POUVOIR JUDICIAIRE
C/24902/2020 ACJC/1299/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU JEUDI 7 OCTOBRE 2021
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, recourant contre un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 juin 2021, comparant par Me François MEMBREZ, avocat, Waeber Avocats, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______, intimée, comparant par Me Yaël HAYAT, avocate, Hayat & Meier, place du Bourg-de-Four 24, case postale 3504, 1211 Genève 3, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile.
Monsieur C______, domicilié ______, autre intimé, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/7650/2021 du 10 juin 2021, notifié à A______ le 21 juin 2021, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par C______ au commandement de payer, poursuite n° 1______, portant sur les sommes de 203'452 fr. 95 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 40'000 fr. plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 (chiffre 1 du dispositif), prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par A______ au commandement de payer, poursuite n° 2______, portant sur les sommes de 203'452 fr. 95 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 40'000 fr. plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 750 fr., compensés avec l'avance fournie par B______ SA, mis à la charge de C______ et A______ et condamné ceux-ci à rembourser la somme de 750 fr. à B______ SA (ch. 3), et condamné C______ et A______ à verser la somme de 3'857 fr. à B______ SA au titre des dépens (ch. 4).
B. a. Par acte du 30 juin 2021 à la Cour de justice, A______ forme recours contre ce jugement. Il sollicite son annulation et, cela fait, conclut à l'irrecevabilité de la requête de mainlevée provisoire déposée par B______ SA le 27 novembre 2020, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais judiciaires et dépens de première instance et de recours.
Il produit nouvellement un extrait du Registre du commerce.
b. Par arrêt présidentiel du 9 juillet 2021, la Cour a rejeté la requête formée par A______ tendant à suspendre le caractère exécutoire du jugement querellé et dit qu'il serait statué sur les frais liés à la procédure avec l'arrêt rendu sur le fond.
c. Par réponse du 15 juillet 2021, B______ SA (ci-après : B______ SA ou l'intimée) a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
C______ ne s'est pas déterminé dans le délai imparti à cette fin par la Cour.
d. Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 31 août 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits suivants ressortent du dossier.
a. B______ SA, société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève, est propriétaire d'un fonds de commerce à l'enseigne "dancing Night-club D______", dans le centre commercial de E______.
F______ SARL, aujourd'hui en liquidation, inscrite au Registre du commerce de Genève, avait pour associé gérant, avec pouvoir de signature individuelle, A______, du 2 octobre 2017 au 25 juin 2018.
G______ SARL a été inscrite au Registre du commerce de Genève du ______ 1978 au 7 mars 2019. H______ en était l'associée gérante avec pouvoir de signature individuelle.
b. En date du 1er décembre 2017, B______ SA (désignée comme propriétaire), d'une part, et, d'autre part, "F______ SARL", ainsi que, conjointement et solidairement, G______ SARL, I______ et A______ (désignés comme "le gérant"), ont conclu un contrat de gérance libre portant sur la location, du 4 décembre 2017 au 31 mai 2020, du dancing night-club à l'enseigne "D______" situé dans le centre commercial de E______.
"F______ SARL" était nommée gérante libre et exploitante, alors queG______ SARL, I______ et A______ étaient conjointement et solidairement responsables des obligations découlant du contrat.
Le loyer mensuel a été fixé à 4'896 fr. jusqu'au 31 mai 2018, 4'979 fr. jusqu'au 31 mai 2019 et 5'146 fr. jusqu'au 31 mai 2020, plus un fermage mensuel de 5'573 fr. jusqu'au 31 mai 2020, ainsi qu'une somme forfaitaire de 625 fr. par mois pour les charges locatives.
c. Le 1er décembre 2017, F______ SARL, G______ SARL, I______ et A______, agissant conjointement et solidairement, ont signé une reconnaissance de dette, reconnaissant devoir à B______ SA la somme de 40'000 fr., correspondant à une partie de la dette des anciens gérants envers la précitée.
Il était convenu que le montant précité serait remboursable à raison de mensualités de 8'000 fr. dès le 1er février 2018.
A______ a déclaré devant le Tribunal que sa signature avait été imitée sur ce document par C______.
d. Un premier avenant au contrat de gérance libre a été signé le 25 janvier 2018, afin de modifier, pour la bonne forme, la raison sociale de F______ SARL en F______ SARL.
e. I______ a été mise au bénéfice d'une procuration collective à deux pour F______ SARL depuis le 14 avril 2018.
Le 25 juin 2018, C______ est devenu seul associé gérant avec pouvoir de signature individuelle de F______ SARL. A______ a été radié du Registre du commerce à cette même date.
f. Le 1er novembre 2018, un avenant n° 2 a été établi, stipulant que, suite à la mise en liquidation de G______ SARL, celle-ci était "retirée du contrat", que C______ devenait "personnellement nouveau co-gérant du contrat relatif à l'exploitation du Night-club dancing à l'enseigne D______", qu'il devenait également codébiteur solidaire "de tous les engagements dus à ce jour par les gérants co-contractants relatif au contrat de gérance signé avec le propriétaire en date du 1er décembre 2017, dont il certifi[ait] connaître parfaitement les tenants et aboutissants", et enfin qu'il s'engageait à ne pas céder ses parts dans la société F______ SARL sans l'assentiment écrit du propriétaire.
C______, en son nom et pour F______ SARL, et G______ SARL, sous la signature de H______, ont signé cet avenant.
A______ allègue avoir ignoré l'existence de cet avenant.
g. Par courriers recommandés du 30 novembre 2018, B______ SA a mis en demeure A______, I______, G______ SARL (c/o H______) et F______ SARL, de s'acquitter d'un montant de 137'786 fr. 15, comprenant 93'537 fr. 35 à titre d'arriérés de loyers et fermages et 40'000 fr. au titre de la reconnaissance de dette du 1er décembre 2017, ainsi qu'une facture du 21 novembre 2018 de 4'248 fr. 80.
h. Par courriers recommandés du 30 avril 2019, B______ SA a adressé une ultime mise en demeure à A______, I______, C______ et F______ SARL de s'acquitter d'un montant de 196'527 fr. 55, comprenant un montant de 151'567 fr. 85 à titre d'arriérés de loyers et fermages.
i. La résiliation du contrat de gérance a été communiquée par quatre courriers recommandés du 22 juillet 2019, doublés par plis simples et accompagnés de l'avis de résiliation du bail en cas de demeure, adressés à F______ SARL, C______, I______ et A______, avec effet au 31 août 2019.
j. Par jugement JTBL/1202/2019 du 12 novembre 2019, le Tribunal des baux et loyers a prononcé l'évacuation de F______ SARL, C______, I______ et A______ des locaux situés au sous-sol de l'immeuble sis 4______, à E______ et du fonds de commerce du "D______".
k. Les 27 novembre 2019, 9 décembre 2019 et 14 août 2020, trois commandements de payer, poursuite n° 1______, n° 3______ et n° 2______, portant sur les sommes de 203'452 fr. 95 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019, 40'000 fr. plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 4'000 fr. plus intérêts à 5% du 31 octobre 2019, ont été notifiés respectivement à C______, F______ SARL et A______, à la requête de B______ SA. Oppositions y ont été formées.
Selon le libellé des commandements de payer, ces sommes concernaient les arriérés de loyers et fermages (y compris frais accessoires) dus au 31 août 2019 selon contrat de gérance libre du 1er décembre 2017 (poste 1), le montant dû selon reconnaissance de dette du 1er décembre 2017 (poste 2), ainsi qu'un montant à titre de dommage complémentaire selon l'article 106 CO (poste 3).
l. Par requête du 1er décembre 2020, dirigée contre C______ (cité n° 1) et A______ (cité n° 2), B______ SA a requis, "à l'égard du cité n° 1", le prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 1______, et "à l'égard du cité n° 2", le prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 2______, sous suite de frais et dépens.
m. A l'audience devant le Tribunal du 21 mai 2021, B______ SA a persisté dans sa requête, précisant qu'aucun versement n'était intervenu.
C______ n'était ni présent ni représenté.
A______ a notamment admis avoir signé le contrat de gérance libre, à l'exclusion de la reconnaissance de dette; selon lui, C______ avait imité sa signature. Il ignorait où celui-ci, qui avait été emprisonné puis libéré, se trouvait.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.
EN DROIT
1.2 Aux termes de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 142 al. 1 et 3 CPC), pour les décisions prises en procédure sommaire.
Le Tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action, lesquelles s'examinent d'office (art. 59 al. 1 et 60 CPC). L'intérêt digne de protection constitue l'une de ces conditions (art. 59 let. a CPC).
Déposé selon la forme et dans le délai légal, le recours est recevable à cet égard. En ce qu'il est dirigé contre le chiffre 1 du dispositif, qui ne concerne pas le recourant, le recours est irrecevable.
1.3 Dans le cadre d'un recours, le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). L'autorité de recours a un plein pouvoir d'examen en droit, mais un pouvoir limité à l'arbitraire en fait.
1.4 Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1, 255 lit. a a contrario et 58 al. 1 CPC).
L'extrait du Registre du commerce produit par le recourant est recevable, s'agissant d'un fait notoire (art. 151 CPC).
Le recourant fait grief au Tribunal d'avoir déclaré recevable la requête de l'intimée, alors qu'elle comprenait des conclusions en mainlevée de l'opposition, dans le cadre de deux poursuites distinctes, dirigées contre des débiteurs différents. Il soutient que deux requêtes auraient dû être déposées.
3.1.1 Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, un commandement de payer est notifié à chacun d'eux (art. 70 al. 2 LP).
De jurisprudence constante, la procédure de mainlevée, qu'elle soit provisoire ou définitive, est un incident de la poursuite. La décision qui accorde ou refuse la mainlevée est une pure décision d'exécution forcée dont le seul objet est de dire si la poursuite peut continuer ou si le créancier est renvoyé à agir par la voie d'un procès ordinaire. En d'autres termes, le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l'exception de chose jugée (res iudicata) quant à l'existence de la créance (ATF 143 III 564 consid. 4.1; 136 III 583 consid. 2.3 et les références).
Selon la doctrine, il n'y a pas de consorité passive dans la procédure de mainlevée : un commandement de payer doit être notifié à chaque (co)débiteur et une procédure de mainlevée distincte doit être ouverte pour chaque opposition (vock, Kurzkommentar SchKG, 2014, n. 5 ad art. 84 LP; Abbet/Veuillet, La mainlevée d'opposition, 2017, n. 34 ad art. 84 LP; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zurich 2000, p. 73).
3.1.2 Les personnes dont les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées conjointement. La consorité simple est exclue lorsque les causes relèvent de procédures différentes. Chaque consort peut procéder indépendamment des autres (art. 70 CPC).
Les demandes déposées par ou contre les consorts simples doivent présenter un lien de connexité (« les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables »), par quoi il faut entendre que la consorité doit en définitive simplement paraître opportune (Staehelin/Schweizer, ZPO Kommentar, art. 71 n. 4-8; Ruggle, BSK CPC, art. 71 n. 14-15); la sanction de cette exigence est en outre la simple division des causes (art. 125 lit. b; Ruggle BSK CPC, art. 71 n. 19).
Le demandeur peut réunir dans la même action plusieurs prétentions contre le même défendeur, pour autant qu'elles soient soumises à la même procédure (art. 90 let. b CPC).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'en cas de cumul d'actions contraire à l'art. 90 let. b CPC (nécessité de l'identité des procédures), la disjonction serait la solution adéquate, propre à remédier à l'irrégularité, et exempte de formalisme excessif. Un jugement d'irrecevabilité totale consacrerait de toute évidence un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_522/2019 du 7 avril 2020 consid.4).
3.1.3 Pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment ordonner la division des causes (art. 125 let. b CPC).
3.2 En l'espèce, l'intimée aurait dû déposer deux requêtes de mainlevée distinctes, soit une dirigée contre le recourant, l'autre contre C______. Cela étant, il ne se justifie pas de déclarer la requête irrecevable dans son ensemble, sous peine de formalisme excessif, comme en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, applicable par analogie. Le Tribunal aurait dû ordonner la division des causes.
Le recourant ne dispose d'aucun intérêt à obtenir, au stade du recours, la division des causes, de sorte que celle-ci ne sera pas ordonnée.
Le grief d'irrecevabilité, infondé, doit être rejeté.
Le recourant fait grief au premier juge d'avoir considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette. Il n'avait pas signé le second avenant au contrat, de sorte qu'il n'était plus engagé dans les relations contractuelles découlant du contrat de gérance libre du 1er décembre 2017. Il n'était plus impliqué dans la société F______ SARL au moment de la signature de l'avenant n° 2. L'interprétation objective de ce document aurait dû conduire le juge à considérer que l'avenant emportait modification des parties au contrat. En cas de doute quant à cette interprétation, le Tribunal n'aurait pas dû prononcer la mainlevée.
Enfin, il reproche au premier juge de n'avoir pas retenu que l'engagement pris par lui, dans le contrat du 1er décembre 2017, était un cautionnement, et que celui-ci était nul pour vice de forme.
4.1.1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP).
Par reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP, il faut entendre notamment l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant (ATF 130 III 87 consid. 3.1) -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 136 III 624 consid. 4.2.2; 136 III 627 consid. 2).
Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite. Le but de la procédure n'est pas de constater la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les références).
Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi si les conditions d'exigibilité de la dette sont établies, ce qui implique notamment la preuve par le créancier de l'exécution de sa propre prestation en cas de contrat bilatéral ou synallagmatique, le débiteur devant pour sa part rendre vraisemblable - et non se contenter d'alléguer - une éventuelle exception fondée sur une inexécution ou un défaut d'exécution de la prestation du créancier (arrêts du Tribunal fédéral 5A_1008/2014 du 1er juin 2015 consid. 5.4.3.2; 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2 et les références citées).
Le contrat de bail signé constitue une reconnaissance de dette dans la poursuite en recouvrement du loyer (art. 257 CO) et des frais accessoires (art. 257a ss CO) dûment convenus et chiffrés (Abbet/Veuillet, op. cit., n. 160 ad art. 82 LP et les références citées).
Le contrat de gérance libre doit être considéré comme un contrat de bail à ferme non agricole (ATF 128 III 419).
Le juge de la mainlevée n'a pas à revoir ou à interpréter le titre qui lui est produit (art. 18 CO); il ne lui appartient pas non plus de trancher de délicates questions de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond (Abbet/Veuillet, op. cit., n. 106 ad art. 84).
Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3). Il ne peut toutefois prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté de payer du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.2; 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 et les références).
4.1.2 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé (art. 493 al. 2 CO).
L'engagement solidaire, duquel l'on rapprochera la reprise cumulative de dette, fait naître à charge du débiteur une obligation indépendante et principale. Le créancier peut s'en prendre à l'un ou à l'autre des débiteurs. Le reprenant devient directement et personnellement le débiteur de la dette; il s'oblige comme un débiteur et non seulement pour un débiteur. L'obligation n'est pas accessoire (bien qu'elle dépende de l'existence de la dette d'origine), mais principale. Chacune des obligations solidaires vivra son destin propre. Tout comme la garantie102, et à la différence du cautionnement, la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (Meier, CR CO I, Intro. art. 492-512 N 32).
4.2 En l'espèce, c'est à bon droit que le Tribunal a considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette. Tout d'abord, la qualité de titre de mainlevée du contrat du 1er décembre 2017 n'est pas remise en cause par le recourant.
Ensuite, l'avenant n° 2 au contrat du 1er décembre 2017 stipule expressément que G______ SARL est "retirée du contrat de gérance libre". Il n'y a pas de mention identique concernant le recourant, lequel n'a d'ailleurs pas signé ce document. Il soutient même qu'il en ignorait l'existence, mais prétend cependant en déduire le droit de s'opposer à la mainlevée. Ainsi, à teneur de texte, le recourant n'était pas libéré du contrat du 1er décembre 2017 par l'avenant n° 2, lequel mentionne des codébiteurs, co-gérants et cocontractants, ce qui corrobore le fait que C______ ne demeurait pas seul obligé. Les éléments extrinsèques que le recourant fait valoir, découlant du fait qu'il n'était plus impliqué dans la société F______ SARL ni dans la gérance du night-club à la date de la signature de l'avenant n° 2, n'avaient pas à être examinés par le juge de la mainlevée, mais relèvent de la compétence de celui du fond.
De même, il ressort clairement du texte du contrat du 1er décembre 2017 que le débiteur était tenu conjointement et solidairement des obligations en résultant. Il était d'ailleurs à cette époque gérant de la société F______ SARL, également partie au contrat. Le recourant est également visé par le jugement du Tribunal des baux et loyers du 12 novembre 2019, comme locataire, ce qui plaide en faveur de la solidarité et non du cautionnement. Ainsi, aucun élément ne permettait de considérer qu'il n'était engagé que comme caution aux côtés de F______ SARL, et que la forme authentique aurait été nécessaire pour que celle-ci soit valable.
En conclusion, c'est à bon droit que le Tribunal a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition pour les postes 1 et 2 du commandement de payer, poursuite n° 2______.
Le recours est infondé.
Il sera en outre condamné à verser à l'intimée la somme de 1'000 fr. TTC à titre de dépens de recours, débours et TVA inclus (art. 84, 85, 88 et 89 RTFMC, art. 23, 25 et 26 LaCC), compte tenu de la disproportion entre la valeur litigieuse et le travail effectif de l'avocat.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 30 juin 2021 par A______ contre les chiffres 2 à 4 du dispositif du jugement JTPI/7650/2021 rendu le 10 juin 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/24902/2020-8 SML.
Le déclare irrecevable pour le surplus.
Au fond :
Rejette ce recours.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 1'125 fr., les met à la charge de A______, et dit qu'ils sont compensés avec l'avance fournie, acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser à B______ SA la somme de 1'000 fr. à titre de dépens de recours.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Laura SESSA, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Laura SESSA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.