POUVOIR JUDICIAIRE
C/13526/2017 ACJC/1395/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du jeudi 2 novembre 2017
Entre
A______ , sise ______ (France), recourante contre un jugement sur opposition à séquestre rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 août 2017, comparant par Me Pierre-Yves Gunter et Me Aurélie Conrad Hari, avocats, quai de la Poste 12, case postale 5056, 1211 Genève 11, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
et
B______ , intimée, comparant par Me Jean-Marc Carnice, avocat, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement du 24 août 2017, reçu par les parties le 25 août 2017, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a déclaré recevable l'opposition formée le 30 juin 2017 par B______ contre l'ordonnance de séquestre rendue le 20 juin 2017 dans la cause n° C/13526/2017 (ch. 1 du dispositif), l'a admise (ch. 2), a révoqué en conséquence l'ordonnance de séquestre précitée (ch. 3), arrêté à 2'000 fr. les frais judicaires, compensés avec les avances fournies et condamné A______ (ci-après : A______ ) à les verser à sa partie adverse (ch. 5), ainsi que 17'500 fr. de dépens (ch. 6) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
B. a. Par acte déposé à la Cour de justice le 4 septembre 2017, A______ a formé recours contre ce jugement, concluant à titre principal à son annulation et à ce que la Cour confirme le séquestre n° 13526/2017 ordonné le 20 juin 2017 par le Tribunal, avec suite de frais et dépens.
b. Par arrêt du 12 septembre 2017, la Cour a constaté que le séquestre demeurait en vigueur de par loi jusqu'à droit jugé sur le recours précité, de sorte que la requête d'effet suspensif formée par A______ était sans objet.
c. Le 18 septembre 2017, B______ a conclu préalablement à ce que sa partie adverse soit condamnée à fournir des sûretés à hauteur de 10'000'000 fr. dans les trois jours "sous peine d'annulation du séquestre" et, principalement, à ce que la Cour rejette le recours et ordonne à l'Office des poursuites de libérer immédiatement C______ , avec suite de frais et dépens.
d. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions.
e. Elles ont toutes les deux déposés des pièces nouvelles à l'appui de leurs écritures successives.
f. Elles ont été informées le 17 octobre 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a. A______ , dont le siège est à ______ (France), est une société de droit français active dans le secteur des télécommunications.
b. En 1994, A______ et B______ se sont associées pour créer la société commerciale D______ (ci-après : D______ ), de droit G______ avec siège à E______ (F______ ), active dans le secteur des télécommunications.
c. A______ et B______ sont actionnaires de D______ à hauteur respectivement de 40% et 60%.
d. Le 4 novembre 2011, elles ont signé un "Protocole" et un "Nouveau pacte", dont le but était de régler les différends nés entre elles, en lien avec D______ .
Selon l'article 9, B______ a consenti à A______ une promesse irrévocable d'achat portant sur la totalité des actions qu'elle détenait dans D______ .
L'article 11 du protocole prévoyait que les différends entre les parties devaient être tranchés suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (ci-après : la CCI) par un Tribunal arbitral ayant son siège à ______. Le droit français était applicable.
Il était encore stipulé que la sentence arbitrale lierait définitivement les parties et que B______, en tant que de besoin, renonçait expressément à se prévaloir de toute immunité de juridiction et d'exécution, "cette renonciation ne permettant toutefois pas le recours à des mesures exécutoires contre les actifs de l'Etat exclusivement réservés à un usage administratif, militaire ou diplomatique ou relevant plus généralement de la souveraineté de l'Etat".
e. A la suite d'un litige relatif à l'exécution du protocole du 4 novembre 2011, A______ a déposé, en date du 22 mars 2013, une requête d'arbitrage devant la CCI.
f.a Par sentence arbitrale du 8 juillet 2014, le Tribunal arbitral, dont le siège se trouvait à , a condamné B à payer à A______ :
131'992'915 EUR contre cession à B______ des titres appartenant à A______ dans D______ ;
1'830'618.79 EUR relatifs aux frais de défense de A______ ;
417'500 USD correspondant à la moitié des frais d'arbitrage.
f.b Par arrêt du 22 septembre 2015, statuant sur recours formé par B______, la Cour d'appel de ______ a annulé ladite sentence en ce qu'elle condamnait B______ au paiement d'intérêts moratoires et rejeté le recours pour le surplus.
f.c Le pourvoi en cassation formé contre cette décision par B______ a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation de Paris du 15 juin 2017.
g. Le 30 septembre 2016, dans le but d'exécuter la sentence arbitrale, A______ a fait procéder à la saisie conservatoire d'un C______ appartenant à B______ et stationné à H______ (France).
h. Suite à cette saisie, A______ et B______ se sont rapprochées afin de convenir des modalités d'exécution de la sentence arbitrale.
i.a Le 5 octobre 2016, les parties ont signé à Genève un "Protocole pour l'exécution de la sentence arbitrale du 8 juillet 2014".
Selon l'article 2.1 de ce protocole, A______ acceptait d'aménager le dispositif de la sentence arbitrale pour permettre à B______ de payer le prix de cession des actions en plusieurs règlements, selon les modalités décrites à l'article 2.2.
A______ s'engageait à donner mainlevée de la saisie opérée le 30 septembre 2016 sur C______ à H______ , dès constat du transfert des fonds afférant au versement initial prévu à l'article 2.2; de son côté, B______ renonçait à toute prétention relative à la saisie en question.
Le prix de cession des actions était fixé à un montant total net de 135'744'813.55 EUR, à payer en trois versements, soit 45'000'000 EUR au jour de la signature du protocole (versement initial), 45'000'000 EUR le 15 décembre 2016 (première échéance) et 45'744'813.55 EUR le 15 février 2017 (seconde échéance).
Aux termes de l'article 2.3, B______ s'engageait à fournir, dans les vingt jours à dater de la signature du protocole, une garantie bancaire à première demande émise par une banque internationale de premier rang, au bénéfice de A______ , dont le montant ne pourrait être inférieur aux sommes restant dues au titre du prix de cession et qui serait valable jusqu'au complet paiement du prix de cession.
Il était en outre stipulé ce qui suit : "A défaut de remise de la dite garantie dans un délai de 20 jours, [B______] accepte irrévocablement qu'[elle] ne peut invoquer, ni pour [elle]-même, ni pour ses biens, avoirs et actifs, en quelque lieu qu'ils se trouvent y compris pour tous les biens susceptibles d'avoir été atteints par les mesures d'exécution pratiquées par la Société A______ , toute immunité de juridiction et d'exécution, pour toute action, y compris conservatoire, découlant de ses obligations au titre du Présent Protocole et de la Sentence [arbitrale]".
Tout différent découlant de ce protocole devait être tranché par un Tribunal arbitral ayant son siège à ______, le droit français étant applicable (art. 8).
i.b Les négociations relatives à ce protocole du 5 octobre 2016 se sont tenues à Genève. B______ a précisé à cet égard que le choix de ce lieu n'était pas dû à une volonté des parties mais à la présence du chef d'Etat de B______ sur le territoire genevois suite à la saisie par les autorités françaises de son C______ .
j. Le versement initial de 45'000'000 EUR a été effectué par B______ le 11 octobre 2016.
k. La garantie bancaire prévue à l'article 2.3 du protocole du 5 octobre 2016 n'a pas été fournie et la première échéance de 45'000'000 EUR n'a pas été versée, ce que A______ a rappelé à B______ par courrier du 21 décembre 2016.
l. Le 17 juin 2017, B______ a déposé une demande d'autorisation diplomatique auprès de l'Office fédéral de l'aviation civile, indiquant que son C______ en F______ , d'usage gouvernemental, devait atterrir à Genève le 19 juin 2017 et en repartir le 20 juin 2017.
Ce document précisait le but du vol en ces termes : "I______ ".
m. Par ordonnance rendue le 20 juin 2017, le Tribunal de première instance a, sur requête de A______ , ordonné au profit de cette dernière le séquestre à hauteur de 98'791'200 fr. - contrevaleur de 90'744'813.55 EUR au cours moyen de 1.08867 EUR/CHF - de C______.
A______ a fondé sa requête à titre principal sur l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP et, subsidiairement sur l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, alléguant que sa créance était fondée sur la sentence arbitrale du 8 juillet 2014, à savoir un titre de mainlevée définitive, et, subsidiairement sur le protocole du 5 octobre 2016, soit une reconnaissance de dette.
n. Le 30 juin 2017, B______ a formé opposition au séquestre.
A______ a conclu au rejet de cette opposition.
La cause a été gardée à juger par le Tribunal à l'issue de l'audience du 15 août 2017, lors de laquelle les parties ont persisté dans leurs conclusions.
o.a Parallèlement à la procédure d'opposition au séquestre, B______ a formé, le 30 juin 2017, une plainte auprès de la Chambre de surveillance de la Cour de justice, concluant à la levée du séquestre.
o.b Cette plainte a été rejetée par décision DCSO/2______ du 21 septembre 2017. La Chambre de surveillance a notamment considéré que, contrairement à ce que soutenait B______, le séquestre de C______ litigieux ne violait pas manifestement les règles relatives à l'immunité d'exécution dont bénéficient les Etats étrangers, puisque B______ avait valablement renoncé à une telle immunité.
o.c Un recours au Tribunal fédéral est actuellement pendant contre cette décision.
D. Les arguments des parties devant la Cour seront traités ci-après en tant que de besoin.
EN DROIT
Le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 278 al. 1 LP et 321 al. 2 CPC).
Déposé dans le délai et selon les formes requis par la loi, le recours est recevable.
1.2 La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC et 278 al. 3 LP).
1.3 En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3 LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception à l'art. 326 al. 1 CPC, qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours (cf. art. 326 al. 2 CPC).
Selon le Tribunal fédéral, les faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance sont recevables. La question de la recevabilité des pseudo-nova a quant à elle été laissée ouverte. La possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'art. 278 al. 3 LP, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'art. 278 al. 1 LP (ATF 140 III 466 consid. 4.2.3).
En l'espèce, les pièces 32 et 34 recourante et 24, 25, 29 et 30 intimée sont recevables, car postérieures au 15 août 2017, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal.
Les pièces 45 à 48 recourante et 28 intimée, qui sont des décisions judiciaires, sont recevables puisqu'il ne s'agit pas de fait mais de droit.
La question de la recevabilité des autres pièces déposées par les parties, qui sont antérieures au 15 août 2017, peut rester ouverte, ces documents n'étant pas pertinents pour l'issue du litige.
La recourante fait valoir que la condition du lien de rattachement avec la Suisse résulte d'une jurisprudence dépassée qui n'a pas été intégrée dans la loi lors de la révision de la LP du "1er janvier 1997"; elle cite à l'appui de sa position la "FF 1991 III 94". Cette condition consacrait une restriction disproportionnée au droit à l'exécution des jugements et son application ne se justifiait pas lorsque le bien en cause n'était pas affecté à l'exercice de la puissance publique ou qu'il existait une clause de renonciation à l'immunité, comme en l'espèce. En tout état de cause, le lien de rattachement avec la Suisse était suffisant in casu car le protocole négocié et signé à Genève visait précisément à l'exécution de sa créance. En signant à Genève une clause de renonciation à son immunité, l'intimée avait admis que l'exécution de cette clause pouvait se faire dans ce lieu.
2.1 Selon l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsqu'il possède contre lui un titre de mainlevée définitive.
Lorsque le titre invoqué par le créancier est une sentence arbitrale rendue à l'étranger, une procédure d'exéquatur préalable ou simultanée n'est pas nécessaire. Il suffit que le créancier rende vraisemblable que la sentence réunit les conditions d'exéquatur en Suisse. Ce n'est qu'au stade de la validation du séquestre qu'un exéquatur sera nécessaire (Marchand, Précis de droit des poursuites, 2013, p. 250).
A teneur de l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe (ch. 1), qu'on est en présence d'un cas de séquestre (ch. 2) et qu'il existe des biens appartenant au débiteur (ch. 3).
2.2 L'immunité d'exécution relève du droit international public, réservé par l'art. 30a LP. Cette réserve concerne tant les traités internationaux que les principes non écrits du droit des gens comme celui de l'immunité (FF 1991 III 50).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la pratique suisse déduite du droit des gens pose trois conditions cumulatives à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger.
2.2.1 Tout d'abord, la prétention du poursuivant doit être liée à l'activité iure gestionis et non iure imperii de l'Etat poursuivi. Il s'agit de savoir si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève, non de la puissance publique, mais d'un rapport juridique qui s'inscrit dans une activité économique privée, l'Etat étranger intervenant au même titre qu'un particulier. Le critère déterminant est la nature intrinsèque de l'opération envisagée et non le but poursuivi (ATF 134 III 122 consid. 5.2.1).
2.2.2 Deuxièmement, les biens saisis en Suisse ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l'Etat comme détenteur de la puissance publique. Cette condition, qui appartient aux règles du droit des gens, est consacrée expressément à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP. La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large (ATF 134 III 122 consid. 5.2.3).
2.2.3 Enfin, la prétention déduite en poursuite doit être issue d'un rapport de droit qui présente un rattachement suffisant avec la Suisse (Binnenbeziehung). Ce lien est suffisant lorsque le rapport d'obligation est né en Suisse ou qu'il doit y être exécuté, ou lorsque l'Etat étranger a procédé en Suisse à des actes qui sont propres à créer un lieu d'exécution; il est insuffisant s'il résulte de la seule localisation des biens du débiteur en Suisse, du seul fait que la créance a été constatée par un tribunal arbitral qui a son siège en Suisse ou en raison du simple versement du prix de la transaction sur un compte bancaire en Suisse (ATF 134 III 122 consid. 5.2.2; 135 III 608 consid. 4.5). L'obligation de rembourser un prêt en francs suisses en mains d'une banque suisse constitue par contre un lien de rattachement suffisant (ATF 104 Ia 367 consid. 4d, JdT 1980 II 108).
Cette notion de rattachement suffisant ne s'identifie pas avec celle de "lien suffisant" au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, en ce sens que son interprétation est plus étroite. Cette exigence doit en outre être satisfaite même si le séquestrant est nanti d'un titre exécutoire (ATF 135 III 608 consid. 4.5).
Selon le Tribunal fédéral, même si le litige porte sur une activité de l'Etat étranger qui ne relève pas de la puissance publique, il doit exister des circonstances qui rattachent le rapport de droit à ce point à la Suisse qu'il se justifie de demander compte à un Etat étranger devant les autorités suisses car il n'existe aucune raison d'admettre l'exercice d'un droit contre un Etat étranger si un lien de quelque intensité fait défaut. Les intérêts de la Suisse n'exigent pas une telle manière d'agir; au contraire, il pourrait facilement en résulter des difficultés politiques ou autres. L'éventuelle renonciation d'un Etat à son immunité ne joue aucun rôle dans ce cadre car il n'y a aucun motif de mettre à disposition l'appareil judiciaire suisse pour régler un litige dans lequel un Etat étranger est impliqué et qui ne présente avec la Suisse aucun point de contact ou seulement un point de contact de peu d'importance (ATF 106 Ia 142 consid. 4, JdT 82 II 66).
Le Tribunal fédéral a réaffirmé l'actualité de cette jurisprudence dans un arrêt rendu en 2009, précisant que l'extension de l'immunité de juridiction aux actes accomplis iure gestionis qui n'ont pas de rapport étroit avec la Suisse pouvait se justifier par de bons arguments (ATF 135 III 608 consid. 4.4).
La condition d'un lien de rattachement posée par le Tribunal fédéral pour l'exécution forcée portant sur les biens d'Etat étrangers a été critiquée en doctrine. Les motifs relevés sont que cette condition pourrait être de nature à consacrer une "restriction disproportionnée du droit à l'exécution des jugements" eu égard à la jurisprudence de la CEDH relative au droit à l'accès à un tribunal, qu'un Etat agissant de iure gestionis devrait être traité comme un particulier et qu'il existerait "un consensus général sur le principe de l'immunité relative" (Henry, Les immunités juridictionnelles, en particulier d'exécution en droit international et dans la pratique suisse, CEMAJ 2011, p. 263 ss, 308-309, n. 53; Knoepfler/ Schweizer, Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 2004, n. 622 d; Marchand, op. cit., p. 93).
2.3 En l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, la jurisprudence selon laquelle l'exécution forcée sur les biens appartement à un Etat étranger n'est possible qu'à condition que la prétention déduite en poursuite soit issue d'un rapport de droit présentant un lien rattachement suffisant avec la Suisse n'est pas obsolète.
Le seul fait que cette condition n'ait pas été intégrée au texte légal lors de la révision de la LP de 1994 (et non de 1997) ne veut pas dire qu'elle a été supprimée. La référence aux travaux préparatoires citée par la recourante à l'appui sa position ne contient aucune indication en ce sens.
Le Tribunal fédéral a en outre, postérieurement à l'entrée en vigueur de la révision précitée, réitéré l'actualité de cette exigence dans les ATF précités 134 II 122 du 15 août 2007 et 135 III 608 du 1er septembre 2009.
Les critiques doctrinales évoquées par la recourante, qui n'ont pas été entérinées par le Tribunal fédéral, ne constituent pas un motif de s'écarter de cette jurisprudence constante, fondée sur de solides arguments. S'agissant d'un séquestre opéré dans le canton de Genève, sur le territoire duquel de nombreux représentants d'Etats étrangers séjournent fréquemment dans le cadre de rencontres internationales, il serait au demeurant particulièrement inopportun de se départir de la retenue préconisée par le Tribunal fédéral.
Il convient par conséquent de déterminer si c'est à juste titre que le Tribunal a nié l'existence d'un rattachement suffisant avec la Suisse in casu.
La prétention déduite en poursuite découle des rapports commerciaux entre les parties, dont aucune n'est sise en Suisse, dans le cadre de leurs investissements respectifs dans la société D______ , laquelle a son siège à l'étranger. Le litige qui a surgi entre les parties à ce sujet a été tranché par un Tribunal arbitral dont le siège était à ______. Le rapport d'obligation fondant la prétention de la recourante n'a ainsi aucun lien avec la Suisse. Il n'est en particulier pas né en Suisse et ne devait pas y être exécuté.
Le seul fait que le protocole d'exécution concernant la sentence arbitrale conclu par les parties en octobre 2016 ait été négocié et signé à Genève n'est pas décisif. En effet, le lieu de négociation et de signature de ce document n'implique pas que les obligations qu'il contient devaient être exécutées en Suisse.
Ce protocole ne désigne d'ailleurs la Suisse comme lieu d'exécution d'aucune des obligations qu'il prévoit. Les parties ont au contraire convenu qu'un éventuel litige découlant de ce protocole serait tranché par un Tribunal arbitral ayant son siège à ______, selon le droit français, excluant ainsi expressément la compétence des tribunaux suisses pour assurer l'exécution des obligations stipulées par le document en question.
Au demeurant, comme l'a relevé pertinemment le Tribunal, le choix de Genève comme lieu de signature et de négociation du protocole du 5 octobre 2016 ne relève pas de la volonté spécifique des parties d'effectuer à Genève des actes tendant à l'exécution de la créance de la recourante, mais bien plutôt d'un concours de circonstances, à savoir la présence sur territoire genevois du chef d'Etat de B______ pour d'autres motifs.
Il résulte de ce qui précède que le rapport d'obligation fondant la prétention déduite en poursuite ne doit pas être exécuté en Suisse et que l'intimée n'a pas non plus procédé en Suisse à des actes propres à y créer un lieu d'exécution.
La condition de l'existence d'un lien de rattachement suffisant avec la Suisse n'est dès lors par réalisée.
C'est par conséquent à bon droit que le Tribunal a annulé l'ordonnance de séquestre et son jugement doit être confirmé sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments soulevés par les parties.
Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de statuer sur les sûretés requises par l'intimée.
Les frais judiciaires du recours seront fixés à 3'000 fr. (art. 48 et 61 OELP) et compensés avec l'avance fournie par la recourante qui restera acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Celle-ci sera en outre condamnée à verser à l'intimée 10'000 fr. à titre de dépens, débours inclus (art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 23 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 4 septembre 2017 par A______ contre le jugement OSQ/26/2017 rendu le 24 août 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/13526/2017-16 SQP.
Au fond :
Rejette ce recours.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête à 3'000 fr. les frais judicaires de recours, les compense avec l'avance effectuée qui reste acquise à l'Etat de Genève et les met à charge de A______ .
Condamne cette dernière à verser à B______ 10'000 fr. à titre de dépens de recours.
Siégeant :
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
La présidente :
Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.