22 Raumordnungund Umweltschutz10
Pianificazione e
protezione dell´ambiente
Baubewilligungsverfahren. AZ-Transport.
- Eine gemeindliche Praxis, wonach dann, wenn eine bau- liche Änderung/Erweiterung zu einem zusätzlichen Be- darf an BGF führt, der Nachweis zu erbringen ist, dass die AZ über das Ganze (bestehende Altbaute und Erwei- terung) eingehalten ist, ist zulässig.
Procedura di licenza edilizia. Trasferimento dell’IS.
- Una prassi comunale stando alla quale – qualora una modifica o un ampliamento edile comporti la creazione di ulteriore SUL – occorra comprovare che l’IS sia ri- spettato nel suo insieme (costruzione esistente e am- pliamento) è legittima.
Erwägungen:
2.a) Fest steht, dass die auf der in der Hotelzone (AZ 0,9) gelegenen Parzelle Nr. 61 realisierten Bauten inkl. der Gegenstand des streitigen Baubewilligungsverfahrens bildenden Zweckände- rung insgesamt 5591,61 m2 BGF benötigen. Aus den Akten ergibt sich auch ohne weiteres, dass sich die anrechenbare Grundstücks- fläche der Parzelle Nr. 61 auf 4907 m2 beläuft, was bei einer AZ von 0,9 einer BGF von 4416,3 m2 entspricht. Mithin muss die Rekur- rentin mittels AZ-Transportes noch 1175,31 m2 BGF nachweisen. Unbestritten ist, dass ein AZ-Transport ab der benachbarten Par- zelle Nr. 50 im Umfang von 128,7 m2 BGF anerkannt werden kann, so dass insgesamt noch 1046,61 m2 BGF nachzuweisen sind. Zwi- schen den Parteien ist strittig, ob im Rahmen der baulichen Erwei- terungen, welche unbestrittenermassen einen (im Vergleich zum bestehenden, rechtmässig genutzten Zustand) zusätzlichen Bedarf an AZ mit sich bringen, der im Rahmen der Baubewilligung vom
1. Dezember 1998 fälschlicherweise von der Gemeinde akzep- tierte Ausnützungstransport von 540 m2 BGF (bzw. auf Wunsch der Bauherrschaft 600 m2 BGF) ab der nicht benachbarten Parzelle Nr. 95 (via Parzellen Nr. 792 und 46) auch im vorliegenden Verfahren wieder akzeptiert werden muss oder nicht. Die Gemeinde stellt sich unter Anrufung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
auf den Standpunkt, dass der damalige AZ-Transport im vorlie- genden Verfahren nicht akzeptiert werden müsse. Die Rekurrentin geht davon aus, dass lediglich die zusätzlich erforderliche BGF (506 m2 BGF ab Parzelle Nr. 65) beschafft werden müsse. Zur Stüt- zung ihrer Auffassung macht die Rekurrentin im Wesentlichen ei- nen unzulässigen Widerruf der damaligen Verfügung bzw. Verein- barung betreffend AZ-Transport sowie Überlegungen der Rechts- sicherheit sowie Treu und Glauben geltend. Ihr kann nicht gefolgt werden.
b) Die Gemeinde verfolgt die Praxis, dass wenn eine bau- liche Änderung/Erweiterung zu einem zusätzlichen Bedarf an BGF führt, der Baugesuchsteller dann den Nachweis zu erbringen hat, dass die Anforderungen betreffend AZ über das Ganze – bestehen- de alte Baute sowie die Erweiterung – eingehalten werden müsse. Diese Praxis wurde im Ergebnis bereits mit Urteil R 02 133 ge- schützt. Jenem Entscheid liegt eine Baubewilligung zugrunde, welche auf einer fehlerhaften AZ-Berechnung basierte. Bei einer späteren AZ-Erweiterung stellte sich der Bauherr auf den Stand- punkt, dass er nur noch die für die Erweiterung erforderliche AZ beschaffen müsse. Im erwähnten Urteil hat das Verwaltungsge- richt diese Auffassung verneint. Es führte u.a. aus:
«Eine Baubewilligung ist als Polizeierlaubnis zu qualifizie- ren. Als solche beinhaltet sie letztlich nichts anderes, als die ver- bindliche behördliche Feststellung, dass dem konkreten Bauvorha- ben aus Sicht des öffentlichen Bau- und Planungsrechtes keine polizeilichen Hindernisse entgegenstehen. Nach bestätigter Recht- sprechung begründet sie aber keine neuen Rechte (vgl. Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergän- zungsband, Nr. 132, S. 423 mit weiteren Hinweisen). Aus der da- mals basierend auf einer falschen AZ-Berechnung erteilten Baube- willigung kann der Rekurrent daher bereits aus dieser Sicht keine verbindlichen Wirkungen für zukünftige Bauvorhaben auf seiner Parzelle Nr. 129 ableiten. Der damaligen (falschen) AZ-Berechnung könnte im Hinblick auf zukünftige Bauvorhaben höchstens die Be- deutung eines Vorentscheids beigemessen werden. Vorentscheide verschaffen aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilli- gung (so ausdrücklich Art. 85 BG), weshalb dem Rekurrenten auch unter diesem Lichte betrachtet, nicht geholfen werden kann.»
Vorliegend hat die Baubehörde mit Baubewilligung vom
1. Januar 1997 einen AZ-Transport von 540 m2 BGF bzw. 600 m2 BGF ab den Parzellen Nr. 95 bzw. 792 bzw. 46 und 50 akzeptiert, woraus sich für das damalige Bauvorhaben eine AZ von rund 0.85
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bzw. 0,84 ergab. Der damit verbundenen Feststellung, dass noch AZ vorhanden sei, kann im Lichte des oben zitierten, höchstens die Bedeutung eines Vorentscheides beigemessen werden, welcher aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung ver- schafft (Art. 85 BG). Ob die im konkreten Fall erforderliche BGF, wie in dem VGU R 02 133 zugrunde liegenden Fall, in einem früheren Baubewilligungsverfahren fehlerhaft berechnet oder ob sie damals
- wie vorliegend – fehlerhaft ermittelt und angerechnet worden ist, ist rechtlich nicht entscheidend. In beiden Fällen beruht die jewei- lige rechtskräftige Baubewilligung auf einem Fehler der Bau- behörde, wobei aber Bestand und Nutzung der alten Baute nicht in Frage gestellt werden. Wenn hingegen eine AZ-pflichtige Erweite- rung/Änderung vorgesehen ist, ist es im Lichte der zitierten ver- waltungsgerichtlichen Rechtsprechung zulässig und im Lichte des Legalitätsprinzips betrachtet geradezu geboten, vom Bauge- suchsteller den Nachweis der erforderlichen AZ für das Ganze, also sowohl für die alte Baute als auch die Erweiterung, einzuverlangen.
1. Am Umstand, dass der damals akzeptierte kaskadenar- tig ab Parzelle Nr. 95 vorgenommene AZ-Transfer im konkreten Fall in Frage gestellt werden darf, vermag auch die von der Rekur- rentin ins Feld geführte «Vereinbarung über die Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung» vom 29. Septem- ber 1997 nichts zu ändern. Entgegen der rekurrentischen Auffas- sung beinhaltet diese nämlich keine behördliche Zusicherung über das Vorhandensein einer Nutzungsreserve für die Zukunft. Viel- mehr dient sie lediglich der Sicherung und Publikmachung der auf den Parzellen lastenden öffentlich-rechtlichen Eigentumsbe- schränkungen. Weitergehende verbindliche gemeindliche Zusi- cherungen, welchen mit Blick auf künftige Bauvorhaben eine Be- deutung zukommen würde, lassen sich dieser Vereinbarung keine entnehmen. Die öffentlich-rechtliche Bedeutung dieser Vereinba- rung liegt damit einzig in der Erfüllung des in Art. 39 Abs. 2 BG («… sofern sie mit einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch anzumerken ist.») statuierten formellen Erfordernisses für die Anrechnung und Absicherung ei- nes erforderlichen AZ-Transportes ab einer Drittparzelle.
2. Durfte die Gemeinde den Nachweis der noch erforderli- chen AZ verlangen, bleibt zu prüfen, ob sie von der Anrechnung der umstrittenen AZ-Flächen ab der Parzelle Nr. 95 absehen durfte. Die Gemeinde hat die umstrittenen 600 m2 BGF nicht mehr ange- rechnet, weil sie im Widerspruch zu Art. 39 Abs. 2 BG stünden. Ihr kann gefolgt werden. Nach dieser Bestimmung können Grund-
stücke, die in der gleichen Bauzone liegen, unmittelbar an die Bau- parzelle grenzen oder lediglich durch Strassen und Bäche von ihr getrennt sind, für die Berechnung der Ausnützungsziffer miteinbe- zogen werden, sofern sie mit einer öffentlich-rechtlichen Eigen- tumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch anzumerken ist. Unbestritten ist, dass die Spenderparzelle Nr. 95 zwar in der gleichen Bauzone liegt. Ebenso steht aber fest, dass die Parzelle nicht angrenzend im Sinne der zitierten Bestimmung ist. Entspre- chend der zu vergleichbaren Bestimmungen ergangenen Recht- sprechung hätte diese Parzelle bereits 1997/1998 nicht als «Spen- der» herangezogen werden dürfen. Dies selbst dann nicht, wenn wie vorliegend Verträge mit dazwischen liegenden Eigentümern vorliegen, weil dies auf eine unzulässige Umgehung des gesetz- geberischen Willens (nur benachbarte Grundstücke, deren Aus- nützung noch nicht konsumiert ist) hinauslaufen. Dass auch Gründe der Rechtssicherheit und der Praktikabilität gegen einen kaskadenartigen AZ-Transfer über mehrere Parzellen sprechen, sei nur nebenbei erwähnt.
R 03 57Urteil vom 30. Juni 2004
Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Be- schwerde noch hängig.