ADM 2013 10 - refus par le SAMT d'accorder à une étrangère une autorisation de travail pour enseigner; décision notifiée uniquement au SEN; recours de l'étrangère, admis.

ADM 10 + 11 / 2013 + AJ 23 / 2013

Président : Pierre Broglin

Juges : Daniel Logos et Philippe Guélat

Greffière : Gladys Winkler Docourt

ARRET DU 6 AOÛT 2013

en la cause liée entre

X.,

• représentée par Me Stéphanie Schweizer, avocate à 2001 Neuchâtel,

recourante,

et

le Service des arts et métiers et du travail (SAMT), Rue du 24-Septembre 1, 2800 Delémont,

intimé,

se rapportant à une décision négative du Service des arts et métiers et du travail concernant une autorisation de travail.

______

CONSIDERANT

En fait :

A. X. (ci-après la recourante), née en 1982, d’origine étrangère (hors UE), a obtenu une bourse pour poursuivre son doctorat en biologie auprès de l’Université de Neuchâtel. Elle séjourne ainsi en Suisse depuis le mois de septembre 2009. Après le renouvellement de sa bourse pour une nouvelle durée de neuf mois, elle a manifestement occupé différents emplois, notamment dans le domaine de l’enseignement particulier.

B. L’intéressée a obtenu un contrat de durée déterminée, valable du 1er août 2012 au 31 juillet 2013, pour travailler comme enseignante au sein du collège B. à C. à un taux d’occupation de 60 % (dossier SAMT, 1.2.27). En parallèle, elle devait suivre une formation pédagogique au sein de la Haute Ecole pédagogique BEJUNE (ci-après la HEP ; dossier SAMT, 1.2.11). Son dossier a de ce fait été transmis le 3 juillet 2012 par le Service de l’enseignement (ci-après le SEN) au Service des arts et métiers et du travail (ci-après le SAMT) pour qu’elle obtienne l’autorisation d’exercer une activité lucrative (dossier SAMT, 1.1.2).

C. Le SAMT a rendu une décision négative le 5 octobre 2012 (dossier SAMT, 2.1.3), confirmée le 30 novembre 2012 après que le Département de la Formation, de la Culture et des Sports a formé opposition (dossier SAMT, 2.2.2 et 2.3.2). Aucune de ces décisions n’a été notifiée à la recourante.

Le SAMT retient en substance que selon son CV, l’intéressée a exercé différentes activités accessoires à de multiples reprises, sans être au bénéfice d’une autorisation de travail. Or elle s’est vu refuser une première autorisation pour emploi accessoire de la part du canton de Vaud, qui a également exigé l’arrêt immédiat de l’activité. L’intéressée a ainsi commis une infraction pénale à la loi fédérale sur les étrangers (ci-après LEtr ; RS 142.20). Cela étant, l’intéressée est venue en Suisse à des fins scientifiques. L’enseignement au niveau secondaire ne correspond pas à ces critères. De ce fait, elle ne peut bénéficier d’une autorisation de travailler que s’il est impossible de recruter une personne disponible sur le marché du travail, à savoir un travailleur indigène ou un travailleur ressortissant d’un pays signataire de l’ALCP. Toutes les démarches dans ce sens n’ont toutefois manifestement pas été entreprises par le SEN. En outre, X. a de toute évidence occupé différents emplois depuis 2010, tous sans autorisation. Elle n’est par ailleurs pas titulaire d’un diplôme d’une université suisse et l’activité d’enseignante ne revêt pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant. L’autorisation doit donc être refusée.

D. Par la suite, le SAMT a convoqué l’intéressée à une audition le 10 décembre 2012 (dossier SAMT, 3.1.2) et a procédé à diverses investigations sur son parcours. Il a finalement envoyé au Ministère public le 23 janvier 2013 un rapport de dénonciation à l’encontre de X. pour différentes infractions, en particulier en raison de l’exercice d’une activité lucrative sans autorisation (dossier SAMT, 4.2).

E. Le SAMT a facturé à l’intéressée un émolument de contrôle de CHF 960.- par décision du 24 janvier 2013. Sa mandataire a dès lors demandé le 7 février 2013 à consulter le dossier (dossier SAMT, 6.1.2). Elle a ainsi incidemment appris l’existence de la décision du 30 novembre 2012.

F. Elle a alors déposé un recours auprès de la Cour de céans contre cette décision le 18 février 2013, concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de travail, subsidiairement au renvoi de la cause au SAMT pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite des frais et dépens (ADM 10/2013). Elle a également demandé l’octroi d’un délai supplémentaire pour compléter son recours. En substance, la recourante souligne qu’elle aurait dû se voir appelée en cause par le SAMT, dans la mesure où sa situation juridique est particulièrement touchée par l’issue de la procédure relative à son autorisation de travail. En lui refusant la possibilité de participer à la procédure devant lui, le SAMT a violé son droit d’être entendue, de sorte que la décision entreprise doit être annulée.

En parallèle, elle a demandé à la Cour de céans le 18 février 2013 la restitution du délai de recours (ADM 11/2013).

G. Dans un premier temps, par pli du 1er mars 2013, le SAMT n’a pas souhaité prendre position sur la demande de restitution de délai.

H. L’intéressée a pu compléter son recours le 18 mars 2013 après avoir pu prendre connaissance des décisions du SAMT des 5 octobre et 30 novembre 2012. Elle a conclu à l’annulation de la décision sur opposition du 30 novembre 2012 et à l'octroi d'un préavis favorable à la délivrance d’une autorisation de travail en sa faveur, le cas échéant à ce qu’il soit ordonné au SAMT d’envoyer le dossier à l’ODM afin qu’il rende une décision finale, subsidiairement au renvoi de la cause au SAMT pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite des frais et dépens. Elle souligne en substance que la décision du SAMT fait totalement abstraction de sa formation au sein de la HEP-BEJUNE. Son engagement au sein du collège B. s’inscrit pourtant dans le cadre des stages obligatoires qui doivent être effectués par les futurs enseignants, la HEP permettant expressément de les réaliser en emploi. En l’état, elle n’a pas été condamnée pénalement pour avoir exercé une activité lucrative sans autorisation. Du reste, elle n’avait pas connaissance d’un problème dans l’octroi de son autorisation d’enseigner au sein du collège B., d’autant moins qu’elle était employée de la République et Canton du Jura. A cet égard, le motif principal de son séjour en Suisse n’est plus l’obtention du doctorat mais la formation pédagogique, l’enseignement constituant une spécialisation scientifique. Pour le surplus, il convient de souligner la pénurie d’enseignants secondaires scientifiques rencontrés par les cantons romands, y compris le Canton du Jura. On voit en outre mal qu’une publication effectuée dans l’Union européenne ait pu amener la postulation de candidats aussi qualifiés que la recourante. Au vu de l’ensemble de ces éléments, la recourante aurait dû se voir délivrer une autorisation de travail.

Elle a en outre requis le bénéfice de l’assistance judiciaire gratuite rétroactivement au 6 février 2013, date du premier entretien avec sa mandataire, arguant que la cause présentait un caractère d’urgence et qu’il convenait de procéder immédiatement à des actes tendant à sauvegarder ses intérêts, d’autant que de nombreuses procédures croisées sont en cours.

S’agissant de sa requête à fin de restitution du délai, elle l’a complétée le 11 mars 2013. Elle relève que sa situation juridique est péjorée par la décision attaquée. Par ailleurs, à la lecture des Directives de l’ODM, il est manifeste qu’elle a qualité pour recourir. En effet, si elle avait eu la possibilité de prendre part à la procédure en qualité de partie, elle aurait pu fournir les informations manquantes ainsi que les documents requis et clarifier ses intentions et volontés professionnelles futures. Elle aurait pu également renseigner précisément le SAMT sur le suivi d’une formation à la HEP et ses implications quant au droit à l’octroi d’une autorisation de travail. Il apparaît ainsi que c’est à tort que le SAMT ne lui a pas accordé la qualité de partie. Pour le surplus, elle a agi dès qu’elle a eu connaissance de l’existence de la décision en cause.

I. Par ordonnance du 14 mars 2013, le président de la Cour administrative a joint la procédure de demande de restitution de délai à la procédure de recours.

J. Le SAMT a conclu au rejet du recours et de la demande de restitution de délai le 16 avril 2013. Il expose pour l’essentiel que la procédure a été parfaitement respectée, puisque la décision a été notifiée au requérant, à savoir l’employeur. Celui-ci ne recourant pas, il n’existe plus de demande d’un employeur et pour ce premier motif déjà, l’autorisation ne saurait être accordée à la recourante. Celle-ci était par ailleurs parfaitement au courant de l’évolution de la demande déposée par son employeur, ainsi que cela ressort du dossier. Le cas échéant, il lui appartenait d’intervenir à temps auprès de son employeur pour obtenir la décision et recourir ou s’arranger avec lui pour qu’il recoure. Du reste, la recourante n’a plus d’intérêt actuel au recours. En effet, dans la mesure où l’activité s’est poursuivie jusqu’à fin mars 2013, le stage minimal exigé par la HEP-BEJUNE est réalisé. Pour le surplus, il sied de rappeler que la recourante a continué d’exercer son activité sans autorisation, qu’elle a fourni des informations erronées sur son CV et qu’elle n’a toujours pas obtenu son doctorat, changeant au contraire son orientation par rapport à l’autorisation initiale. En outre, l’enseignement ne constitue pas le domaine de spécialisation de la recourante. Celle-ci a également fondé avec son ami une société de commerce en ligne, sans aucun rapport avec une activité scientifique, ce qui constitue un changement du but de séjour. Dans ces circonstances, une nouvelle décision ne pourrait pas être différente de celle du 30 novembre 2012.

S’agissant de la requête à fin d’assistance judiciaire gratuite, le SAMT souligne qu’au vu des éléments au dossier, l’intéressée n’était pas indigente au moment du dépôt de la requête. Il est pour le surplus laissé le soin à la Cour administrative de se prononcer sur la condition des chances de succès.

K. Le président de la Cour administrative a ordonné le 8 mai 2013 l’édition du dossier de la procédure pénale dirigée contre la recourante.

L. Dans son mémoire de réplique du 29 mai 2013, la recourante rappelle qu’il est indéniable qu’une décision attribuant ou refusant à un étranger l’autorisation d’exercer une activité lucrative affecte sa situation juridique. A la suite de la décision attaquée, la recourante a dû cesser son stage, déménager et négocier avec la HEP la manière dont elle pourrait finalement obtenir son diplôme ; elle fait l’objet d’une procédure pénale. Il convient ainsi de lui reconnaître la qualité de partie. Les éléments au dossier montrent que la recourante s’est souciée de l’évolution de la demande d’autorisation, mais n’a pas été informée de son refus. Au contraire, son employeur lui a laissé penser pendant des mois qu’elle pouvait continuer à travailler et que l’autorisation lui serait délivrée. Sa bonne foi doit ainsi être protégée. Lors de l’audition du 10 décembre 2012, il n’a pas été question de l’autorisation relative à l’emploi au sein du collège B. et ce n’est que le 7 février 2013 qu’elle a été informée du refus définitif de l’autorisation sollicitée. Par ailleurs, si la recourante était en Suisse pour travailler à titre prépondérant, on voit mal qu’elle accepte de vivre avec un salaire aussi peu élevé compte tenu de son niveau de spécialisation. Pour le surplus, l’ordre de priorité a été respecté. Il était dans un premier temps envisagé d’engager un autre candidat, lequel a finalement été engagé ailleurs. Aucun candidat suisse n’étant à disposition, le SEN s’est tourné vers la recourante. Quoi qu’il en soit, l’ordre de priorité ne s’applique pas ici, puisqu’il est possible de déroger aux conditions d’admission. Concernant la société créée avec son ami, elle avait pour seul but d’aider ce dernier et elle n’a déployé aucune activité dans ce cadre. Depuis lors, elle a fait radier sa signature.

Elle est en outre manifestement indigente au vu de son salaire net, les impôts à la source étant à déduire du revenu.

M. Dans ses remarques du 14 juin 2013, le SAMT souligne que la recourante était parfaitement au courant qu’elle ne pouvait exercer une activité lucrative qu’après en avoir obtenu l’autorisation, et non pas qu’elle devait cesser une fois une décision négative rendue. Aucune preuve relative à la poursuite d’un doctorat ne figure au dossier et les éléments évoqués par la recourante, notamment la publication à venir de contributions dans différentes revues scientifiques, ne sont en rien attestés. Il sied finalement de relever que les déclarations de la recourante à la procureure sont pour une partie au moins totalement contraires à la vérité.

En droit :

1. La compétence de la Cour de céans découle de l’article 160 let. b Cpa.

2.

2.1 La décision sur opposition a été rendue le 30 novembre 2012. La recourante allègue en avoir appris incidemment l'existence après que le SAMT lui a facturé un émolument de contrôle par décision du 24 janvier 2013, ce qui l'a amenée à demander le 7 février 2013 à pouvoir consulter le dossier. Elle a alors demandé la restitution du délai de recours en date du 18 février 2013 et a déposé simultanément un recours.

Il convient dès lors de voir s'il peut être entré en matière sur le recours quand bien même il a été déposé plus de deux mois après le prononcé de la décision sur opposition.

2.2 L'autorité doit notifier sa décision par écrit aux parties (art. 87 al. 1 Cpa). Une notification irrégulière n'entraîne aucun préjudice pour celles-ci (art. 89 Cpa). Par ailleurs, selon l'article 48 al. 1 Cpa, le délai peut être restitué lorsque la partie ou son mandataire fait valoir qu'elle a été empêchée, sans faute de sa part, d'agir dans le délai fixé, ainsi pour cause de maladie, de service militaire ou en raison d'autres circonstances exceptionnelles. La demande motivée de restitution doit être présentée dans les 10 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé. Dans ce même délai, le requérant doit accomplir l'acte omis. Sur requête, un délai supplémentaire lui est accordé pour compléter sa demande, si des motifs suffisants le justifient (al. 2).

Les violations des exigences se rapportant à la notification peuvent être aisément corrigées. C'est pourquoi on admet que le vice n'a pas de sanction s'il peut être réparé sans préjudice pour les parties. Ainsi, un recours tardif sera néanmoins jugé recevable, si la décision n'était pas munie de l'indication du délai, lorsque la loi exige cette mention, ou si elle indiquait un délai trop long, ou enfin si elle n'a pas été notifiée au recourant. On peut également restituer le délai (Moor/Poltier, Droit administratif, Vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 354ss et les références citées).

2.3 Il convient de voir, en premier lieu, si la recourante devait se voir notifier la décision de l'intimé du 30 novembre 2012 en qualité de partie.

2.3.1 Ont notamment qualité de parties au sens du Cpa, selon l'article 10 Cpa, les personnes physiques ou morales dont la situation juridique est ou pourrait être atteinte par la décision à prendre (litt. a), ainsi que les autres personnes, organisations et autorités qui disposent d'un moyen de droit contre la décision (litt. b).

Selon la doctrine, est partie toute personne, physique ou morale, dont la situation juridique pourrait être atteinte par la décision à prendre. La qualité de partie dépend donc de la titularité de droits ou d’obligations que la décision en cause est de nature à affecter. S’y ajoutent toutes celles dont les intérêts lésés par la décision sont juridiquement protégés (Moor/Poltier, op. cit., p. 283). L’autorité est tenue d’inviter la personne en cause à participer. Si elle ne le fait pas, elle viole le droit d’être entendu et commet un déni de justice. De son côté, l’administré qui sait qu’il a qualité de partie ne peut, sans violer le principe de la bonne foi, attendre que la décision soit prise pour ne se manifester qu’à ce moment-là par le dépôt d’un recours (Moor/Poltier, op. cit., p. 287). L’administré doit en effet faire valoir ses moyens le plus tôt possible et ne pas attendre l’instance de recours. Il faut cependant qu’il ait pu le faire, en particulier qu’il n’ait pas été empêché sans sa faute. Cela implique en particulier qu’il était en mesure de connaître l’existence de la procédure et ses enjeux. Cela étant, liée au principe de la bonne foi, l’exigence d’une participation devant l’instance précédente doit s’appliquer de manière nuancée. Ainsi, il a été jugé qu’un assuré qui n’avait pas recouru devant l’instance cantonale parce que l’assureur l’avait fait à sa place pouvait par la suite recourir au Tribunal fédéral (Moor/Poltier, op. cit., p. 752ss ; cf. également RJJ 1992 p. 349 consid. 2).

2.3.2 En droit cantonal, à teneur de l’article 11 al. 2 Cpa, l’appel en cause est obligatoire à l'égard d'un tiers connu de l'autorité et dont la situation juridique sera certainement affectée par l'issue de la procédure. L’appel en cause a pour but de rendre la décision opposable à des tiers, tout en sauvegardant leur droit d’être entendus (RJJ 2003 p. 64 consid. 2.1).

2.3.3 En l’espèce, il était manifeste que la situation juridique de la recourante serait affectée par l’issue de la procédure, ce que les événements ont démontré par la suite. En effet, elle a été suspendue de ses fonctions d’enseignante et un renouvellement de son contrat de travail paraît plus que compromis dans ces circonstances. A cet égard, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un employé potentiel est directement concerné par la décision de l’office cantonal du travail qui refuse l’autorisation de travail et il peut recourir contre cette décision (TF 2D_50/2012 du 1er avril 2013 consid. 3.2 ; cf. également consid. 3 ci-dessous). Dès lors et sur la seule base de l'article 10 litt. b Cpa dont la teneur a été rappelée plus haut, il convenait d’inviter la recourante, qui devait manifestement se voir reconnaître la qualité de partie, à participer à la procédure en cette qualité et elle devait se voir notifier la décision du 30 novembre 2012 rendue par le SAMT.

2.4 On peut se demander si la recourante ne devait pas intervenir plus tôt auprès du SAMT. Il faut toutefois rappeler que le contrat de travail de la recourante ne fait état d’aucune réserve en lien avec l’autorisation de travail à obtenir (dossier SAMT, 1.2.27). C’est en outre le SEN qui s’est chargé de l’ensemble des démarches auprès du SAMT (dossier SAMT, 1.1.2). Il n’apparaît pas que la recourante aurait été plus au courant des détails concrets de l’avancée de la procédure. Toutefois, un courriel du chef du SEN du 16 octobre 2012 adressé à la recourante, soit avant le prononcé de la décision sur opposition, précise que le SEN a quelques difficultés à obtenir l’autorisation de travail et qu’une rencontre est souhaitée pour consolider le dossier (annexe 5 recourante). La recourante a été convoquée à une audition par le SAMT le 10 décembre 2012. La convocation du 29 novembre 2012 fait état d’une « demande d’autorisation pour activité lucrative déposée par [son] employeur » (dossier SAMT, 3.1.2). Il ne ressort pas du procès-verbal d’audition que la recourante aurait été nantie du fait que l’autorisation avait été refusée (dossier SAMT, 3.1.3-3.1.8). Il sied également de souligner que l’intéressée a pu continuer à travailler comme enseignante au sein du collège B. jusqu’en mars 2013 (dossier MP, audition du 8 mai 2013). Ce n’est par ailleurs manifestement qu’à réception de la décision du 24 janvier 2013 lui facturant un émolument de contrôle, qu’elle a consulté un mandataire professionnel. En outre, on ne saurait inférer du fait qu’une première autorisation de travail lui avait été refusée par le canton de Vaud que la recourante était parfaitement au courant des tenants et aboutissants de la procédure d’autorisation de travail, d’autant moins que le Service de la population du canton de Vaud l’avait personnellement informée du rejet de la demande de prise d’emploi (annexe 40 recourante). L’intéressée est d’origine étrangère et ne séjourne en Suisse que depuis quelques années. Elle pouvait de bonne foi penser que le SEN, un organe de l’administration cantonale, ferait le nécessaire auprès du SAMT, un autre organe de l’administration cantonale, pour régulariser la situation et, le cas échéant, la tiendrait au courant des résultats des démarches. Ce n'est ainsi qu'à réception de la lettre du 7 février 2013 du SAMT (annexe 6 recourante) l'informant de son second refus de lui délivrer une autorisation de travail qu'elle pouvait penser que son autorisation de travail avait été définitivement refusée.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, on ne saurait reprocher à la recourante d’avoir tardé à agir. Au contraire, elle a interjeté un recours auprès de la Cour de céans ainsi qu’une demande de restitution du délai dans les dix jours après qu’elle a eu connaissance de la décision sur opposition (cf. art. 48 al. 1 Cpa), soit à réception de la lettre du SAMT du 7 février l'informant du second refus de lui délivrer une autorisation de travail.

La demande de restitution de délai doit ainsi être admise, de sorte que le recours n'est pas tardif.

3. Le SAMT conteste que la recourante dispose encore d’un intérêt à recourir, son employeur ayant renoncé à recourir.

3.1 L’article 120 let. a Cpa précise qu’a qualité pour recourir quiconque est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret ; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 137 II 40 consid. 2.3 et les arrêts cités ; RJJ 2011 p. 70 consid. 2).

3.2 L’article 18 LEtr précise qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays, que son employeur a déposé une demande et que les conditions fixées aux articles 20 à 25 sont remplies. Or, conformément à l’article 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. L’alinéa 3 de cette disposition prévoit toutefois qu’en dérogation à l’alinéa 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant.

3.3 Dans le cas particulier, on ne saurait déduire du fait que le SEN n’a pas recouru devant la Cour de céans contre la décision sur opposition du SAMT qu’il a définitivement renoncé à engager la recourante. Au contraire, il a poursuivi les relations contractuelles comme convenu jusqu’à fin juillet 2013 et la recourante a continué à enseigner jusqu’au mois de mars, alors que la décision sur opposition a été rendue le 30 novembre 2012. Il est de ce point de vue notoire que les cantons romands, dont le Jura, connaissent une situation de pénurie au niveau des enseignants, en particulier dans les branches scientifiques au niveau secondaire, domaine dans lequel la recourante enseigne (cf. dossier SAMT, 1.1.4 ; Pénurie d'enseignants, Situation tendue en Suisse romande à l'approche de la rentrée, in Le Quotidien jurassien du 5 août 2013 ; Caisse de pensions et fatigue du métier expliquent les nombreux départs, in Le Quotidien jurassien du 8 juillet 2013 ; La crise sauve l’école, in L’Hebdo du 22 août 2012). Il n’est ainsi pas exclu que le SEN engage à nouveau la recourante si elle peut bénéficier d’une autorisation de travail. A cet égard, en l’état de la procédure, il n’est pas nécessaire d’examiner si toutes les recherches concernant l’ordre de priorité ont été effectuées ou, si tel n’est pas le cas, si on peut considérer que l’enseignement revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’article 21 al. 3 LEtr comme le prétend la recourante. Il faut également souligner que celle-ci se prévaut de l’article 30 al. 1 let. g LEtr, relatif aux dérogations aux conditions d’admission, et ses dispositions d’application dans l’OASA, à savoir les articles 39 (formation avec stage obligatoire) et 40 (activité lucrative pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école spécialisée).

La recourante dispose ainsi encore d’un intérêt à recourir, de sorte que son recours, qui pour le surplus respecte les exigences de forme légales, est recevable.

4. A titre préalable, il appartient à l'autorité de recours d'examiner la régularité formelle de la décision attaquée (art. 84 Cpa).

4.1 Le droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; 133 I 270 consid. 3.1). Ce droit ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque toutes les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 132 V 387 consid. 5.1). La violation du droit d’être entendu - pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - peut être réparée en procédure de recours si l’autorité de recours dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure sur les points litigieux (TF 8C_449/2011 du 6 juin 2012 consid. 2.4.1 et les références ; Broglin, Manuel de procédure administrative, 2009, n. 230).

4.2 En vertu de l’article 96 al. 1 LEtr, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration. Le SAMT dispose ainsi d’un pouvoir d’appréciation large, tandis que la Cour de céans ne peut pas examiner l’opportunité de la décision attaquée (art. 122 let. c Cpa a contrario).

4.3 Dans le cas particulier, la recourante devait se voir offrir la possibilité de participer à la procédure devant l’intimé en qualité de partie, ainsi que cela a été retenu plus haut. Elle aurait ainsi été en mesure d’alléguer des faits et d’offrir des moyens de preuve, en complément à ceux invoqués par le SEN. Son argumentation juridique aurait également dû être examinée par le SAMT. En d’autres termes, elle aurait pu défendre sa position. Ses droits de partie n’ont ainsi pas été respectés par l’intimé, qui a violé son droit d’être entendue.

Au vu du pouvoir d’examen limité dont dispose la Cour administrative, le vice découlant de la violation du droit d’être entendu ne peut être réparé en procédure de recours.

Dans ces circonstances, le recours doit être admis et la décision sur opposition du 30 novembre 2012 annulée. La cause est renvoyée au SAMT pour qu’il invite la recourante à participer à la procédure et lui permette d’exercer son droit d’être entendue, avant de rendre une nouvelle décision.

5. Au vu du sort du recours, les frais de la procédure doivent être laissés à l'Etat (art. 219 Cpa). La recourante qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, à payer par l'Etat (art. 227 Cpa). En l’absence de note d’honoraires de Me Schweizer, il convient de taxer les dépens par appréciation, sur le vu du dossier, conformément à l’article 5 de l’ordonnance fixant le tarif des honoraires d’avocat (RSJU 188.61).

La requête à fin d’assistance judiciaire gratuite devient ainsi sans objet.

PAR CES MOTIFS

LA COUR ADMINISTRATIVE

admet

la demande de restitution de délai et le recours ; partant,

annule

la décision sur opposition du 30 novembre 2012 ;

renvoie

la cause à l’intimé pour procéder dans le sens des considérants ;

laisse

les frais de la présente procédure à l’Etat ;

ordonne

la restitution de ses avances de frais à la recourante, par CHF 1'000.- ;

alloue

à la recourante une indemnité de dépens de CHF 3’000.-, y compris débours et TVA, à verser par l’intimé ;

constate

que la requête à fin d’assistance judiciaire gratuite est devenue sans objet ;

informe

les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;

ordonne

la notification du présent arrêt :

• à la recourante, par sa mandataire, Me Stéphanie Schweizer, avocate à Neuchâtel ;

• à l’intimé, le SAMT, Rue du 24-Septembre 1, 2800 Delémont ;

• à l’Office fédéral des migrations, Quellenweg 6, 3003 Berne-Wabern ;

et en copie pour information au Service de la population, Rue du 24-Septembre 1, 2800 Delémont, au Service de l'enseignement, Rue du 24-Septembre 2, 2800 Delémont et au Ministère public, avec le dossier de la procédure pénale en retour.

Porrentruy, le 6 août 2013

AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE

Le président : La greffière :

Pierre Broglin Gladys Winkler Docourt

Communication concernant les moyens de recours :

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.