POUVOIR JUDICIAIRE
C/15118/2014 ACJC/651/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 5 JUIN 2015
Entre
A______, domicilié ______, appelant d'une ordonnance rendue par la 19ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 18 novembre 2014, comparant par Me Tetiana Bersheda et Me Louis Gaillard, avocats, faisant élection de domicile en l'étude de ce dernier, avenue de Champel 8C, case postale 385, 1211 Genève 12,
et
B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Corinne Corminboeuf Harari et Me Marc Bonnant, avocats, faisant élection de domicile en l'étude de ce dernier, chemin Kermely 5, case postale 473, 1211 Genève 12.
EN FAIT
A. a. B______ et A______, tous deux de nationalité russe, se sont mariés le ______1987.
Deux filles sont issues de leur union, C______, née le 1989, et D, née le ______2001.
b. Le 22 décembre 2008, B______ a saisi le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), d'une action en divorce, ce qui a donné lieu à l'ouverture de la cause C/______, attribuée à la 18ème Chambre du Tribunal.
c. Par requêtes des 1er juillet 2009 et 15 novembre 2010, A______ a conclu, sur mesures provisionnelles et préprovisionnelles urgentes, à ce qu'il soit fait interdiction à son épouse de communiquer aux tiers toutes informations, actes ou documents issus de la procédure de divorce ou de procédures connexes pendantes entre les parties.
Après avoir été admises provisoirement avant l'audition des parties, les requêtes de A______ ont été rejetées par ordonnances OTPI/______du 25 mai 2010 et OTPI/______du 15 décembre 2010 rendues par la 18ème Chambre du Tribunal.
Dans ces deux ordonnances, le Tribunal s'est considéré comme compétent au titre de juge du divorce. Selon son examen, il n'apparaissait pas vraisemblable que B______ fût à l'origine des articles de presse et des émissions télévisées litigieux, ni qu'elle orchestrât une campagne de presse de dénigrement contre son époux.
d. Par jugement JTPI/______du 13 mai 2014, le Tribunal a prononcé le divorce des époux.
Il a reconnu sa compétence à raison du lieu au vu du domicile commun des parties à Genève au moment du dépôt de la demande.
e. Par acte du 18 juin 2014, A______ a saisi la Chambre civile de la Cour de justice (ci-après : la Cour) d'un appel contre ce jugement.
Il a conclu en tout premier lieu à ce que la Cour, sur le vu de l'acte d'appel, statuant ex parte, avant la communication du mémoire à B______, lui interdise de communiquer ou de faire communiquer, par toute voie, par la télévision, la presse ou tout autre instrument, agissant par elle-même ou par ses mandataires, avocats ou communicants, toute circonstance en lien avec la procédure de divorce, sous la menace des sanctions prévues par les art. 128 CPC et 292 CP. En cas de rejet de sa requête, A______ a subsidiairement requis que l'acte d'appel ne soit pas communiqué à son ex-épouse avant l'écoulement d'un délai de 30 jours de sorte qu'il ait le temps de saisir le Tribunal fédéral d'un recours sur ce point.
Dans la motivation de sa requête préalable, A______ s'est référé aux articles de presse parus à la suite du jugement de divorce, en particulier à ceux du quotidien ______des 20, 21 et 25 mai 2014. Il s'est fondé sur son droit à un procès équitable ainsi que sur l'obligation de discrétion en relation avec les procédures matrimoniales (art. 54 al. 4 CPC).
B. a. Le 25 juillet 2014, A______ a saisi le Tribunal d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles visant, aux fins de protéger ses droits de la personnalité, à ce qu'il soit fait interdiction à B______, avec suite de frais, de communiquer ou de faire communiquer, par toute voie, par la télévision, la presse ou tout autre instrument, agissant par elle-même ou par ses mandataires, avocats ou communicants ou entrepreneurs de presse, toute circonstance en lien avec la procédure de divorce actuellement pendante devant la Cour et avec les procédures ancillaires, sous la menace des sanctions prévues par les art. 128 CPC et 292 CP, jusqu'à droit jugé sur le fond.
b. Par ordonnance du 25 juillet 2014, la requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée, au motif qu'aucun urgence suffisante n'avait été rendue vraisemblable au vu des nombreux articles de presse déjà parus au sujet des ex-époux.
c. B______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles, avec suite de frais.
d. Lors de l'audience du 15 septembre 2014, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
C. Par ordonnance OTPI/1508/2014 du 18 novembre 2014, notifiée aux parties le lendemain, le Tribunal a déclaré irrecevable la requête de mesures provisionnelles, au motif que son examen ressortissait à la compétence du juge du divorce, soit à la Cour au vu de la saisine de la juridiction d'appel le 18 juin 2014.
Le Tribunal a souligné que A______ avait pris des conclusions identiques par-devant la Cour, ne pouvant dès lors prétendre que ces dernières n'étaient pas de nature "domestique". Il avait au surplus renoncé à l'application du principe du double degré de juridiction en saisissant les juges d'appel des mêmes conclusions.
D. a. Par acte déposé au greffe de la Cour le 1er décembre 2014, A______ appelle de cette ordonnance et sollicite son annulation. Il reprend à titre principal, avec suite de frais, les conclusions mentionnées supra sous let. B.a, sur mesures provisionnelles, et conclut, subsidiairement, à ce que la compétence du Tribunal soit constatée et que la cause lui soit renvoyée pour qu'il statue au fond.
Par écriture du 12 décembre 2014, concernant la présente cause ainsi que la procédure de divorce (C/), A expose des faits nouveaux concernant l'évolution des procédures en cours à Chypre et une interview donnée par le Conseil de l'intimée à , un quotidien suisse russophone, le 3 décembre 2014. Il produit l'article de presse y relatif ainsi que deux jugements du Tribunal de Nicosie du 4 novembre 2014 et deux requêtes concernant le "" du 21 octobre 2014 (pièces D489 à D493). Il expose avoir eu connaissance des décisions judiciaires précitées seulement lors d'une audience qui s'était tenue le 1er décembre 2014.
b. B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance querellée, avec suite de frais. Elle produit au titre de pièce nouvelle un article du magazine ______du 29 octobre 2014 (pièce n° 63).
c. Dans sa réplique, A______ persiste dans ses conclusions. B______ n'a pas fait usage de son droit de dupliquer.
d. Par avis du 17 février 2015, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Il en va de même de la réponse de l'intimée (art. 312 CPC) ainsi que de la réplique de l'appelant (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 et 133 I 98 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_680/2012 du 7 mars 2013 consid. 2.2).
1.2 La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites selon la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sa cognition est toutefois circonscrite à la vraisemblance des faits allégués ainsi qu'à un examen sommaire du droit. Bien que les moyens de preuve ne soient pas restreints aux seuls titres, l'administration de ceux-ci doit pouvoir intervenir immédiatement (art. 254 al. 2 let. c CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_823/2014 du 3 février 2015 consid. 2.2).
2.1 Les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 317). La Cour examine d'office la recevabilité des faits et les moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2013, n. 26 ad art. 317 CPC).
2.2 En l'espèce, l'appelant produit un article de presse du 3 décembre 2014 avec son écriture du 12 décembre 2014 (pièce D489). Cette pièce ainsi que les allégués y relatifs sont recevables dès lors qu'ils concernent un fait survenu après l'échéance du délai d'appel et qu'ils ont été invoqués, respectivement produit, sans retard. En ce qui concerne les actes de la procédure chypriote (pièces D490 à D493), dont l'appelant n'a, selon lui, eu connaissance que le 1er décembre 2014, la question de leur recevabilité ainsi que celle de l'exposé y relatif peuvent être laissées indécises, dès lors que ladite procédure ne présente aucune pertinence en l'espèce.
La pièce produite par l'intimée avec sa réponse, soit un article de presse du 29 octobre 2014 (pièce n° 64), est recevable dans la mesure où ledit article est paru postérieurement à la fin des débats de première instance.
3.1 La compétence des autorités genevoises à raison du lieu n'est en l'occurrence pas remise en cause. Elle doit néanmoins être examinée d'office (art. 60 cum art. 59 al. 1 et al. 2 let. b CPC).
3.1.1 Au vu du domicile de l'intimé à Monaco, la cause comporte un élément d'extranéité.
En l'absence de traité international applicable, la Loi sur le droit international privé régit la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses ainsi que le droit applicable (art. 1 al. 1 let. a et b et al. 2 LDIP).
3.1.2 Les tribunaux suisses du domicile ou, à défaut de domicile, ceux de la résidence habituelle du défendeur sont compétents pour connaître des actions fondées sur un acte illicite. Sont en outre compétents les tribunaux suisses du lieu de l'acte ou du résultat et, pour connaître des actions relatives à l'activité de l'établissement en Suisse, les tribunaux du lieu de l'établissement (art. 129 al. 1 LDIP).
Sont compétents pour prononcer des mesures provisoires (a) soit les tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétents au fond, (b) soit les tribunaux ou les autorités suisses du lieu de l'exécution de la mesure (art. 10 LDIP).
3.1.3 Sont par ailleurs compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps (a) les tribunaux suisses du domicile de l'époux défendeur et (b) les tribunaux suisses du domicile de l'époux demandeur, si celui-ci réside en Suisse depuis une année ou est suisse (art. 59 LDIP).
Le tribunal suisse saisi d'une action en divorce ou en séparation de corps est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée (art. 62 al. 1 LDIP).
3.2 En l'espèce, la compétence à raison du lieu des juridictions genevoises doit être admise. En effet, au vu du domicile de l'intimée à Genève, les tribunaux genevois sont compétents pour examiner les mesures provisionnelles requises sous l'angle des règles régissant la compétence du juge saisi de mesures provisoires en relation avec une action fondée sur un acte illicite comme une atteinte à la personnalité (art. 129 al. 1 et 10 let. a LDIP). Tel est également le cas sous l'angle des règles régissant la compétence du juge du divorce, déjà reconnue sur le fond, pour prendre de telles mesures provisoires (art. 59 let. a et 62 al. 1 LDIP).
3.3 La compétence à raison de la matière du Tribunal pour examiner les mesures provisionnelles, rejetée par le premier juge, est en revanche litigieuse.
3.3.1 En matière de divorce, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, en appliquant par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC). Il peut le faire après la dissolution du mariage tant que la procédure relative aux effets du divorce n'est pas close (art. 276 al. 3 CPC). Elles restent en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision sur le fond (art. 268 al. 2 CPC). Elles peuvent être modifiées ou révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées (art. 268 al. 1 CPC).
Contrairement aux mesures protectrices de l'union conjugale, les mesures provisionnelles dans la procédure de divorce ne font pas l'objet d'un numerus clausus, et peuvent ainsi être ordonnées toutes les mesures provisionnelles qui sont nécessaires, appropriées et proportionnées (Message du Conseil fédéral relatif au CPC du 28 juin 2006, FF 2006 6841, p. 6967; Spycher, Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, n. 9 ad art. 276 CPC; Sutter-Somm/Vontobel, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2013, n. 9 ad art. 276 CPC).
Au vu du but des mesures provisionnelles ordonnées par le juge du divorce, visant à régler les rapports entre époux durant la procédure dans la mesure nécessaire, l'application subsidiaire des règles spécifiques aux mesures provisionnelles, soit les art. 261ss CPC, en particulier la vraisemblance de la titularité d'une prétention, est limitée. Sont avant tout déterminantes les conditions définies par les normes topiques de droit matériel. En d'autres termes, les mesures provisionnelles doivent avoir un fondement dans le droit matériel fédéral (ATF 123 III 1 consid. 3a; Spycher, op. cit., n. 13 ad art. 276 CPC; Sutter-Somm/Vontobel, op. cit., n. 9 ad art. 276 CPC). Le juge du divorce peut notamment ordonner provisoirement des mesures visant la protection de la personnalité de l'un des époux, par exemple dans les cas de violences conjugales et de menaces de l'un des époux (Sutter-Somm/Vontobel, op. cit., n. 24 ad art. 276 CPC).
3.3.2 Les cantons sont libres de déterminer la compétence à raison de la matière du juge des mesures provisionnelles (art. 4 CPC). En pratique, cette compétence sera attribuée au juge du divorce, respectivement, sauf disposition contraire du droit cantonal, à la juridiction d'appel ou de recours saisie de la procédure (Tappy, Les procédures en droit matrimonial, Procédure civile suisse, 2010, n. 79 et 80).
Le Tribunal de première instance est compétent pour tous les actes de la juridiction civile contentieuse ou non contentieuse que la loi n'attribue pas à une autre autorité judiciaire ou administrative (art. 86 al. 1 LOJ). La chambre civile de la Cour de justice exerce les compétences que le CPC attribue à l'autorité d'appel, à l’autorité de recours, à la juridiction cantonale unique ou au tribunal supérieur en matière d’arbitrage, sauf si la loi désigne une autre autorité (art. 120 al. 1 let. a LOJ).
La juridiction compétente pour statuer au fond l'est également pour ordonner les mesures provisionnelles (art. 18 al. 1 LaCC).
Selon la jurisprudence cantonale rendue sous l'ancienne Loi de procédure civile (aLPC), le juge du divorce était exclusivement compétent pour prendre des mesures provisionnelles fondées sur l'art. 324 aLPC, ainsi que des mesures de protection et d'éloignement fondées sur les art. 28b et 28c CC. Cette restriction était guidée par un souci d'économie de procédure, d'une part, et par un souci de cohérence, d'autre part (arrêt de la Cour ACJC/732/2009 du 18 juin 2009 consid. 4.2). L'art. 324 al. 1 aLPC donnait au juge le pouvoir d'ordonner les mesures conservatoires ou provisionnelles prévues par les lois fédérales et cantonales. L'art. 28b CC, entré en vigueur le 1er juillet 2007 et inchangé depuis lors, concerne l'action contre une atteinte illicite à la personnalité, et prévoit les différentes mesures que le juge peut ordonner spécifiquement en cas de violence, de menaces ou de harcèlement. L'art. 28c aCC, abrogé avec l'entrée en vigueur du Code de procédure unifié le 1er janvier 2011, avait trait aux conditions subordonnant le prononcé de mesures provisionnelles en matière de protection de la personnalité. Les dispositions du Code de procédure civile, inspirée des art. 28c ss aCC, ont remplacé ceux-ci, ce qui a justifié leur abrogation (Message du Conseil fédéral relatif au CPC du 28 juin 2006, FF 2006 6841, p. 6961).
3.3.3 Selon l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel et viole par conséquent l'art. 29 al. 1 Cst. l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis dans les formes et délais légaux, alors qu'elle était compétente pour le faire (ATF 135 I 6 consid. 2.1 et 134 I 229 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_907/2013 du 12 mai 2014 consid. 2.1).
3.4 En l'espèce, l'appelant a saisi le Tribunal, le 25 juillet 2014, d'une requête visant la protection de sa personnalité, concluant à ce qu'il soit fait interdiction à son ex-épouse de divulguer toute information, directement ou par l'intermédiaire d'un tiers, au sujet de la procédure de divorce des parties actuellement pendante ainsi que des procédures annexes y relatives.
Une telle interdiction entre dans le champ des mesures provisionnelles nécessaires que le juge du divorce peut ordonner sur la base de l'art. 276 al. 1 CPC. Comme vu ci-avant, ces mesures ne sont en effet pas limitées aux mesures protectrices de l'union conjugale définies aux art. 172 à 179 CC, mais comprennent toutes les mesures qui s'avèrent nécessaires, appropriées et proportionnées, soit notamment celles visant la protection de la personnalité de l'un des époux.
Contrairement à la position défendue par l'appelant, il apparaît que son action est matériellement liée au divorce des parties. Au vu du libellé même des conclusions litigieuses, elle tend en effet au prononcé de mesures ayant pour vocation de réglementer le comportement des parties durant la procédure de divorce. Dans sa requête, l'appelant indique en particulier qu'il est question pour lui d'assurer les conditions d'un procès équitable (requête du 25 juillet 2014, p. 11). En d'autres termes, la présente procédure n'aurait pas lieu d'être si les parties n'étaient pas en instance de divorce.
L'appelant admet avoir saisi le juge du divorce, soit la Cour au vu du dépôt de l'appel qu'il a formé le 18 juin 2014, d'une requête identique. Il expose toutefois que la requête formée devant la Cour n'est pas fondée sur la protection de la personnalité, mais sur la règle du "fair trial" et de l'art. 54 al. 4 CPC, contrairement aux mesures présentement requises, visant plus largement la protection de sa personnalité, en dehors de la procédure de divorce. Or, une telle distinction n'est pas justifiée en l'espèce, dans la mesure où l'appelant se prévaut d'une atteinte à la personnalité qu'il impute à son ex-épouse dans un contexte qui concerne exclusivement les parties, respectivement leurs enfants, et leur divorce. Ladite atteinte ne peut donc pas être considérée comme extrinsèque, même partiellement, à la procédure de divorce.
Selon l'organisation voulue par le législateur genevois, l'examen des mesures provisionnelles requises ressortit à la compétence exclusive du juge du fond (art. 18 al. 1 LaCC), soit à la Cour devant laquelle la procédure de divorce est actuellement pendante.
Cette compétence est par ailleurs maintenue en dépit de la dissolution du mariage, dans la mesure où la procédure relative aux effets du divorce n'est pas close (art. 276 al. 3 CPC).
L'existence d'une telle compétence est au demeurant conforme à la jurisprudence rendue par la Cour sous l'ancien droit de procédure, conférant au juge du divorce la compétence exclusive de prendre toutes les mesures provisionnelles fondées sur le droit fédéral ou cantonal, en particulier les mesures de protection de la personnalité des parties, pour des motifs d'économie de procédure et de cohérence qui n'ont rien perdu de leur fondement avec l'adoption de la procédure unifiée (ACJC/732/2009). Contrairement à l'opinion de l'appelant, cette jurisprudence se serait appliquée au cas d'espèce, dès lors que, sous l'ancien droit, les mesures requises auraient été soumises aux conditions de l'art. 28c aCC et que cette disposition est expressément visée par ladite jurisprudence.
Enfin, le Tribunal n'a pas commis de déni de justice au préjudice de l'appelant puisqu'il s'est à juste titre considéré comme incompétent. La circonstance qu'il n'a pas déclaré irrecevable la requête lorsqu'il a statué sur mesures superprovisionnelles n'est pas déterminante, au vu de l'examen très sommaire effectué à ce stade-là.
3.5 Au vu de ce qui précède, le Tribunal a déclaré la requête de mesures provisionnelles de l'appelant à bon droit irrecevable, son examen ressortissant exclusivement au juge du divorce.
L'ordonnance querellée sera dès lors confirmée.
L'appelant sera aussi condamné au versement de dépens à l'intimée, arrêtés à 4'000 fr. (art. 95, 104 al. 1, 105 et 106 al. 1 CPC; art. 86 RTFMC), débours et TVA compris (art. 25 et 26 al. 1 LaCC).
En ce qui concerne le montant des frais de première instance et leur répartition, non contestés, ils seront confirmés.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 1er décembre 2014 par A______ contre l'ordonnance OTPI/1508/2014 rendue le 18 novembre 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15118/2014-19 SP.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 4'000 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont compensés par l'avance de frais fournie par ce dernier à concurrence de 2'000 fr., qui reste acquise à l'Etat.
Condamne A______ à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, le solde des frais judiciaires de 2'000 fr.
Condamne A______ à verser à B______ 4'000 fr. au titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
La présidente :
Sylvie DROIN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Sans valeur pécuniaire.