POUVOIR JUDICIAIRE
C/20395/2021 ACJC/1191/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du Mardi 30 AOUT 2022
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, Royaume-Uni, recourant contre un jugement rendu par la 5ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 30 mars 2022 et intimé, comparant par Mes Grégoire TRIBOLET et Giulia MARCHETTINI, avocats, Schellenberg Wittmer SA, rue des Alpes 15bis, case postale 2088, 1211 Genève 11, en l'Étude duquels il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise rue ______ Genève, intimée et recourante, comparant par Mes Guillaume BRAIDI et Isaac SOLOMON, avocats, Poncet Turrettini, rue de Hesse 8, case postale, 1211 Genève 4, en l'Étude duquels elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/4065/2022 du 30 mars 2022, reçu le 1er avril 2022 par B______ SA et le 4 avril 2022 par A______, le Tribunal de première instance (ci-après: le Tribunal), statuant par voie de procédure sommaire, a rejeté l'avis de surendettement formé le 25 novembre 2021 par C______ concernant B______ SA (ch. 1 du dispositif) ainsi que la requête de sursis concordataire déposée par A______ le 22 octobre 2021 pour B______ SA (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 1'200 fr., les a compensés avec l'avance de frais fournie par A______, mis à la charge de ce dernier à hauteur de 1'000 fr. ainsi que de B______ SA à hauteur de 200 fr., condamné celle-ci à verser 200 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
B. a.a. Par acte expédié le 14 avril 2022 au greffe de la Cour de justice, A______ forme recours contre ce jugement, sollicitant l'annulation des chiffres 2 à 5 de son dispositif, avec suite de frais et dépens.
Il conclut principalement à ce que la Cour octroie un sursis concordataire provisoire de deux mois à B______ SA en vertu de l'art. 293a LP, réserve une éventuelle prolongation de ce sursis, dise que celui-ci déploie les effets prévus par l'art. 297 LP, nomme D______, avocat, en qualité de commissaire provisoire de B______ SA ou, à défaut, toute autre personne capable d'assumer cette fonction, publie le sursis provisoire en application des art. 293c al. 1 et 296 LP, dise que les pouvoirs de gestion et d'administration de C______ en tant que membre unique et président du conseil d'administration de B______ SA sont révoqués avec effet immédiat, attribue au commissaire au sursis provisoire, en plus des tâches qui lui incombent de par la loi, les pouvoirs de gestion et d'administration incombant normalement au conseil d'administration de B______ SA, et ce pendant toute la durée du sursis concordataire provisoire, ordonne la publication et l'inscription au Registre du commerce de la révocation des pouvoirs de gestion et d'administration de C______ et des pouvoirs du commissaire au sursis provisoire, instruise le commissaire provisoire de déterminer en priorité si des avoirs appartenant à B______ SA, que cette dernière avait le droit d'utiliser ou dont elle pouvait disposer de toute autre manière, ou des activités commerciales de la société, ont été transférés à la société E______ SA, à toute personne proche de cette dernière ou à tout autre tiers, au détriment potentiel des intérêts des créanciers de B______ SA, prenne toutes les mesures conservatoires et judiciaires appropriées à cet égard, charge le commissaire au sursis provisoire de clarifier la situation financière de B______ SA, de faire dresser des états financiers au 31 décembre 2020 et des états financiers intermédiaires aux valeurs de continuation et de liquidation, fixe l'avance de frais à charge de B______ SA qui couvrira les impenses du commissaire provisoire et condamne celle-ci à tous les frais de la procédure, y compris les honoraires du commissaire provisoire.
Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il produit une pièce nouvelle, soit un procès-verbal d'audition du 13 janvier 2022 dans la cause C/1______/2021.
a.b. Dans sa réponse du 16 mai 2022, B______ SA conclut au rejet du recours formé par A______, avec suite de frais et dépens.
a.c. A______ n'a pas répliqué.
b.a. Par acte expédié le 11 avril 2022, B______ SA forme également recours contre le jugement, sollicitant l'annulation des chiffres 1, 3, 4 et 5 de son dispositif.
Elle conclut à ce que la Cour admette l'avis de surendettement formé le 25 novembre 2021 par C______ la concernant et prononce sa faillite, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances.
b.b. Par réponse du 16 mai 2022, A______ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
b.c. Les parties ont répliqué et dupliqué les 30 mai et 14 juin 2022, persistant dans leurs conclusions respectives.
b.d. B______ SA s'est encore déterminée le 27 juin 2022.
c. Par avis distincts du 19 juillet 2022, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure:
a. Le ______ 2019, C______ et A______ ont fondé à Genève la société B______ SA qui a pour but social "le développement de logiciels et le rachat de créances de sociétés tierces".
Lors de sa constitution, C______ et A______ étaient seuls actionnaires de la société, à raison de 50% chacun, et administrateurs de la société, avec signature individuelle.
Le capital social de B______ SA s'élève à 100'000 fr. composé de 10'000'000 actions à 0 fr. 01, nominatives liées selon les statuts.
b. Selon les statuts de la société, la durée de fonction des administrateurs est d'un an et elle prend fin lors de l'assemblée générale ordinaire qui suit l'expiration de leur mandat (art. 20).
c. Depuis la création de la société, A______ a octroyé plusieurs prêts à B______ SA dont les montants sont contestés par cette dernière.
d. A______ a démissionné de son poste d'administrateur de la société : il indique avoir communiqué cette information à C______ le 14 juin 2021, ce qui est contesté par B______ SA; sa radiation a été inscrite au Registre du commerce le ______ 2021.
e. Par courrier du 21 septembre 2021, B______ SA a annoncé à A______ que ses dettes seraient supérieures à ses actifs et qu'elle allait devoir informer le juge de sa situation de surendettement. Elle lui demandait dès lors s'il lui était envisageable de postposer ses créances pour sauver la société de la faillite.
f. Par courrier du 30 septembre 2021, A______ a informé la société qu'il était ouvert au dialogue relatif à une nouvelle injection de fonds et/ou une postposition de ses créances pour autant que ses intérêts soient pris en considération. Il a en outre demandé à B______ SA la convocation immédiate d'une assemblée générale extraordinaire "dans le but de clarifier la situation financière de la société", sans succès.
g. Par courrier du 15 octobre 2021, B______ SA a annoncé à A______ être en train de dresser un bilan intermédiaire et envisager le dépôt d'un avis au juge.
h. Le ______ 2021, C______ a fondé à Genève la société E______ SA qui a pour but social de "développer une activité dans le secteur des technologies financières par le développement, la mise en œuvre et la promotion faisant usage de technologies basées sur internet, notamment (sans limitation) des technologies de la chaîne de blocs, la fourniture d'un accès pour les utilisateurs à un portefeuille de devise[s] et à une carte de débit, et la fourniture et la facilitation de l'accès pour les utilisateurs à la technologie basée sur internet, y compris la chaîne de blocs".
Lors de sa constitution, C______ était seul actionnaire et seul administrateur de E______ SA.
i. Dans une vidéo intitulée "E______ regarding company pivot/C______ explains change from B______ to E______" (soit en traduction libre: séance questions-réponses au sujet du pivotement de la société/C______ explique le changement de B______ à E______) postée sur Youtube le ______ 2021, C______ avait déjà annoncé la création de cette société et indiqué que celle-ci continuerait exactement la vision de B______ SA, mais que cela serait "mieux encore".
j. Selon A______, E______ SA utilise sans droit les logiciels développés par B______ SA. A cet égard, les éléments suivants ressortent de la procédure:
selon les comptes-rendus de sessions de questions-réponses tenues les 23 juillet et 6 août 2021 avec la communauté de B______ SA, la société développait une application pour les particuliers, qui devait être lancée en septembre, ainsi qu'une application web, qui devait l'être avant cela, en lien avec la finance centralisée et décentralisée;
lors d'une séance de questions-réponses tenue le 24 septembre 2021 pour la société "E______", les progrès réalisés dans le développement de la "web app" ont été présentés;
dans une vidéo intitulée "E______ / Company registration, beta web app " postée le 8 octobre 2021 sur Youtube au nom de E SA, les progrès effectués sur la "beta web app" ont été discutés;
par courrier du 15 octobre 2021, B______ SA a notamment indiqué à A______ que le logiciel de la société était principalement "open source" et qu'il n'y avait aucune restriction sur l'utilisation d'une telle technologie;
par attestation du 3 décembre 2021, F______ et G______, lesquels ont tous deux travaillé comme architectes informaticiens pour B______ SA avant de rejoindre E______ SA, ont indiqué qu'aucune technologie n'avait été déplacée de B______ SA à E______ SA.
k. A une date indéterminée, H______ – ancienne employée de B______ SA travaillant désormais pour E______ SA en qualité de community manager et s'occupant du développement et de la gestion de la présence de E______ SA sur les réseaux sociaux ainsi que sur les groupes dans lesquels se trouvent les membres de la communauté de cette dernière – a publié le message suivant sur le groupe Telegram de B______ SA: "so all work did before is transferred in new company so it's no longer B______, by name, but fundamentals never changed" (soit en traduction libre: donc tout le travail effectué auparavant est transféré dans la nouvelle société qui n'est plus B______, par le nom, mais les fondamentaux n'ont jamais changé).
l. Deux rapports d'audit datés du 26 août 2021 ont été rendus presque à l'identique pour B______ SA et E______ SA. Le rapport de cette dernière contient notamment des références à B______ SA au niveau des dossiers audités.
m. Par courrier du 6 septembre 2021, C______ a écrit à I______, un consultant travaillant pour B______ SA, pour qu'il poursuive son activité pour E______ SA. Il lui indiquait notamment que "E______ will continue the work that you did with B______, to bridge the worlds of traditional finance and crypto [ ]. There will be some external changes, but your role, work and remuneration remain unchanged" (soit en traduction libre: E______ poursuivra le travail que vous avez fait avec B______, pour rapprocher les mondes de la finance traditionnelle et de la crypto [ ]. Il y aura quelques changements externes, mais votre rôle, votre travail et votre rémunération resteront inchangés).
n. Le 8 septembre 2021, dans un groupe de discussions entre employés de B______ SA, C______ a demandé: "Please change everything from B______ to: E______ SA [ ]. All references in the report should be to E______ and not B______" (soit en traduction libre: Veuillez tout changer de B______ à E______ SA [ ] Toutes les références dans le rapport doivent être faites à E______ et non à B______).
o. Selon une archive web de B______ SA, cette dernière développait un projet de jeton "J______".
A______ allègue que E______ SA aurait promu ce même projet de jeton "J______" sur son site internet, dont il a produit un extrait, lequel ne contient aucune référence à "J______".
p. Dans une conversation avec une personne non identifiée, H______ a indiqué : "I've been asked to delete anything that would claim that E______ and B______ are the same entity, and i chose to erase everything" (soit en traduction libre: On m'a demandé de supprimer tout ce qui permet d'indiquer que E______ et B______ sont la même société, et j'ai décidé de tout supprimer).
D. a. Le 22 octobre 2021, A______ a déposé une requête de sursis concordataire provisoire (procédure C/20395/2021), concluant notamment, s'agissant des points encore litigieux devant la Cour, à ce que le Tribunal octroie un sursis concordataire provisoire de deux mois à B______ SA en vertu de l'art. 293a LP, réserve une éventuelle prolongation de ce sursis, dise que celui-ci déploie les effets prévus par l'art. 297 LP, nomme D______, avocat, en qualité de commissaire provisoire de B______ SA ou, à défaut, toute autre personne capable d'assumer cette fonction, publie le sursis provisoire en application des art. 293c al. 1 et 296 LP, dise que les pouvoirs de gestion et d'administration de C______ en tant que membre unique et président du conseil d'administration de B______ SA sont révoqués avec effet immédiat, attribue au commissaire au sursis provisoire, en plus des tâches qui lui incombent de par la loi, les pouvoirs de gestion et d'administration incombant normalement au conseil d'administration de B______ SA, et ce pendant toute la durée du sursis concordataire provisoire, ordonne la publication et l'inscription au registre du commerce de la révocation des pouvoirs de gestion et d'administration de C______ et des pouvoirs du commissaires au sursis provisoire, instruise le commissaire provisoire de déterminer en priorité si des avoirs appartenant à B______ SA, que cette dernière avait le droit d'utiliser ou dont elle pouvait disposer de toute autre manière, ou des activités commerciales de la société, ont été transférés à la société E______ SA, à toute personne proche de cette dernière ou à tout autre tiers, au détriment potentiel des intérêts des créanciers de B______ SA, prenne toutes les mesures conservatoires et judiciaires appropriées à cet égard, charge le commissaire au sursis provisoire de clarifier la situation financière de B______ SA, de faire dresser des états financiers au 31 décembre 2020 et des états financiers intermédiaires aux valeurs de continuation et de liquidation, fixe l'avance de frais à charge de B______ SA qui couvrira les impenses du commissaire provisoire et condamne celle-ci à tous les frais de la procédure, y compris les honoraires du commissaire provisoire.
A l'appui de sa requête, A______ a fait valoir sa qualité de créancier. Il a exposé avoir des raisons sérieuses de craindre que B______ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E______ SA nouvellement créée par C______, se prévalant notamment de vidéos postées sur YouTube, d'une page Internet postée par C______, d'un article du journal M______ ainsi que du fait que divers anciens employés de B______ SA travaillaient désormais pour E______ SA et qu'ils utilisaient le logiciel de B______ SA, qualifié "d'open source" par B______ SA.
Il a en outre exposé ne pas être opposé à consentir à la modification de l'exigibilité du montant de sa créance et être ouvert à participer à une augmentation du capital-actions de B______ SA, ce pour autant qu'une assemblée générale soit convoquée afin de voter sur la composition du conseil d'administration. Il a fait état de l'intérêt d'une société tierce, soit K______, d'investir dans B______ SA.
b. Le 25 novembre 2021, C______, en qualité d'"administrateur président", a déposé un avis de surendettement de B______ SA (procédure C/2______/2021) accompagné de comptes non révisés au 31 décembre 2021.
Il ressort de ces comptes que les actifs de B______ SA totalisaient 1'109'249 fr. 30, dont 23'914 fr. 13 de liquidités (montant de la garantie bancaire relative au loyer) et 1'085'335 fr. 17 de créances à court terme tandis que les fonds de tiers (exclusivement des créances d'actionnaires) s'élevaient à 3'993'146 fr. 84.
c. Dans ses déterminations du 30 novembre 2021 (C/20395/2021), B______ SA a contesté toute fuite d'actifs vers E______ SA.
d. Lors de l'audience du 13 janvier 2022 tenue dans la cause C/20395/2021, A______ a déclaré n'avoir fait aucune démarche pour encaisser sa créance qu'il chiffrait à 425'000 USD, montant contesté par B______ SA. Il a en outre contesté les comptes produits par cette dernière.
B______ SA s'est opposée à la requête de sursis concordataire provisoire exposant n'avoir aucunement procédé à des actes frauduleux ni suspendu ses paiements. Elle a en outre relevé qu'aucune solution d'assainissement sérieuse n'était proposée par A______ et a confirmé solliciter la faillite de la société pour cause de surendettement.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a fixé à A______ un délai au 24 janvier 2022 pour déposer un extrait des poursuites en cours contre B______ SA. Dans la cause C/2______/2021, il a imparti à B______ SA un délai au 14 février 2022 pour produire ses comptes révisés aux valeurs d'exploitation et de liquidation ainsi que toute autre pièce utile à la procédure.
e. Le 24 janvier 2022, A______ a produit un extrait de poursuites de B______ SA du 18 janvier 2022 duquel il ressort que la société fait l'objet de trois poursuites de L______, pour quelque 4'000 fr.
f. Le 25 janvier 2022, le Tribunal a ordonné la jonction des causes C/20395/2021 et C/2______/2021.
g. Dans ses déterminations du 8 février 2022, A______ a contesté la légitimité de C______ à représenter B______ SA dans le cadre de l'avis de surendettement, faute de renouvellement de son mandat d'administrateur avant le 1er juillet 2021. Il s'interrogeait en outre sur l'absence de tout actif de la société autre que ceux figurant au bilan ainsi que sur l'absence de tout revenu de la société. Il concluait dès lors au rejet l'avis de surendettement.
h. Le 14 février 2022, B______ SA a indiqué au Tribunal ne pas être en mesure financière de produire ses comptes révisés au 31 décembre 2021.
i. Dans ses déterminations du 28 février 2022, B______ SA a persisté à considérer C______ comme son administrateur, à tout le moins de fait, et persisté dans ses précédentes conclusions.
j. Dans ses déterminations du 3 mars 2022, A______ a une nouvelle fois contesté les comptes produits par B______ SA et persisté dans ses précédentes conclusions.
k. Par réplique du 23 mars 2022, A______ a une nouvelle fois persisté dans ses précédentes conclusions.
E. Dans le jugement querellé, le Tribunal a notamment retenu que si le bilan produit par B______ SA faisait état d'un surendettement de près de 4'000'000 fr., il n'était pas audité, bien que la production de comptes révisés établis aux valeurs de continuation et de liquidation ait été requise. Il n'existait pas d'autres éléments au dossier permettant de faire abstraction de la condition du bilan révisé, aucune pièce versée ne permettant d'étayer les montants figurant au bilan de la société, notamment les contrats de prêts des actionnaires - dont les montants étaient contestés - ou des documents attestant que le logiciel de B______ SA n'aurait aucune valeur. Dans ces circonstances, il convenait de rejeter l'avis de surendettement, la question de la légitimité de C______ pour déposer celui-ci pouvant ainsi rester ouverte.
S'agissant du sursis provisoire, la société n'était pas en cessation de paiement, de sorte qu'il convenait d'examiner si B______ SA avait commis des actes frauduleux envers ses créanciers. A______, qui indiquait avoir des "raisons sérieuses" de craindre que B______ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E______ SA, n'avait pas apporté suffisamment d'éléments pour démontrer l'intention frauduleuse de la première. Il n'était ainsi pas en mesure de requérir la faillite immédiate de la société au sens de l'art. 190 al. 1 LP, de sorte qu'il devait être débouté de ses conclusions tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. A titre superfétatoire, A______ n'avait fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat pouvait être envisageable.
EN DROIT
En l'espèce, les recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP; art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 321 al. 2 CPC) et selon la forme requise (art. 321 al. 1 CPC), de sorte qu'ils sont recevables.
1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC).
1.3 La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).
1.4 Par souci de simplification, les deux recours, qui sont dirigés contre le même jugement, seront traités dans le même arrêt (art. 125 CPC). A______ sera désigné ci-après en qualité de recourant et B______ SA comme intimée.
2.1 Dans le cadre d'un recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). Les dispositions spéciales de la loi sont réservées (al. 2).
A teneur de l'art. 174 al. 1 2ème phrase LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. La loi vise ici les faits nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit (arrêts du Tribunal fédéral 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2; 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1 et les références citées).
2.2 En l'espèce, la pièce nouvelle est antérieure au jugement de première instance et constitue ainsi un faux nova, en principe admissible selon l'art. 174 al. 1 LP. Cela étant, elle a été produite à l'appui du recours du recourant, lequel porte exclusivement sur le rejet du sursis concordataire provisoire. L'art. 174 al. 1 LP ne trouve dès lors pas application, la faillite de l'intimée n'ayant pas été prononcée à la suite de ce rejet. Dans ces conditions, la pièce nouvelle est irrecevable en application de l'art. 326 al. 1 CPC, de même que les faits y relatifs.
3.1 Selon l'art. 320 let. b CPC, le recours est recevable pour constatation manifestement inexacte des faits.
Le pouvoir d'examen conféré à l'instance de recours par l'art. 320 let. b CPC se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (Message relatif au code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006, 6841, 6984; Jeandin, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n. 6 ad art. 320 CPC).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 143 IV 500 consid. 1.1; 136 III 552 consid. 4.2).
3.2 En l'espèce, le Tribunal s'est contenté d'énumérer les preuves que le recourant avait offertes à l'appui de sa requête, s'agissant du transfert de substance de l'intimée vers E______ SA, sans en reprendre précisément le contenu. Il a par ailleurs ignoré d'autres moyens de preuve pertinents produits, tels que le courrier du 6 septembre 2021 de C______ à I______ ou divers messages échangés sur les réseaux sociaux en lien avec le transfert de l'intimée à E______ SA. Comme l'a dûment expliqué le recourant, ces moyens de preuve et les faits qu'ils contiennent sont pourtant propres à démontrer le transfert à tout le moins d'une partie de l'activité de l'intimée vers E______ SA au détriment des créanciers de celle-ci, et donc à modifier la décision attaquée, comme il sera examiné ci-après (cf. infra consid. 5.2). Si le juge n'a pas l'obligation de discuter dans le détail tous les moyens de preuve produits par les parties, comme le relève l'intimée, il ne peut en revanche ignorer les pièces qui lui sont soumises et qui sont propres à modifier l'issue du litige. Dans ces conditions, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits doit être admis. L'état de fait ci-dessus a ainsi été complété dans la mesure utile à la résolution du litige.
Dans son recours, l'intimée se prévaut quant à elle de son propre état de fait, sans soutenir, ni a fortiori démontrer, que les faits auraient été établis de manière manifestement inexacte ou incomplète par le Tribunal. Dans ces conditions, les faits qu'elle allègue dans son recours, en tant qu'ils diffèrent de ceux établis dans le jugement entrepris, ne seront pas pris en compte dans le cadre du présent arrêt.
4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite.
Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO).
Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1 et les références citées; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO).
4.1.2 Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_578/2021 du 26 novembre 2021 consid. 3.1).
4.2 En l'espèce, l'intimée a accompagné son avis de surendettement du 25 novembre 2021 d'un bilan intermédiaire au 31 décembre 2021 (sic), lequel fait état d'un surendettement de 2'883'897 fr. 54 (actif social de 1'109'249 fr. 30 – fonds étrangers de 3'993'146 fr. 84). Ce bilan n'est toutefois pas audité et ne précise pas si les postes comptabilisés correspondent à leur valeur d'exploitation ou de liquidation. Bien que le Tribunal ait requis la production de tels comptes révisés, l'intimée n'y a pas donné suite, indiquant qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à leur établissement. Or, elle ne démontre pas ce qui précède, étant précisé que le bilan n'est pas suffisant en tant qu'il n'a pas été révisé. De plus, son manque de liquidités allégué ne l'empêche pas de recourir aux services d'un avocat dans le cadre de la présente procédure et le bilan produit fait état d'une garantie de loyer de 23'914 fr. 13, somme liquide dès lors que l'intimée affirme ne plus disposer de locaux. Son allégation selon laquelle elle n'aurait pas de liquidités n'est par conséquent pas crédible.
En tout état, l'absence hypothétique de liquidités pour faire réviser les comptes de la société n'empêchait pas l'intimée de produire toute autre pièce permettant de démontrer son surendettement manifeste. En effet, le juge est habilité à prononcer la faillite de la société en l'absence des comptes révisés s'il ressort indiscutablement d'autres pièces que la société est effectivement surendettée. A cet égard, l'intimée soutient que son surendettement massif ressortirait du bilan produit, de ses allégations selon lesquelles elle n'aurait plus aucune activité économique, plus de clients, d'employés et de locaux, ainsi que de l'attestation de son comptable, qui confirme qu'elle n'a plus d'activité économique et précise qu'aucune mesure comptable ne permettrait de rétablir les comptes de la société. Ces éléments ne suffisent toutefois pas à démontrer de manière indiscutable qu'elle est effectivement surendettée. En effet, outre le fait que le contenu des allégations de l'intimée et de l'attestation de son comptable ne ressort pas du jugement entrepris, sans qu'aucune constatation manifestement incomplète des faits n'ait été reprochée au premier juge sur ce point, le fait qu'une société n'ait plus d'activité ne signifie pas ipso facto qu'elle est surendettée. Le bilan n'est quant à lui pas révisé et les montants qui y figurent ne sont étayés par aucune pièce. Comme relevé à juste titre par le Tribunal, l'intimée n'a en particulier pas produit les contrats de prêts des actionnaires, dont les montants sont contestés et constituent l'essentiel des dettes de la société, sans que l'intimée ne formule la moindre critique sur ce point. Elle n'a pas non plus produit de document attestant que le logiciel de la société n'aurait aucune valeur. S'il est vrai que les frais de développement d'un logiciel constituent des coûts au niveau comptable, cela ne signifie pas que ledit logiciel développé par l'intimée n'a aucune valeur commerciale. Contrairement à ce que soutient l'intimée, si ce logiciel était évalué à 1'000'000 fr., la société ne continuerait pas nécessairement à être massivement surendettée, dès lors que le montant des dettes d'actionnaires – qui cause le surendettement – est contesté et n'a pas été démontré.
L'intimée soutient par ailleurs que la créance de 1'085'335 fr. 17, qui constitue le seul actif d'importance de la société, ne serait pas recouvrable, de sorte que la société ne disposerait en réalité d'aucun actif réalisable. Outre le fait que l'intimée ne démontre pas ce qui précède, ce fait ne ressort pas du jugement entrepris, sans qu'elle ne se prévale d'une constatation manifestement incomplète des faits sur ce point. Il ne saurait dès lors être pris en compte.
Enfin et contrairement à ce que soutient l'intimée, il n'est pas déterminant que les seuls créanciers de la société soient ses actionnaires et que le maintien de celle-ci en vie n'assure la protection d'aucun tiers. Cela ne change en effet rien au fait que le surendettement n'a pas été suffisamment démontré en l'espèce. De plus, l'exigence d'accompagner l'avis de surendettement de comptes révisés aux valeurs d'exploitation et de liquidation tend plutôt à éviter que sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires.
L'intimée n'ayant pas produit les documents idoines avec son avis de surendettement, ni d'autres pièces permettant de retenir de manière indiscutable qu'elle était effectivement surendettée, le Tribunal était fondé à rejeter son avis de surendettement. Aucun formalisme excessif ne peut lui être reproché à cet égard, dès lors que l'intimée n'a apporté aucun élément permettant de passer outre l'exigence légale du bilan révisé aux valeurs d'exploitation et de liquidation.
Partant, le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera confirmé.
5.1 Selon l'art. 293 LP, la procédure concordataire est introduite par la requête du débiteur (let. a) ou d'un créancier habilité à requérir la faillite (let. b), y compris la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 LP (Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (droit de l'assainissement), FF 2010 5871, p. 5895).
Selon l'art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui (ch. 1) ou si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (ch. 2).
Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles. Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP).
Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2).
La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée).
La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire. La requête du créancier ne doit en revanche pas être accompagnée des documents exigés pour la requête formée par le débiteur. Le créancier n'est généralement pas en mesure de produire ces documents; le juge en demandera la production au débiteur si nécessaire (Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3ème éd., 2016, p. 412 et 413).
5.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que le recourant n'était pas en mesure de requérir la faillite immédiate de l'intimée, faute d'avoir apporté des éléments suffisants pour démontrer l'intention frauduleuse de la société. Il convient ainsi d'examiner si les pièces produites permettent de démontrer suffisamment que la substance de l'intimée aurait été transférée à E______ SA, comme le soutient le recourant.
A cet égard, est litigieuse la question du degré de la preuve qui doit être apportée s'agissant de la cause de la faillite sans poursuite préalable. La doctrine est partagée à ce sujet entre la preuve stricte, la vraisemblance qualifiée et la simple vraisemblance. Le Tribunal fédéral a retenu qu'il n'était pas arbitraire d'admettre un degré de preuve limité à la simple vraisemblance. La question du degré de la preuve peut toutefois demeurer indécise en l'état, dès lors que le recourant a suffisamment démontré en l'espèce, au-delà de la simple vraisemblance admise par le Tribunal fédéral, que l'intimée a transféré à tout le moins une partie de son activité à E______ SA au détriment de ses propres créanciers.
En effet, C______, dernier administrateur de l'intimée, a annoncé la création de la société E______ SA en indiquant que celle-ci continuerait exactement la "vision" de l'intimée. Il n'est certes pas précisé de quelle "vision" il s'agit. Cela étant, le titre de la vidéo dans laquelle cette annonce a été faite contient le terme "pivot", ce qui traduit le basculement à tout le moins d'une partie de l'activité de l'intimée vers la nouvelle société.
Par ailleurs, une ancienne employée de l'intimée, qui travaille désormais en qualité de community manager de E______ SA, a publié des messages sur divers groupes, confirmant que tout le travail effectué auparavant au sein de l'intimée était transféré dans la nouvelle société, dont seul le nom avait changé mais non les fondamentaux, et qu'il lui avait été demandé de supprimer tout ce qui permettait d'indiquer que E______ SA et l'intimée étaient la même société. Contrairement à ce que soutient l'intimée, le fait que cette employée ne soit pas juriste, ni impliquée dans la structure organisationnelle de la société, et n'ait pas de connaissance informatique ne suffit pas à décrédibiliser ses propos, celle-ci devant nécessairement avoir un minimum de connaissances de l'activité de la société afin de communiquer au sujet de celle-ci sur les réseaux sociaux.
C______ a par ailleurs lui-même demandé, sur un groupe de discussions entre employés de l'intimée, à ce que tout soit changé de l'intimée à E______ SA, sans que l'intimée n'explique ses propos, celle-ci se prononçant à la place sur une autre pièce de la procédure.
Deux rapports d'audit ont de plus été rendus presque à l'identique pour les deux sociétés, le rapport relatif à E______ SA contenant des références à l'intimée au niveau des dossiers audités.
C______ a enfin sollicité d'un consultant de l'intimée qu'il poursuive son activité pour E______ SA, en lui indiquant que cette dernière continuerait le travail qu'il avait effectué avec l'intimée, et que son rôle et son travail demeureraient inchangés, ce qui tend à démontrer également la poursuite de l'activité de l'intimée par E______ SA.
Il n'est en revanche pas suffisamment établi que E______ SA utiliserait sans droit les logiciels développés par l'intimée. En effet et malgré la concordance temporelle, le fait que l'intimée développait une application mobile ainsi qu'une application web et que E______ SA a développé une application web "beta" ne suffit pas à rendre vraisemblable que ces applications seraient les mêmes, ni qu'un code source de l'intimée protégé par des droits de propriété intellectuelle et donc non "open source" aurait été utilisé par E______ SA. Ce qui précède est précisément contredit par les attestations des architectes informatiques, qui affirment qu'aucune technologie de l'intimée n'est passée à E______ SA. Le seul fait que la présentation de la "beta web app" de E______ SA soit intervenue avant qu'elle soit inscrite au registre du commerce ne démontre en rien que cette application aurait été dérobée à l'intimée. Par ailleurs, si le recourant a produit une archive du site internet de l'intimée évoquant un jeton "J______" qu'elle aurait développé, il ne ressort pas de l'extrait du site internet de E______ SA produit que ce jeton serait désormais promu par cette dernière.
Le fait que le transfert de logiciels n'ait pas été suffisamment démontré n'est toutefois pas déterminant, dès lors que les éléments qui précèdent suffisent à démontrer, au-delà de la vraisemblance, qu'à tout le moins une partie de l'activité de l'intimée a été transférée à E______ SA, l'intimée n'ayant du reste fourni aucune explication convaincante au sujet des éléments exposés ci-dessus. Le fait que la nouvelle société ne soit pas active dans l'affacturage comme l'intimée ne saurait changer ce constat.
Le transfert de l'activité de l'intimée est propre à léser les droits de ses créanciers, dès lors que ladite activité aurait dû lui bénéficier et, a fortiori, ses créanciers, soit par la poursuite de celle-ci ou par la revente de la société à un tiers lorsque son activité lui était encore propre et avait ainsi encore une certaine valeur. Ce transfert d'activité ayant été opéré sciemment par l'intimée, par le biais de son dernier administrateur, l'intention frauduleuse a bien été suffisamment démontrée, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal. Le recourant est donc en mesure de requérir la faillite de l'intimée sans poursuite préalable, ce qui lui permet de solliciter un sursis concordataire conformément à l'art. 293 let. b LP.
La motivation superfétatoire du Tribunal selon laquelle le recourant n'a fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat puisse être envisageable ne permet pas de renoncer au sursis concordataire provisoire en l'espèce. En effet, si la loi impose au débiteur qui requiert un sursis provisoire de fournir les éléments permettant d'examiner les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat, une telle exigence n'existe pas lorsque le sursis provisoire est requis par un créancier (cf. art. 293 let. a et b LP). Le juge peut dans ce cas solliciter la production de tels éléments du débiteur. En l'occurrence, la débitrice n'a pas produit les comptes audités requis par le Tribunal ni aucun élément permettant de démontrer la réelle situation financière de la société et a fortiori de retenir qu'aucune perspective d'assainissement ne serait envisageable. Le perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat n'apparaît en tout état pas manifestement exclue, les principaux créanciers de l'intimée étant ses actionnaires, dont un a notamment déclaré être disposé à modifier l'exigibilité de sa créance et à participer à une augmentation du capital-actions. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de renoncer au prononcé d'un sursis provisoire.
Les chiffres 2 et 5 du dispositif du jugement entrepris seront par conséquent annulés. Afin de respecter le principe du double degré de juridiction - s'agissant des éléments qui pourront faire l'objet d'un recours (soit notamment la personne du commissaire ou l'avance de frais pour la couverture de ses honoraires, cf. art. 293d a contrario LP; ATF 141 III 188 consid. 4.3 et 4.4) - et de conserver une certaine unité dans la décision fixant les modalités du sursis provisoire ainsi qu'une concordance de temps entre le moment où ledit sursis est octroyé et le commissaire désigné, la cause sera renvoyée au Tribunal afin qu'il statue sur ces questions ainsi que sur les conclusions du recourant y relatives.
Le recourant obtient gain de cause sur le principe de l'octroi du sursis concordataire provisoire. Les frais judiciaires de son recours, arrêtés à 1'500 fr. (art. 54 et 61 al. 1 OELP), seront donc mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera par conséquent condamnée à verser 1'500 fr. au recourant à titre de remboursement de l'avance de frais (art. 111 al. 2 CPC).
L'intimée sera également condamnée à verser au recourant la somme de 2'000 fr. à titre de dépens de recours (art. 95 al. 3 CPC ; art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20 al. 1, 23 al. 1 LaCC), débours compris mais sans la TVA, le recourant étant domicilié à l'étranger (ATF 141 IV 344 consid. 4.1; art. 25 et 26 LaCC).
6.2 L'intimée, qui succombe sur son recours (art. 106 al. 1 CPC), sera condamnée aux frais y relatifs, arrêtés à 300 fr. (art. 48 al. 1 et 61 al. 1 OELP) et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimée sera condamnée à verser au recourant la somme de 1'800 fr. à titre de dépens de recours (art. 95 al. 3 CPC ; art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20 al. 1, 23 al. 1 LaCC), débours compris mais sans la TVA, le recourant étant domicilié à l'étranger (ATF 141 IV 344 consid. 4.1; art. 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables le recours interjetés par A______ le 14 avril 2022 et par B______ SA le 11 avril 2022 contre le jugement rendu le 30 mars 2022 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20395/2021–5.
Au fond :
Annule les chiffres 2, 3 et 4 - en tant qu'ils concernent les frais relatifs à la procédure concordataire - ainsi que 5 du dispositif de ce jugement.
Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires des recours à 1'800 fr., les met à la charge de B______ SA et les compense entièrement avec les avances fournies par A______ en 1'500 fr. et par B______ SA en 300 fr., lesquelles demeurent acquises à l'Etat de Genève.
Condamne B______ SA à verser à A______ la somme de 1'500 fr. à titre de remboursement des frais judiciaires de recours.
Condamne B______ SA à verser à A______ la somme de 3'800 fr. à titre de dépens des recours.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Marie-Pierre GROSJEAN greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.