POUVOIR JUDICIAIRE
C/17335/2016 ACJC/964/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MERCREDI 2 AOÛT 2017
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, recourant contre un jugement rendu par la 21ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 9 mars 2017, comparant par Me Olivier Brunisholz, avocat, cours des Bastions 5, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______, sise ______, intimée, comparant par Me Patrick Eberhardt, avocat, rue du Marché 20, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/3380/2017 rendu le 9 mars 2017, notifié aux parties le 13 mars 2017 et reçu par A______ le lendemain, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer poursuite n° 1______ par A______ à concurrence de 1'653'885 fr. 77 plus intérêts à 5% l'an dès le 3 mai 2016 (ch. 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 1'500 fr. qu'il a compensés avec l'avance fournie par la B______ , les a mis à la charge de A______ (ch. 2) et a condamné ce dernier à les rembourser à B______. Le Tribunal a finalement condamné A______ à payer à B______ 2'000 fr. au titre de dépens (ch. 3).
En substance, le Tribunal a retenu que les deux billets à ordre produits par B______, avalisés par A______, des 5 mai et 6 octobre 2015, constituaient des titres de mainlevée provisoire pour les sommes de USD 1'450'000.- et USD 750'000.-, soit des montants suffisants à couvrir la créance en poursuite de 1'653'885 fr. 77 et que les moyens libératoires dont se prévalait le débiteur n'avaient pas été rendus vraisemblables. Au surplus, ceux-ci, soit le dol, voire l'erreur, requerraient une analyse qui dépassait le cadre limité de l'examen du juge dans une procédure sommaire de mainlevée provisoire, axée sur le caractère exécutoire de la créance invoquée. A______ n'avait pas non plus démontré que B______ aurait renoncé à l'exigence de fourniture d'une garantie personnelle de sa part ni qu'elle se serait remboursée par le biais de la vente du matériel financé.
B. a. Par acte expédié à la Cour de justice le 24 mars 2017, A______ recourt contre ce jugement dont il demande l'annulation et le déboutement de B______ avec suite de frais judiciaires et dépens; subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle décision au sens des considérants, également avec suite de frais judiciaires et dépens.
b. Dans sa réponse du 20 avril 2017, B______ conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
c. A______ a répliqué en date du 4 mai 2017. B______ a répondu le 19 mai suivant en remarquant que la réplique ne comportait aucun argument nouveau et en persistant dans ses conclusions.
d. Les parties ont été informées le 22 mai 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure de première instance :
a. A______, ressortissant suisse domicilié à Genève, a été l'administrateur unique de C______ depuis son inscription au Registre du commerce de Genève le 9 mars 2001. C______, active dans le commerce international de matières premières et de produits, a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance du 15 septembre 2016 (JTPI/2______), à l'issue d'une poursuite pour effet de change initiée par B______ (cf. infra ad l.).
b. Depuis de nombreuses années, B______ finançait les activités de C______ et d'une autre société gérée par A______, D______ .
c. Les comptes de ces sociétés présentaient un important solde débiteur, de l'ordre de USD 1'617'712.- à fin mars 2015, C______ ayant rencontré des difficultés durant l'hiver précédent.
d. A______ et B______ ont engagé des négociations concernant le refinancement de la dette et la mise à disposition de nouvelles liquidités durant ledit hiver. C______ souhaitait obtenir un crédit supplémentaire de USD 800'000.- et B______ acceptait d'entrer en matière à ce sujet pour autant qu'elle obtienne une garantie personnelle de A______ pour l'ensemble de la dette. Selon un courrier du conseil de ce dernier du 24 mars 2015, ses sociétés étaient prêtes à reconnaitre un découvert de USD 1'617'619.-, pour autant que B______ accepte de poursuivre le financement des opérations selon les modalités alors en cours. Il était également précisé dans ce courrier qu'une garantie personnelle était "résolument exclue".
e. Lors des échanges de courriels subséquents et des diverses rencontres entre les parties, A______, sans le concours de son avocat, s'est opposé à produire une garantie personnelle; cependant la banque n'y a jamais renoncé.
f. Par courriel du 13 avril 2015, B______ indiquait ceci : “In this respect and once again because your current facility being nil and void because of the financing breach terms and conditions, we pointed out that if we would accept to grant you an extra US$ 0'8 Mio on top of the current US$ 1'6 Mio matured outstanding, the sine qua non KEY condition which is a must to respong [sic] to our external auditors demand [Note de la Cour : souligné et en gras dans le courriel de B______] (among others already detailed in our various e-mail exchanges) would be to get a personal guarantee from your part to cover the new total maximum granted facility i.e. US$ 2'4 Mio. Once again and responding to your deep concerns and worries about the personal guarantee and related implication, we have also tried to ease the matter by asking you to sign only promissory notes, which is a quite standard and usual legal document claimed by banks in such “abnormal” circumstances”, avant d'ajouter “In this respect, kindly also note that any other guarantee we would be in position to accept shuold cover the full new total granted facility amounting to US$ 2'4 Mio and not only the additional US$ 0'8 Mio which you have requested to the bank to help you (on top of extra one year term) to repay the full debt currently registered in our book” (pièce 20 recourant). Un délai au 15 avril 2015 était accordé à A______ pour sa décision finale.
g. Dans sa réponse immédiate, A______ a refusé d'accorder à la banque une garantie personnelle totale, mais accepté d'en fournir une à hauteur de USD 900'000.-.
h. Le 5 mai 2015, A______, B______, C______ et D______, agissant sans le concours de son avocat, ont conclu un “Rescheduling agreement“ dont l'art. 3 prévoit ce qui suit :
“As security for the Borrowers' commitments to B______ under this Mutual Agreement, Borrowers and Mr. A______ irrevocably undertake to give the following Promissory Notes to the Bank :
Borrower-1> A Promissory Note of USD 1'450'000.-, with the personal aval of Mr. A______, maturing on 30.04.2016,
Borrower-2> A Promissory Note of USD 1'050'000.-, with the personal aval of Mr. A______, maturing on 30.04.2016,
Mr. A______: an updated, complete and signed Wealth statement.
It is agreed that the aval of Mr. A______, exclusively limited to the present agreement and to the amounts mentioned herein, which will be reduced accordingly i.e. in consideration of any partial or total reimbursement of the bank; it will be, besides, effective only in the case of an incomplete reimbursement of the bank on April 30th 2016”.
i. Ce même 5 mai 2015, C______ et D______ ont émis deux billets à ordre à concurrence, respectivement, de USD 1'450'000.- et de USD 1'050'000.-, sans protêt, échéant le 2 mai 2016. A______ les a aussitôt signés pour le compte des deux sociétés, ainsi qu'en son nom propre sous la mention “Avalised in favour of …” comportant aussi le montant en cause et son adresse privée.
j. Le 6 octobre 2015, les parties ont conclu un avenant au “Rescheduling agreement“ du 5 mai 2015 afin de transférer le solde négatif du compte de D______ à C______, annulant par conséquent le billet à ordre de USD 1'050'000.- émis par D______ et le remplaçant par un nouveau billet à ordre émis par C______, d'un montant de USD 750'000.-, sans protêt, échéant aussi le 2 mai 2016. A______ a signé cet avenant pour le compte des deux sociétés ainsi qu'en son nom propre. Il a également signé en tant qu'aval personnel, sous la mention “Avalised in favour of C______”, le nouveau billet à ordre. Le solde débiteur de C______ à la date de l'avenant n'a pas été contesté.
k. A l'échéance des deux billets à ordre, le 2 mai 2016, aucun remboursement n'est intervenu.
l. B______ a fait notifier un commandement de payer à C______ le 27 mai 2016, à concurrence de 1'653'885 fr. 77, contrevaleur des débits en compte de USD 1'255'384.53 et 415'105.92, avec intérêts à 6% l'an à compter du 3 mai 2016. La procédure engagée à la suite de l'opposition de C______ s'est terminée par le prononcé de la faillite de cette dernière, selon jugement du 15 septembre 2016 (JTPI/2______).
m. B______ a fait notifier un commandement de payer poursuite n° 1______ à A______ le 2 juin 2016 pour la somme de 1'653'885 fr. 77 avec intérêts à 6% l'an à compter du 3 mai 2016. Les titres évoqués étaient le billet à ordre avalisé du 5 mai 2015 pour un montant effectif de USD 1'450'000.- et le billet à ordre avalisé du 6 octobre 2015 pour un montant effectif de USD 750'000.-.
A______ y a fait opposition totale le même jour, avec l'indication que le dol était notamment invoqué.
n. Par acte expédié au greffe du Tribunal le 6 septembre 2016, B______ a requis la mainlevée provisoire de l'opposition susvisée. La requête, qui présentait un vice de forme initial affectant les signatures, a été ensuite dûment corrigée. A l'appui de ses écritures, B______ a produit notamment les billets à ordre avalisés ainsi que des "statement of account" des comptes n° 3______ (intitulé "USD C______ current account" [pièce 5 intimée]) et n° 4______ (intitulé "USD C______ RUB. New Financings current account" [pièce 9 intimée]) de C______ à différentes dates, notamment au 15 octobre 2015 et au 2 mai 2016. A cette dernière date, les débits respectifs desdits comptes s'élevaient à USD 1'255'384.53 et USD 415'105.92.
Le compte n° 4______ a été actif dès le 10 juin 2015 et mentionne un certain nombre de transferts dont notamment des crédits importants, soit USD 498'598.13 le 10 août 2015 et USD 419'075.22 le 2 octobre 2015. La balance de ce compte s'est révélée systématiquement débitrice, atteignant notamment USD 827'324.26 le 2 octobre 2015. Le solde débiteur de ce compte était de USD 415'105.92 au 31 mars 2016.
o. Par mémoire réponse du 23 janvier 2017, A______ a conclu à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet, avec suite de frais et dépens. A la forme, la requête n'était pas signée par des représentants autorisés de B______ et, sur le fond, les billets à ordre produits ne comportaient aucune mention d'intérêts. Par ailleurs, les rapports d'aval étaient contestés et les extraits de comptes mentionnant le solde allégué comme étant dû n'avaient aucune valeur juridique.
p. Dans sa réplique du 10 février 2017, B______ a persisté dans ses conclusions.
q. A______ a produit le 23 février 2017 une duplique contenant 80 allégués de faits qui ne figuraient pas dans son mémoire-réponse, accompagnée d'un bordereau de 28 pièces nouvelles. Il a en outre conclu à la production par B______ de toutes pièces relatives à la détention, directe ou indirecte et/ou à la vente, par la banque, de ferraille d'acier acquise sur fondement de financement de l'activité de C______ (soit encore détenue et/ou vendue par la banque, en garantie de tout financement de cette activité). Au surplus, il a persisté dans les conclusions de son mémoire-réponse, invoquant l'invalidation par courrier de son conseil de tout aval ou autre garantie personnelle donnée à la banque, B______ lui ayant, notamment par son courriel du 13 avril 2015, faussement indiqué qu'elle renonçait à exiger la fourniture d'une garantie personnelle et ne lui ayant pas expliqué la signification de l'aval dans les billets à ordre qu'il avait signés. Les pièces dont il requérait la production étaient de nature à démontrer que B______ s'était intégralement remboursée par le biais de la vente du matériel financé.
r. B______ a sollicité en vain un délai de trois semaines pour se déterminer au sujet de cette duplique.
s. Par ordonnance du 2 mars 2017, le Tribunal a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Aux termes de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée, pour les décisions prises en procédure sommaire.
A Genève, la Chambre civile de la Cour de justice est l'instance compétente pour connaître d'un recours (art. 120 al. 1 let. a LOJ).
1.2 Interjeté dans le délai prévu par la loi, le présent recours est recevable à cet égard.
1.3 Dans le cadre d'un recours, le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). Partant, pour examiner si la loi a été violée, la Cour de justice doit se placer dans la situation où se trouvait le premier juge lorsque celui-ci a rendu la décision attaquée.
S'agissant d'une procédure de mainlevée provisoire, la Cour doit vérifier d'office si la requête est fondée sur un titre de mainlevée valable (arrêt du Tribunal fédéral 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1). Dans cette mesure, la Cour applique librement le droit.
Par ailleurs, la maxime des débats s'applique et la preuve des faits allégués doit être apportée par titre (art. 55 al. 1, 255 let. a a contrario et 254 CPC). En outre, la maxime de disposition s'applique (art. 58 al. 1 CPC).
2.1 La constatation manifestement inexacte des faits équivaut à l'arbitraire, soit lorsque la constatation des faits ou l'appréciation des preuves est manifestement insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, ou encore repose sur une inadvertance manifeste ou heurte de façon choquante le sentiment de la justice (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 2509 et 2938 p. 452 et 519 et réf. citées).
Le recourant doit exposer avec précision en quoi un point de fait a été établi de manière manifestement inexacte; il ne peut se borner à opposer sa propre version des faits à celle du premier juge (HOHL, op. cit., n. 2307 p. 422, n. 2510 p. 452 et n. 2515 p. 453; CHAIX, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale, SJ 2009 II p. 257ss, n. 16).
Il n'y a lieu à correction des faits taxés d'arbitraire que si cette correction est susceptible d'influer sur le sort de la cause; en d'autres termes, ces faits doivent être pertinents pour l'issue du litige et conduire de la sorte à un résultat insoutenable (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 5 ad art. 320 CPC; CHAIX, op. cit., n. 15).
2.2 En l'espèce, le recourant ne démontre pas que les corrections demandées auraient des conséquences décisives sur le sort de la cause, en tant que cela concerne la qualification du contrat passé entre ses sociétés et la banque, puisque la mainlevée a été prononcée en raison de la relation d'aval, qu'il a dûment acceptée, et non en fonction de la nature des relations bancaires entre les parties. En outre, les extraits de compte de l'intimée ("statements of accounts") n'avaient à être signés par le recourant, pour les mêmes motifs, l'intimée n'agissant sur la base desdits comptes que pour fixer le montant à hauteur duquel elle restreignait l'appel de l'aval, soit en raison de la relation particulière créée par l'émission des billets à ordre et non du fait de la relation bancaire préexistante. Au surplus, les reproches du recourant concernant l'ouverture du compte n° 4______ qui ne serait intervenue que le 10 juin 2016 relèvent d'une lecture erronée des pièces et de l'exploitation douteuse d'une erreur de plume de l'intimée, puisque les extraits de compte produits établissent clairement que ce compte a été actif dès le 10 juin 2015 et que la ligne de crédit souhaitée par le recourant lui a bien été accordée. En effet, la seule lecture des transactions de ce compte révèle tant la prise en compte de versements au crédit de ce compte, pourtant contestés sans preuve par le recourant, que la mise à disposition des fonds à hauteur des USD 800'000.- prévus dans la mise à disposition de la ligne de crédit. Totalement infondés et à la limite de la bonne foi, ces griefs ne peuvent qu'être écartés.
3.1 Ce grief a déjà été pour l'essentiel examiné ci-dessus, notamment au regard des contestations erronées du recourant portant sur le compte n° 4______. C'est sans arbitraire que le Tribunal a retenu que les extraits de compte produits par l'intimée étaient suffisants pour établir le montant en poursuite, démontrant notamment des soldes débiteurs des comptes d'C______ au 2 mai 2016 de USD 1'255'384.53 et 415'105.92. Agissant sur la base d'un engagement indépendant s'élevant à USD 2'200'000, soit l'aval porté sur les billets à ordre, l'intimée n'avait nul besoin de produire des bien-trouvés signés pour justifier à ce stade sa créance, inférieure au montant de l'engagement du recourant. Le montant en poursuite était donc suffisamment établi et ce grief sera donc également rejeté.
3.2 Le recourant voit aussi une violation du droit en l'absence d'identité de la prétention déduite et de la dette reconnue. Dans un exposé confus, il revient à ce sujet à nouveau sur le fait que la dette ne serait pas établie et qu'il n'aurait pas bénéficié de la ligne de crédit soi-disant mise à sa disposition. Cette litanie est battue en brèche par les pièces qu'il lit incomplètement et tel qu'exposé ci-dessus. Ainsi et à nouveau, référence est faite aux pièces 5 et 9 de l'intimée, qui contredisent les assertions en cause, démontrant tant la mise à disposition de la ligne de crédit que la prise en compte des mouvements portés sur le compte n° 4______, lequel fait état des crédits dont le recourant souligne pourtant l'absence. Ce grief, pour autant qu'il est intelligible, doit être rejeté.
4.2.1 Selon la jurisprudence, le billet à ordre, qui fait l'objet des art. 1096 à 1099 CO, est une reconnaissance de dette abstraite telle que l'entend l'art. 17 CO, soumise aux règles du droit des papiers-valeurs, émise sous forme d'un effet de change (ATF 131 III 586 consid. 4.2.3.2; 127 III 559 consid. 3a et les références doctrinales). Le souscripteur de l'effet est obligé en tant que débiteur principal (art. 1099 al. 1 CO).
L'art. 1096 CO dresse une liste des mentions que doit contenir le billet à ordre. Les éléments absolument nécessaires, à savoir ceux sans lesquels il ne peut s'agir d'un billet à ordre, sont indiqués aux ch. 1 et 2 de cette norme: il s'agit de la dénomination "billet à ordre" insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre (ch. 1) et la promesse pure et simple (c'est-à-dire inconditionnelle) de payer une somme déterminée (ch. 2) (PETITPIERRE-SAUVAIN, Les papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, VIII/7, 2006, ch. 531/532 p. 160; EIGENMANN, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n° 4 à 8 ad art. 1096 CO).
In casu, les documents litigieux sont rédigés entièrement en anglais et comportent comme dénomination les termes "Promissory Note" soit précisément ceux qui, en cette langue, désignent le billet à ordre (EIGENMANN, op. cit., n° 6 ad art. 1096 CO; SIEBER, Schweizerischer Wechsel, U.S. Bill of Echange und Promissory Note, 1995, note 56 en p. 12). Ils comportent également toutes les mentions nécessaires de sorte que, formellement, leur qualification de billets à ordre ne fait aucun doute.
4.2.2 L'aval renforce l'engagement de l'obligé de change par une garantie personnelle qui s'ajoute à celle donnée par celui-ci (i.e. le souscripteur dans le cas du billet à ordre) (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, ch. 6802/6803 p. 1029).
D'après l'art. 1098 al. 1 et al. 3 in principio CO sont applicables au billet à ordre notamment les dispositions relatives à l'aval de la lettre de change (art. 1020 à 1022 CO). A teneur de l'art. 1021 CO, l'aval est donné sur la lettre de change ou sur une allonge (al. 1). Il est exprimé par les mots "bon pour aval" ou par toute autre formule équivalente; il est signé par le donneur d'aval (al. 2). L'aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. A défaut de cette indication, il est réputé donné pour le tireur (al. 4).
4.3 En l'espèce, toutes les mentions légales nécessaires de l'aval sont contenues dans les billets à ordre de sorte que l'engagement formel du recourant en cette qualité n'est pas discutable. En conséquence, du fait de cet engagement, la mainlevée provisoire a été ordonnée conformément au droit et doit être confirmée.
5.2 Le recourant invoque le dol, voire l'erreur, en exposant en substance que la banque lui aurait faussement fait croire qu'elle avait renoncé à l'émission d'une garantie personnelle dans le cadre de la signature du “Rescheduling agreement“ et des billets à ordre.
C'est sans arbitraire que le premier juge a considéré que l'admission de ce moyen libératoire requerrait une analyse qui dépasse le cadre limité de l'examen du juge dans le cadre de la procédure de mainlevée provisoire.
En effet, une telle analyse impliquerait l'éclaircissement de questions de fait nécessitant des mesures d'instruction qui n'ont pas leur place en procédure sommaire, dans laquelle le juge de la mainlevée ne statue pas sur le fond du droit, mais uniquement sur le caractère exécutoire de la créance invoquée.
C'est donc à juste titre que le Tribunal a constaté que tant le “Rescheduling agreement“ que les billets à ordre, puis l'avenant et le billet à ordre de USD 750'000.-, ont été signés au terme de longues négociations dans le cadre desquelles le recourant était, lorsqu'il le souhaitait, assisté de son conseil. Ces documents étaient suffisamment clairs pour que le recourant, rompu aux affaires, en comprenne le sens et la portée. Il a d'ailleurs cherché à obtenir le renoncement de la banque à sa garantie personnelle puis lui a proposé une garantie partielle avant d'accepter la condition de la banque, qui en avait fait une condition sine qua non, d'une garantie personnelle totale. Ainsi, l'intimée n'a pas modifié son comportement cependant que le recourant l'a progressivement adapté, afin d'obtenir le nouveau financement dont il avait besoin. Cela ne correspond pas a priori à un comportement dolosif de l'intimée ni à une mécompréhension des affaires du recourant. Partant, celui-ci n'a pas rendu immédiatement et par titre vraisemblable le moyen libératoire dont il se prévaut. Par ailleurs, il n'a pas non plus rendu vraisemblable par titre que la banque se serait remboursée par le biais de la vente du matériel financé. Les moyens libératoires ne sont donc nullement avérés.
A l'évidence, au stade de la mainlevée provisoire, l'examen des griefs soulevés par le recourant, nombreux, variés sinon confus, ne permettent pas un examen sommaire et doivent au contraire faire l'objet d'une instruction au fond qui n'a pas sa place dans le cadre de la procédure de mainlevée.
En l'absence de moyen libératoire immédiatement vraisemblable, le Tribunal a prononcé de manière non critiquable la mainlevée provisoire et le recours sera ainsi rejeté.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 24 mars 2017 par A______ contre le jugement JTPI/3380/2017 rendu le 9 mars 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/17335/2016-21 SML.
Au fond :
Le rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 2'250 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance fournie, acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser 2'000 fr. à la B______ à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juge; Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur, David VAZQUEZ commis-greffier.
La présidente :
Pauline ERARD
Le commis-greffier :
David VAZQUEZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.