a ni méthane, ni hydrocarbure, ni métal. Seul le CO2 est présent et il résulte totalement de la maturation des végétaux déversés dans l'étang comme l'affirme L. SA.
Les recourants 2 font également grief à l'intimé d'avoir violé le droit dans la mesure où celui-ci a considéré que la pollution du site était très probable. La probabilité de pollution repose uniquement sur le témoignage de D. qu'il convient de relativiser. Il ne peut suffire à admettre une telle probabilité. En effet, sa crédibilité doit être mise en doute. D. avait moins de 8 ans à l'époque et a un intérêt évident. Ils allèguent encore que l'instruction a été conduite de manière insuffisante et que les photographies aériennes du site ne sont d'aucun secours à l'intimé pour admettre la pollution du site.
L.
L.1 Par mémoire de réponse du 9 février 2016, l'intimé a conclu, s'agissant du recours introduit par les recourants 2, au rejet de celui-ci et à la confirmation de sa décision du 24 novembre 2015.
Il allègue que l'investigation technique a démontré du CO2 pouvant provenir de la maturation de matières organiques, mais que rien ne permet d'exclure que ce gaz ne provienne pas de remblais pollués. Le fait de ne pas avoir d'autres substances volatiles ne permet pas de conclure à l'absence de matériaux pollués peu ou pas volatiles dans les remblais. Dans l'ancien étang, le potentiel de danger des déchets est faible mais le volume des matériaux pollués est important. L'intimé avance pour le surplus que les recourants 2 confondent site pollué et site contaminé car seul ce dernier doit être assaini. L'inscription au cadastre ne nécessite pas de prouver l'existence effective d'une pollution et si un propriétaire le souhaite il peut procéder à ses frais à des investigations pour déterminer si son site n'est pas pollué. La délimitation du site pollué résulte d'une analyse de l'ensemble des éléments historiques à disposition.
L.2 Le 24 février 2016, l'intimé a fait parvenir son mémoire de réponse s'agissant de la recourante 1, concluant au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 19 novembre 2015.
L'intimé estime, pour l'essentiel, que l'objectif des analyses de gaz interstitiels est d'évaluer un risque d'atteinte à l'environnement et non de déterminer si un site est pollué ou non. En outre, l'intérêt personnel de D. est négligeable dans la présente cause. L'intimé était donc fondé à se baser sur celui-ci pour rendre sa décision. Finalement, la recourante 1 ne peut se fonder sur les cartes qu'elle a produites car il s'agit d'éléments imprécis et dont la datation est pour partie erronée.
M. Le 8 mars 2016, la présidente de la Cour de céans a joint les procédures ADM 1/2016 de la recourante 1 et ADM 8/2016 des recourants 2.
N. Dans le cadre d'une audience d'instruction tenue le 11 mai 2016 par devant la présidente de la Cour de céans, plusieurs personnes ont été entendues, notamment D., F., G., H. en sa qualité d'ancien voyer de la ville de Delémont, E. en qualité d'employé de MFR ainsi que les parties ou leurs représentants. Il sera revenu dans la partie en droit sur ces différentes auditions.
Au demeurant, I. a été dispensé de comparaître dans la mesure où il affirmait, par lettre du 10 mars 2016, ignorer quels matériaux avaient été utilisés pour combler ce qui était autrefois un étang.
O.
O.1 Par courrier du 17 mai 2016, la recourante 1 a produit des photographies aériennes du site ainsi que des courbes de niveau de la zone. Selon elle, ces documents établissent qu'il n'y a pas eu d'apport de matériaux après la surveillance exercée par la famille D.
O.2 Par lettre du 23 mai 2016, les recourants 2 ont produit 4 pièces justificatives.
P.
P.1 Dans ses remarques finales du 9 juin 2016, l'intimé a confirmé ses décisions du 19 et 24 novembre 2015 en reprenant sa précédente motivation. Il souligne pour le surplus que la parcelle n° X1 était la propriété de la famille D. pendant environ 9 mois, ce qui n'a pas permis d'éviter tout dépôt de déchets sur cette parcelle.
P.2 Par courrier du 17 juin 2016, la recourante 1 a fait parvenir ses remarques finales dans lesquelles elle reprend, pour l'essentiel, son argumentation antérieure. Elle précise que la famille D., ancienne propriétaire de la parcelle n° X1, a veillé à ce que seuls des matériaux inertes soient déposés sur cette parcelle. Ainsi, tout le terrain D. a été traité de la même manière et la parcelle n° X1 doit suivre le même sort que l'ancienne parcelle de la famille D. En tout état de cause, l'ancien étang n'est pas un site pollué. Aucune trace de voie d'accès pour amener les déchets urbains n'est visible sur les photographies. Il s'agit bien plutôt de dépôts de matériaux inertes, ce qui est corroboré par les déclarations intervenues lors de l'audience d'instruction ainsi que par l'investigation technique.
P.3 Par courrier du 6 juillet 2016, les recourants 2 ont repris dans leurs remarques finales les motifs dont ils se prévalaient antérieurement. Ils ajoutent que le site en question n'est pas pollué car il a été comblé exclusivement avec des matériaux inertes, notamment du remblai de construction. De plus, la pollution n'est pas très probable puisque les déclarations de D. ne portent pas sur la parcelle n°X2 et ne sont pas neutres. Les conclusions de l'investigation technique ont été omises lors de l'établissement de la décision. Finalement, la décision de l'intimé consacre une inégalité de traitement.
Q. Il sera revenu, ci-après, dans la mesure utile sur les arguments des parties.
En droit :
1. La compétence de la Cour administrative est donnée, dès lors que la décision émane d'un organe de l'administration cantonale (cf. art. 160 let. b Cpa).
La recourante 1 est une communauté héréditaire, laquelle implique la consorité nécessaire des héritiers, de sorte que c'est l'ensemble de tous les héritiers qui est en droit de faire valoir les droits appartenant à la communauté (Tuor / Picenoni, Commentaire bernois, N 32ss ad art. 602 CC). Les héritiers doivent ainsi agir en commun pour obtenir une prestation ou pour faire constater un droit (ATF 116 Ib 447 consid. 2 et la référence citée). En l'occurrence, tous les héritiers agissent en commun pour la communauté héréditaire si bien que la qualité pour recourir de cette dernière doit être admise.
Les recourants 2 disposent également manifestement de la qualité pour recourir en leur qualité de copropriétaires de la parcelle n° X2 du ban de Delémont.
Pour le surplus, le recours a été déposé dans les forme et délai légaux, de telle sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2. Est litigieuse dans la présente cause la question de savoir si l'inscription des parcelles n° X1 et X2 au cadastre des sites pollués est nécessaire.
2.1 Aux termes de l'article 32c de la loi sur la protection de l'environnement (LPE ; RS 814.01), les cantons veillent à ce que soient assainis les décharges contrôlées et les autres sites pollués par des déchets (sites pollués), lorsqu'ils engendrent des atteintes nuisibles ou incommodantes ou qu'il existe un danger concret que de telles atteintes apparaissent. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions sur la nécessité de l'assainissement, sur les objectifs et sur l'urgence des assainissements (al. 1). Les cantons établissent un cadastre, accessible au public, des sites pollués (al. 2). Sur la base de l'alinéa 1 précité, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur l'assainissement des sites pollués (ordonnance sur les sites contaminés, OSites ; RS 814.680). L'article 1 al. 2 let. a OSites, prévoit l'établissement d'un cadastre afin de recenser les sites pollués.
2.2 A teneur de l'article 2 al. 1 OSites, sont des sites pollués les emplacements d'une étendue limitée pollués par des déchets, dont notamment les sites de stockage définitif, les décharges désaffectées ou encore exploitées et tout autre lieu de stockage définitif de déchets ; sont exclus les sites dans lesquels sont déposés exclusivement des matériaux d'excavation et des déblais non pollués (let. a).
S'agissant de l'établissement du cadastre des sites pollués, l'autorité recense les sites pollués en dépouillant les données disponibles telles que cartes, inventaires et informations. Elle peut demander des renseignements aux détenteurs des sites ou à des tiers (art. 5 al. 1 OSites). Elle communique au détenteur les données qu'elle prévoit d'inscrire au cadastre et lui donne la possibilité de se prononcer et de fournir des éclaircissements. A la demande du détenteur, elle rend une décision en constatation (al. 2). Elle inscrit au cadastre les sites dont la pollution est établie ou très probable et l'inscription doit renseigner dans la mesure du possible sur l'emplacement, le type et la quantité de déchets présents sur le site, la période de stockage des déchets, la période d'exploitation ou la date de l'accident, les investigations et les mesures de protection de l'environnement déjà réalisées, les atteintes déjà constatées, les domaines de l'environnement menacés et les évènements particuliers (al. 3). Sur la base des indications figurant dans le cadastre, en particulier de celles qui concernent les types de déchets déposés sur le site et leur quantité, l'autorité classe les sites pollués en deux catégories, soit les sites pour lesquels on ne s'attend à aucune atteinte nuisible ou incommodante, et les sites pour lesquels il faut procéder à une investigation afin de déterminer s'ils nécessitent une surveillance ou un assainissement (al. 4).
Conformément à l'article 6 al. 1 OSites, l'autorité doit en outre compléter le cadastre par des indications sur la nécessité d'assainir ou de surveiller le site (let. a), les buts et l'urgence de l'assainissement (let. b) et les mesures qu'elle a prises ou prescrites en vue de protéger l'environnement (let. c). Selon l'alinéa 2 de cette même disposition, l'inscription d'un site pollué au cadastre est supprimée si les investigations démontrent qu'il n'est pas pollué par des substances dangereuses pour l'environnement (let. a) ou si les substances dangereuses pour l'environnement ont été éliminées (let. b).
2.3 L’investigation historique permet d’identifier les causes probables de la pollution du site, en particulier les événements ainsi que l’évolution des activités sur le site dans l’espace et dans le temps et les procédés au cours desquels des substances dangereuses pour l’environnement ont été utilisées (art. 7 al. 2 OSites). En cas de pollution, l’investigation historique confirme le besoin de recourir à une investigation technique préalable et, le cas échéant, en fixer l’ampleur par la définition d’un cahier des charges à soumettre à l’autorité.
Quand une investigation historique démontre qu’une pollution existe, ou est très probable sur un site, en raison des activités qui y ont été exercées, une investigation technique est alors entreprise pour apprécier les besoins de surveillance et d’assainissement et évaluer la mise en danger de l’environnement. L'investigation technique sert à identifier le type et la quantité de substances présentes sur le site, leur possibilité de dissémination ainsi que l'importance des domaines de l'environnement concernés (art. 7 al. 4 OSites). Si un site nécessite une surveillance, il est mentionné comme tel au cadastre (art. 8 al. 2 OSites). L’autorité exige que soient prises les mesures qui permettent d’identifier un danger concret d’atteintes nuisibles ou incommodantes avant que ce risque ne se réalise (art. 13 al. 1 OSites). Si le site nécessite un assainissement (site contaminé), il est indiqué comme tel au cadastre (art. 8 al. 2 OSites). L'investigation technique peut révéler que le site, bien que pollué, ne nécessite ni surveillance ni assainissement, car la pollution ne cause pas d'atteintes nuisibles ou incommodantes à l'environnement. Dans ce cas-là, le site pollué est inscrit au cadastre avec la mention: "ne nécessite ni surveillance ni assainissement" (art. 8 al. 2 let. c. OSites).
Il en découle que les sites inscrits au cadastre sont classés en deux catégories sur la base des données recueillies par l'autorité. D'une part, la catégorie des sites pour lesquels on ne s'attend à aucune atteinte nuisible ou incommodante qui ne feront pas l'objet d'investigations. Ces sites restent mentionnés dans le cadastre, mais ne nécessitent aucun traitement ultérieur, par exemple des décharges conformes à l'ordonnance sur le traitement des déchets (OTD), d'anciennes décharges de gravats au contenu inoffensif et bien documenté, ou d'autres sites qui ne risquent pas de porter atteinte aux biens à protéger (sol, eau, air). D'autre part, la catégorie des sites pollués ou à forte probabilité de pollution qui nécessitent, sur la base des données récoltées, des investigations dans un deuxième temps (Baumann, Le cadastre des sites pollués, DEP 2001 p. 745).
2.4 Selon l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (ci-après OFEV), le cadastre n'a pas pour but de déterminer et de délimiter clairement et dans le détail la pollution d'un site à l'aide d'analyses et d'échantillonnages coûteux (OFEV, Etablissement du cadastre des sites pollués, 2001, p. 9 ; ci-après directives OFEV), mais uniquement de recenser – en particulier en fonction de l'activité déployée précédemment et figurant sur la liste des branches mentionnées dans son annexe – les sites dont les atteintes sont très probables. Par ailleurs, le recensement des sites pollués n'est pas effectué dans le but de faire figurer au cadastre le moindre dépôt ou la moindre infiltration de déchets liquides ou encore toute étendue de sols pollués suite à la précipitation de polluants. Il en découle qu'il n'y pas lieu à inscription lorsque la pollution relève du cas mineur, notamment lorsque les lieux de stockage définitif de déchets sont constitués uniquement de matériaux d'excavation (directives OFEV, p. 10).
Le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la nécessité d'inscrire un bien-fonds au cadastre des sites pollués. Selon sa jurisprudence, si une simple probabilité de pollution ne suffit pas pour justifier l'inscription, il n'est pas nécessaire cependant de prouver l'existence effective d'une pollution avant de procéder à la mesure. Ceci découle du principe de la prévention (art. 1 al. 2 LPE), selon lequel il existe une présomption de nuisibilité dès que le seuil de la probabilité suffisante est dépassé. Dans ces cas, la charge de la preuve objective – c'est-à-dire le risque du défaut de la preuve – se déplace de l'autorité, qui veut ordonner une mesure, aux destinataires potentiels de la décision. Ainsi, le fait que, par le passé, un site ait supporté une activité à risque entraîne pratiquement un renversement du fardeau de la preuve. De façon générale, le seuil posé pour l'inscription au cadastre des terrains industriels et artisanaux est placé relativement bas. Les exploitations qui relèvent d'une branche susceptible de polluer selon la directive OFEV 2001 et qui ont été mises en service avant 1985 sont en principe réputées polluées (TF 1C_492/2008 du 18 mai 2009, consid. 3.1. et les référence citées).
2.5 Il faut en outre préciser que les propriétaires des terrains qui font l'objet d'une inscription au cadastre peuvent, à leurs frais, demander à ce qu'une investigation soit effectuée pour établir l'existence effective ou non d'une pollution. A ce titre, le cadastre constitue un outil dynamique qui doit être constamment actualisé et adapté en fonction des informations que livrent les investigations préalables et de détail. S'il apparaît par la suite qu'un site recensé ne présente aucun risque, parce qu'il n'est pas pollué ou que les substances dangereuses pour l'environnement ont été éliminées, il revient alors à l'autorité compétente de le radier du cadastre (Romy, Sites contaminés : les points essentiels pour les propriétaires et exploitants, p. 54, in : Hottelier / Foëx, (édit.), Protection de l'environnement et immobilier, 2005 ; Tschannen, Kommentar USG, 2000, N 39 ad art. 32c LPE).
2.6 En l'espèce, il convient dans un premier temps d'examiner si le site de l'ancien étang doit être considéré comme un site pollué, respectivement si sa pollution est très probable au sens des considérations précitées. A cet égard, il ressort du dossier que ce sont principalement les résultats de l'investigation historique s'agissant des parcelles n° X1 et X2 qui ont amené l'intimé à inscrire le site de l'ancien étang au cadastre des sites pollués. Quant à l'investigation technique menée par la suite, elle consistait en des analyses de gaz interstitiels et a révélé la présence de CO2, à l'exception d'autres substances volatiles.
2.6.1 S'agissant de l'investigation historique, elle met en lumière une très probable pollution en se fondant principalement sur les déclarations de D. Les parties recourantes contestent la crédibilité des déclarations de ce dernier car il a un intérêt personnel au vu de la vente des parcelles de sa famille. Il aurait un intérêt personnel à voir celles-ci exemptes de toute inscription au cadastre. Or, il est patent qu'une vente a bien eu lieu, de sorte qu'on ne voit pas quel intérêt D. tirerait de la non-inscription au cadastre des anciennes parcelles de sa famille. Quand bien même ces dernières se verraient inscrites au cadastre, D. ne saurait être considéré comme étant pollueur par situation ou par comportement et ne serait ainsi pas soumis à indemnisation dès lors que le site ne nécessite ni surveillance ni assainissement. Que ces anciennes parcelles soient inscrites ou non n'a pas d'effet préjudiciable à son encontre. On ne voit pas non plus quel intérêt D. aurait à charger les parcelles voisines afin que ces dernières soient inscrites au cadastre des sites pollués. De plus, il ressort du dossier que ses déclarations sont claires et précises. Il a tenu, lors de son entretien avec MFR ainsi que lors de son audition devant la présidente de la Cour de céans, des propos circonstanciés et cohérents quant à l'étendue et au contenu de la pollution. Certaines de ses déclarations sont en outre corroborées par d'autres témoignages. Ainsi, F. admet également que la commune mettait parfois des déchets ménagers afin de combler l'étang (dossier TC, PV audience, p. 20). Quant à H., qui a commencé à œuvrer en tant que voyer en 1955, il ne sait pas avec quoi l'étang a été remblayé et ne sait pas si ses collègues sont allés vider des ordures à l'étang (dossier TC, PV audience, p. 22). Il sied de relever qu'en 1955, date à laquelle H. a commencé son activité de voyer, l'étang était presque complètement remblayé, de sorte que les voyers n'amenaient ainsi plus les déchets ménagers là-bas à partir de ce moment. Toutefois, des déchets issus des balayures de routes ont été entreposés dans la décharge (dossier TC, PV audience, p. 22), déchets pouvant contenir des HAP (déclarations de E. à l'audience du 11 mai 2016, p. 11). En ce qui concerne les prétendues confusions dues au jeune âge de D. à l'époque des faits, il y a lieu de préciser que les déclarations de l'intéressé se recoupent, pour l'essentiel, avec celles de F. Elles donnent par ailleurs des détails (plâtre, ancienne essoreuse par exemple) qui permettent d'apprécier le genre de déchets qui étaient déversés dans le trou de l'étang et renforcent la crédibilité des déclarations de D. Elles ne sont également pas démenties par celles de H. Dès lors et au vu des considérations qui précèdent, il convient d'admettre que des déchets sont présents sur le site inscrit au cadastre. La pollution dudit site apparaît plus que probable au vu de l'investigation historique.
2.6.2 Quant à l'investigation technique, elle a mis en exergue une concentration de dioxyde de carbone (CO2) nettement supérieure aux valeurs de référence de l'OSites. Les parties recourantes sont toutefois d'avis que cette concentration ne peut être considérée que comme la conséquence de la maturation de déchets organiques en s'appuyant sur l'avis émis par l'entreprise L. SA qui a procédé aux analyses de gaz interstitiels. Selon cette entreprise, les valeurs élevées de CO2 ont leur origine dans la décomposition de matières organiques naturelles par bactéries aérobes (dossier ENV, pièce 57). Quant à MFR, qui a été mandaté par l'intimé pour interpréter les analyses de L. SA, la présence de CO2 serait plutôt à rechercher dans l'évolution de la maturation des matériaux organiques que dans la présence de déchets du type d'ordures ménagères (dossier ENV, pièce 57). A la lecture de la conclusion de MFR, il apparaît que, quand bien même la maturation de déchets organiques apparaît comme une raison plausible s'agissant de la présence de CO2, il existe une possibilité concrète que la présence de déchets autres qu'organiques soit la cause de la présence de ce gaz. A ce sujet, J. a déclaré lors de son audition que l'origine du CO2 et la proportion entre les matériaux naturels et le remblai n'étaient pas claires. En outre, il ressort de l'audition de E. que la présence de CO2 pouvait être d'origine naturelle ou issue de la décharge, la conclusion de L. étant sur ce point trop catégorique (dossier TC, PV audience, p. 9). Il en découle que l'intimé ainsi que l'expert qu'elle a mandaté n'excluent pas une présence de CO2 due à l'ancienne décharge, au contraire de L. SA. C'est le lieu de préciser que si une quantification fiable du risque n'est pas possible, dans des situations d'ignorance, les incertitudes doivent être compensées par une marge de sécurité conformément au principe de précaution (cf. sur cette notion Jungo, Le principe de précaution en droit de l'environnement suisse avec des perspectives de droit international et de droit européen, 2012, p. 209 et la référence citée). Il n'en découle pas que tous les risques hypothétiques sont à prendre en compte ou qu'il faille systématiquement adopter le scénario du pire. Néanmoins il convient de choisir, à vraisemblance égale, le scénario qui propose la version la plus pessimiste (Jungo, op. cit., p. 210). En l'occurrence, comme l'a révélé l'intimé, L. SA n'avait qu'une connaissance limitée de l'ensemble du cas, au contraire de MFR (dossier TC, PV audience, p. 8). C'est à la lumière de cette circonstance que le principe de précaution doit être analysé. Ainsi, il apparaît que la conclusion de L. SA quant à la présence du CO2 sur le site doit être relativisée. En effet, la présence de CO2 peut également être imputée à l'existence de déchets pollués et non au seul fait de la maturation des déchets organiques de l'ancien étang compte tenu du principe de précaution qui prévaut dans une telle situation.
Néanmoins, la question de savoir si l'inscription au cadastre du site de l'ancien étang est justifiée sur cette seule base peut rester ouverte compte tenu de ce qui suit. Quand bien même l'investigation technique ne met en exergue que la présence de CO2, il n'en demeure pas moins qu'une pollution du site est très probable par d'autres substances, notamment des hydrocarbures aromatiques polycliniques (HAP) ou des métaux lourds, tel que cela ressort de l'investigation historique, respectivement des déclarations à l'audience d'instruction. Sur ce point, il sied de relever que l'investigation technique réalisée n'a porté que sur des analyses de gaz interstitiels permettant de détecter la présence de méthane, d'oxygène et d'hydrocarbure aliphatiques, aromatiques monocycliques et halogénés. Il est acquis qu'aucune des substances précitées n'est présente sur le site dont la décision querellée fait mention. Ces analyses, effectuées par le biais de la méthode directe (cf. sur cette notion Air interstitiel – Prélevement d'échantillons et analyse, OFEV, p. 20, 5.2), ont été faites dans le but prioritaire de protéger la santé des propriétaires des terrains adjacents. Toutefois, cela ne signifie pas que des déchets ont concrètement pu être déposés dans l'ancienne décharge de la rue de l'Etang. Selon les directives de l'OFEV, les décharges dans lesquelles sont entreposées des déchets ménagers, des déchets de chantiers (briques réfractaires) ou des poussières de filtres avec métaux lourds sont susceptibles de comporter des HAP ou des métaux lourds (directives OFEV, p. 51). L'investigation historique tend à confirmer plutôt la présence de métaux lourds, voire de HAP. Comme l'affirment l'intimé ainsi que MFR (déclarations J. et E. à l'audience du 11 mai 2016, p. 7 à 11), la non-présence de HAP ou de métaux lourds dans les analyses réalisées n'a pas pour conséquence que le sol ne soit pas pollué par de telles substances. En effet, les analyses effectuées ne portaient en l'occurrence pas sur de telles substances. Or, si on se réfère à l'investigation historique et aux déclarations lors de l'audience d'instruction, on ne peut qu'admettre le risque concret s'agissant de la présence de telles substances, à tout le moins à un très haut degré de probabilité.
Finalement, il y a lieu de souligner que la période de stockage des déchets dans l'ancienne décharge de la rue de l'Etang a débuté avant 1985, soit avant l'introduction de prescriptions environnementales contraignantes, en particulier la LPE et l'OSites. Il s'agit d'un site sur lequel une activité d'une certaine ampleur a été exercée, comprenant notamment plusieurs parcelles, et pendant une certaine durée. Le comblement de la décharge a été autorisé dès 1936 (PJ 17 recourants 2) et s'est achevé aux environs de 1955 (dossier TC, PV audience, p. 16 ss). Par ailleurs, le comblement de l'étang ne saurait être comparé à un remblayage de faible ampleur avec un nombre restreint de décombres comme pour la construction de villas. Au contraire, on doit bien plutôt admettre que le type de stockage de déchets dont a fait l'objet le site en cause est important du point de vue du volume, puisqu'il s'agissait de remblayer un étang. Surtout, il ressort des déclarations qu'aucune précaution particulière n'était prise s'agissant de l'entreposage des déchets par certaines personnes. Le site était ouvert et sans surveillance, sous réserve de celle qu'effectuait la famille D. sur son propre terrain. En outre, on ne saurait considérer que l'ancienne décharge constitue un cas mineur (cf. sur cette notion, directives OFEV, p. 10). Il a effectivement été établi que les remblais ne consistaient pas exclusivement en des matériaux d'excavation ou des déchets non pollués.
C'est également le lieu de souligner que le cadastre consiste en un outil dynamique qui peut par définition être actualisé en fonction de certaines informations qui apparaîtraient par la suite (cf. Romy, op. cit., p. 54 / Tschannen, op. cit., N 39 ad art. 32c LPE). Aussi est-il loisible aux parties recourantes de procéder à des investigations techniques approfondies permettant de déterminer si le site est réellement non pollué.
Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu d'admettre que les éléments de preuve, recueillis par l'intimé et son mandataire MFR sur une base historique et scientifique, font apparaitre la pollution de l'ancienne décharge de l'ancien étang comme très probable. Le degré de probabilité exigé par l'article 5 al. 3 OSites est ainsi atteint. La décision de l'intimé d'inscrire les parcelles n° X1 et X2 au cadastre des sites pollués ne prête pas le flanc à la critique. Le grief des parties recourantes sur ce point doit être rejeté.
3. Les parties recourantes reprochent également à l'intimé une violation de l'égalité de traitement dans la mesure où leur parcelle respective, soit les parcelles n° X1 et n° X2, ne sont pas traitées de la même façon que celles qui ont anciennement été la propriété de la famille D. Ils contestent ainsi le périmètre du site inscrit au cadastre tel que l'intimé l'a retenu dans sa décision.
3.1 Conformément aux articles 8 Cst. et 25 Cpa, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté par l'autorité. Cette dernière doit traiter de façon semblable toutes situations semblables et de façon différente les cas dont la diversité requiert des solutions juridiques différentes. Une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, Vol. I, 2012, p. 843s.) c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 137 I 58 consid. 4 ; ATF 136 I 297 consid. 6.1). Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 129 I 113 consid. 5.1).
3.2 Dans le cas particulier, les recourants 2 se prévalent du fait que « d'autres parcelles voisines et placées dans une situation similaire – les parcelles ayant appartenu à la famille D. (n° X1, X9, X7 à X8) – ont été exclues du site inscrit au cadastre » (cf. remarques finales des recourants 2, p.16). A titre liminaire, il convient de relever que la parcelle n° X1 n'a en l'occurrence pas été exclue du site inscrit puisqu'il s'agit de la parcelle litigieuse de la recourante 1. Au contraire, celle-ci est inscrite au cadastre et fait l'objet de la présente procédure suite à la jonction du 8 mars 2016. S'agissant des autres parcelles dont font état les recourants 2, il y a lieu de relever que celles-ci se trouvent dans une situation manifestement différente de celle de la parcelle n° X2. En effet, ces parcelles étaient la propriété jusqu'à fin 2000 de la famille D. et cette dernière les surveillait lors du remblaiement (dossier TC, PV audience, p. 16). Les déclarations de D. sont corroborées sur ce point par F. quand il affirme que sur le terrain D. il n'y avait pas de décharge (dossier TC, PV audience, p. 21). Dès lors, il apparaît que les parcelles n° X9 et X7 à X8 n'ont été remblayées que par des matériaux d'excavation, ce qui n'est pas le cas de la parcelle n° X2 des recourants 2 qui, elle, ne faisait l'objet d'aucune surveillance de la part des propriétaires de l'époque. Il est alors très probable, comme démontré ci-dessus, que le remblai de la parcelle n° X2 se compose de déchets pollués et non exclusivement de matériaux inertes d'excavation. Par voie de conséquence, les situations ne sont pas similaires et doivent ainsi être traitées différemment. Le grief des recourants 2 doit ainsi être rejeté.
3.3 Pour ce qui est de la recourante 1, elle argue que sa parcelle n° X1 a été la propriété de la famille D. et qu'elle a ainsi été surveillée de la même manière que les parcelles n° X9 et X7 à X8. Sur ce point, D. a déclaré que ses parents s'étaient occupés de l'ensemble de leur propriété de la même manière et qu'ils avaient vendu la parcelle n°X1 à la famille K. quand elle était presque remblayée. Selon lui, la parcelle K. a de meilleurs matériaux que les autres parcelles de l'étang sans exclure toutefois d'autres matériaux (dossier TC, PV audience p. 18). Néanmoins, il ressort du dossier que la parcelle n°X1 n'a été acquise par la famille D. que le 15 janvier 1957 (PJ 22 recourants 2) alors que les parcelles n° X9 et X7 à X10 ont été construites en 1953 (dossier TC, PV audience p. 18). Il en découle que ce n'est qu'à partir de 1957 que la parcelle n° X1 a été surveillée par la famille D., soit 4 ans après la construction de leur parcelle principale. Force est également de constater que la surveillance exercée par la famille D. sur la parcelle n° X1 a eu lieu mais à compter de 1957 seulement et ceci pendant uniquement 9 mois, comme l'affirme l'intimé, soit jusqu'à la vente de la parcelle à la famille K. La décharge était presque entièrement comblée. Il en découle que la parcelle n° X1 a été remblayée sans surveillance de la famille D. jusqu'en 1957 de sorte que certains déchets autres que du remblai de construction y ont très probablement été entreposés pendant ce laps de temps. La situation est différente des parcelles n° X9 et X7 à X8 et on ne saurait les traiter de la même manière. Le grief de la recourante 1 est dès lors mal fondé et la décision doit être confirmée sur ce point.
3 Au vu de ce qui précède, les recours doivent être rejetés et les décisions des 19 et 24 novembre 2015 de l'intimé doivent être confirmées.
4 Les frais de la procédure sont mis à la charge des parties recourantes qui succombent (art. 219 al. 1 Cpa), chacune devant supporter la moitié des frais compte tenu de leur intérêt à la procédure et du sort fait à leurs conclusions (art. 220 Cpa). Il n'est pas alloué de dépens aux parties recourantes (art. 227 al. 1 Cpa), ni à l'intimé (art. 230 al. 1 Cpa).
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
les recours ;
confirme
les décisions sur opposition du 19 et du 24 novembre 2016 de l'intimé ;
met
les frais judiciaires de la présente procédure, par CHF 3'600.-, à charge de la recourante 1 et des recourants 2, chacun pour moitié, à prélever sur leur avance respective ;
n'alloue pas
de dépens ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
• à la recourante 1, par son mandataire, Me Stéphane Boillat, avocat à 2610 Saint-Imier ;
• aux recourants 2, par leur mandataire, Me Stéphane Voisard, avocat à 1207 Genève ;
• à l’intimé, Office de l'environnement, Chemin du Bel'Oiseau 12, Case postale 69, 2882 Saint-Ursanne ;
• à l'Office fédéral de l'environnement, Case postale, 3003 Berne.
Porrentruy, le 17 octobre 2016
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente : Le greffier e.r. :
Sylviane Liniger Odiet Laurent Crevoisier
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.