POUVOIR JUDICIAIRE
C/20750/2018 ACJC/128/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du lundi 28 janvier 2019
Entre
Monsieur A______, domicilié chemin ______ Genève, recourant contre un jugement rendu par la 22ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 novembre 2018, comparant par Me J. Potter Van Loon, avocat, rue de la Scie 4, 1207 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______, sise rue ______ [VS], intimée, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/17374/2018 du 5 novembre 2018, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de A______ avec effet au 5 novembre 2018 à 14h15 (ch. 1 du dispositif) et mis à sa charge les frais judiciaires arrêtés à 150 fr. (ch. 2 et 3).
B. a. Le 12 novembre 2018, A______ a formé recours contre ce jugement, concluant à son annulation et au rejet de la requête de faillite.
Il a établi avoir payé la dette poursuivie, intérêts et frais compris et a allégué être solvable.
Il a produit des pièces nouvelles.
b. Par décision du 12 novembre 2018, la Cour a accordé la suspension de l'effet exécutoire attaché au jugement entrepris et des effets juridiques de l'ouverture de la faillite. L'inventaire des biens du recourant a en outre été ordonné à titre de mesure conservatoire.
c. B______ n'a pas répondu au recours.
d. Les parties ont été informées le 9 janvier 2019 de ce que la cause était gardée à juger.
C. A______ exerce la profession de restaurateur. Il est inscrit au Registre du commerce en tant qu'exploitant, avec son épouse C______, sous la forme d'une SNC, du restaurant/______ "D______".
Les états financiers non audités de ce restaurant font apparaître un surendettement de 562'829 fr. 63 au 31 décembre 2017 et de 438'504 fr. 13 au 31 décembre 2016. L'exploitation a dégagé un bénéfice de 102'506 fr. 65 au 31 décembre 2017 et de 145'410 fr. 17 au 31 décembre 2016.
Selon sa déclaration fiscale pour 2017, A______ a réalisé cette année-là un revenu de 90'656 fr. Il n'a aucune fortune imposable.
Selon le décompte global de l'Office des poursuites déposé par A______ et daté du 4 décembre 2018, l'intéressé faisait l'objet au 4 décembre 2018 de 47 poursuites en cours pour un total de 159'509 fr. 95. 18 de ces poursuites étaient au stade de la commination de faillite.
En plus de ces poursuites, de nombreux actes de défaut de biens ont été délivrés à l'encontre de A______ entre 2009 et 2017, pour un total de 277'658 fr. 85. A______ fait valoir qu'un montant de 33'716 fr. 55, correspondant à des dettes comptées à double en raison de problèmes informatiques de l'Office des poursuites doit être déduit de ce total.
EN DROIT
Les décisions rendues en matière de faillite sont soumises à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC).
1.2 Formé selon la forme et dans le délai prévus par la loi (art. 321 al. 1 et 2 CPC), le recours est recevable.
1.3 D'après l'art. 174 al. 1, 2ème phrase LP, les parties peuvent faire valoir devant l'instance de recours des faits nouveaux qui se sont produits avant le jugement de première instance ("pseudo nova"; Cometta, in Commentaire romand LP, 2005, n. 5 ad art. 174 LP). Le débiteur peut également présenter des faits et moyens de preuve postérieurs au jugement de faillite ("vrais nova"), pour autant qu'ils servent à établir que les conditions de l'art. 174 al. 2 LP sont remplies (Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 174 LP).
En l'espèce, les pièces nouvelles déposées par le recourant sont recevables dans la mesure où elles ont été produites dans le délai de recours ou dans le délai qui lui avait été imparti par la Cour et servent à établir que la dette a été payée ainsi que la solvabilité du recourant.
2.1 En vertu de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes a été remplie, à savoir que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité de recours à l'intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ainsi, le débiteur ne doit pas seulement prouver le paiement de la dette à l'origine de la faillite, mais également rendre vraisemblable sa solvabilité. Ces deux conditions sont cumulatives (arrêts du Tribunal fédéral 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 2 in fine; 5A_126/2010 du 10 juin 2010 consid. 6.2).
En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. De simples difficultés passagères de paiements ne font en revanche pas apparaître insolvable le débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (arrêts du Tribunal fédéral 5A_153/2017 du 21 mars 2017 consid. 3.1; 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.1; 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25). Pour rendre vraisemblable qu'il est solvable, le débiteur doit notamment établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours (arrêts du Tribunal fédéral 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.1 et 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 3.1).
Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement (ATF 132 III 715 consid. 3.1). Pour l'annulation du prononcé de faillite, cela signifie que la solvabilité du débiteur doit être plus probable que son insolvabilité. Dans ce domaine, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise endettée ne saurait être déniée d'emblée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, traduit et publié in SJ 2012 I 25; Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III p. 130 s.).
2.2 En l'espèce, le recourant a payé la dette pour laquelle il était poursuivi par l'intimée, de sorte que la première condition pour annuler le jugement de faillite est remplie.
Sa solvabilité ne peut par contre être considérée comme vraisemblable. En effet, il ressort de l'examen du registre des poursuites que le recourant n'a pas les moyens de payer ses dettes courantes, d'un montant avoisinant les 160'000 fr., puisque en plus des 30 poursuites dirigées contre lui, il fait l'objet de 18 comminations de faillite.
L'on ne saurait considérer qu'il s'agit là de simples difficultés passagères, dans la mesure où le recourant fait l'objet de nombreux actes de défauts de biens délivrés entre 2009 et 2017. Même en tenant compte du montant de 34'000 fr. environ comptabilisé à tort selon le recourant, il n'en demeure pas moins que le total de ses actes de défaut de biens atteint plus de 243'000 fr.
Contrairement à ce qu'allègue le recourant, aucune perspective d'amélioration concrète de la situation ne ressort du dossier. Son exploitation est surendettée à hauteur de 560'000 fr. selon le dernier bilan produit et le bénéfice dégagé par son restaurant, de 102'500 fr. en 2017, est largement insuffisant pour résorber ce surendettement.
Le recourant n'a par ailleurs aucune fortune personnelle.
Il ressort ainsi du dossier que le recourant manque de liquidités depuis longtemps et que rien ne permet de retenir que cette situation est susceptible de s'améliorer.
Le fait que le recourant ait, selon ses dires, pris la peine de se faire conseiller par un spécialiste en gestion n'est quant à lui pas établi et n'est en tout état de cause pas déterminant.
Compte tenu de ce qui précède, il ne peut être considéré, au vu des éléments apportés par l'intéressé, que celui-ci a rendu vraisemblable qu'il était solvable. Une des conditions posées par l'art. 174 al. 2 LP fait ainsi défaut.
Le recours doit par conséquent être rejeté et la faillite confirmée.
La faillite du recourant sera dès lors confirmée, avec effet à la date du prononcé du présent arrêt.
Il ne sera pas alloué de dépens à l'intimée qui n'a pas répondu au recours.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre le jugement JTPI/17374/2018 rendu le 5 novembre 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20750/2018-22 SFC.
Au fond :
Rejette ce recours.
Confirme le jugement querellé, la faillite de A______ prenant effet le 28 janvier 2019 à 12h00.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 220 fr., les met à charge de A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Eleanor McGREGOR, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
La présidente :
Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indifférente (art. 74 al. 2 LTF).