POUVOIR JUDICIAIRE
C/26863/2013 ACJC/1506/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 12 DECEMBRE 2014
Entre
A______ AG, sise _____ (ZH), appelante d'une ordonnance rendue par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 20 mai 2014, comparant par Me Saverio Lembo, avocat, quai de la Poste 12, case postale 5056, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______ (GE), intimée, comparant par Me Douglas Hornung, avocat, rue du Général Dufour 22, case postale 5539, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______ AG est une banque suisse ayant son siège à Zurich et une succursale à Genève. Elle fait partie d'un important groupe bancaire basé en Israël.
En 1999, B______ a été engagée par A______ AG en qualité de gestionnaire de fortune auprès de la succursale genevoise de la banque, avec le titre de fondée de procuration.
Dès le 1er janvier 2007, B______ a été nommée directrice de ladite succursale genevoise. A ce titre, elle avait notamment pour responsabilité de participer à l'élaboration et au suivi des diverses stratégies de la succursale.
En date du 27 octobre 2008, B______ a résilié son contrat de travail avec effet au 30 avril 2009. Elle a été libérée de son obligation de travailler avec effet au 1er janvier 2009.
b. En 2010, dans le cadre du différend fiscal, notoire, opposant les États-Unis à la Suisse ainsi qu'à certaines banques y ayant leur siège, les autorités américaines ont ouvert des enquêtes contre quatorze établissements bancaires siégeant en Suisse, dont A______ AG.
En substance, les autorités américaines reprochaient aux banques concernées, d'avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire à leurs obligations à l'égard du fisc américain, et de n'avoir pas respecté le cadre réglementaire bancaire américain dans le cadre de leur démarchage à l'égard de la clientèle américaine résidente.
Les enquêtes menées par les autorités américaines, toujours en cours, sont susceptibles d'aboutir à une inculpation et à des poursuites pénales sur sol américain contre les banques concernées. Ces dernières peuvent toutefois espérer échapper à des poursuites pénales sur sol américain, en passant avec les autorités américaines une transaction emportant abandon des charges pénales contre paiement de dommages-intérêts et/ou amendes se chiffrant en centaines de millions de dollars.
c. Dans ce contexte, les autorités américaines ont exigé de certaines des banques concernées de leur livrer jusqu'au 31 décembre 2011 toute information et documentation relatives à leur activité sur sol américain depuis le 1er janvier 2000, soit notamment les noms (non-codés) et dossiers personnels de leurs employés ou collaborateurs externes impliqués dans cette activité.
En date du 9 mars 2011, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA) a émis une directive selon laquelle aucune donnée ne devait être communiquée aux autorités américaines en dehors d'une requête d'entraide en bonne et due forme. Elle a instruit les banques de coder tous les noms d'employés et des tiers concernés ainsi que d'établir un index permettant de réconcilier codes et noms.
Les autorités américaines ne se sont pas contentées de la transmission des documents requis par la voie de l'entraide judiciaire ou de l'assistance administrative. Elles ne se sont pas non plus contentées des documents qui leur ont été transmis sous forme codée.
d. Plusieurs banques ont alors demandé au Conseil fédéral de leur permettre d'intensifier la coopération avec les autorités américaines afin de défendre leurs intérêts ainsi que ceux de leurs collaborateurs. Pour garantir une protection efficace lors de la procédure, les banques devaient en effet pouvoir collaborer pleinement avec les autorités américaines et démontrer la transparence de leurs activités transfrontalières avec les Etats-Unis.
Le 4 avril 2012, le Conseil fédéral a octroyé aux banques concernées des autorisations leur permettant, si la défense de leurs intérêts l'exigeait, de transmettre des données aux autorités américaines, sans pour autant enfreindre l'art. 271 du Code pénal (CP). Simultanément, il a précisé aux banques concernées que l'appréciation de la responsabilité civile continuait d'incomber à chacune d'entre elles. A ce titre, les prescriptions relatives à la protection des données et au droit du travail figuraient au premier plan.
Par courrier du 4 avril 2012, le Département fédéral des finances, soit pour lui le Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales, a ainsi adressé à A______ AG un courrier indiquant que "les banques suisses, impliquées dans une procédure avec les autorités américaines, reçoivent une autorisation selon l'article 271 chiffre 1 du Code pénal pour la défense de leurs intérêts, en particulier pour la présentation de leurs pratiques commerciales liées à leur activité transfrontalière américaine - y compris (si nécessaire) par la transmission de données relatives à leurs employés et à des tiers, à l'exclusion de données concernant des clients. L'autorisation est valable jusqu'au 31 mars 2014 et peut être prolongée sur requête". Ce courrier rappelait que l'appréciation de la responsabilité civile demeurait du ressort de chaque banque.
e. Afin de clarifier la question de la conformité de la transmission de ces documents avec la législation suisse en matière de protection des données, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a ouvert une procédure d'éclaircissement des faits au sens de l'article 29 de la Loi sur la protection des données (LPD).
En date du 15 octobre 2012, le PFPDT a rendu une recommandation formelle, indiquant notamment que:
concernant les données déjà transmises, les banques devaient accorder aux personnes concernées le droit d'accès prévu à l'art. 8 LPD;
à l'avenir, les banques devraient informer à l'avance les personnes concernées de la portée et de la nature des documents qui seraient transmis ainsi que de la période concernée. Ces personnes auraient ainsi la possibilité d'exercer leur droit d'accès.
si une personne concernée s'opposait à ce que la banque transmette son nom, la banque devait peser les intérêts en présence dans le cas concret. Si elle arrivait à la conclusion qu'elle devait néanmoins transmettre les données en question sous une forme non-anonymisée, elle devait en informer la personne concernée et lui faire connaître ses droits en la matière.
Le PFPDT a relevé que les Etats-Unis ne disposaient pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat, au sens de l'art. 6 LPD; la transmission de données aux autorités de ce pays ne pouvait dès lors être envisagée que dans les cas prévus à l'al. 2 let. d de cette disposition. A ce propos, il existait d'une manière générale un intérêt public à la transmission des données concernées; toutefois, le traitement de ces données devait respecter les principes posés par la LPD, en particulier ceux de la bonne foi, de la proportionnalité et de la transparence. En pratique, il convenait donc de procéder dans chaque cas à une pesée des intérêts entre l'intérêt public généralement reconnu et l'intérêt concret mentionné par la personne concernée au regard des documents considérés.
f. Parallèlement, le Département fédéral des finances a poursuivi des négociations avec les autorités américaines, soit pour elles le Department of Justice (ci-après : DOJ).
Le 29 août 2013, il a signé un accord-cadre (Joint Statement) mettant un terme au différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis et annonçant la mise sur pied d'un programme volontaire, intitulé US Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks, permettant aux banques suisses ne faisant pas l'objet d'une enquête pénale aux Etats-Unis de régulariser leur situation liée à leurs activités passées en relation avec la clientèle américaine, en communiquant spontanément aux autorités américaines les données y relatives.
Ce programme volontaire permet aux banques suisses dites de catégorie 2, qui ne faisaient pas l'objet d'une enquête pénale de la part des autorités américaines au 29 août 2013, d'éviter des poursuites pénales et une éventuelle inculpation en négociant leur sanction financière. Les banques suisses faisant l'objet d'une enquête pénale à la date susvisée, dites banques de catégorie 1, sont exclues de ce programme.
L'accord-cadre prévoit à sa clause V let. c. qu'il est "conditionné à la volonté de la Suisse [...] d'encourager les Banques suisses à envisager la participation audit Programme. Si la Suisse ne devait pas fournir un tel engagement ou le retirer, ou encore si des barrières juridiques devaient empêcher une participation effective des Banques suisses selon les conditions prévues par le présent Programme, le Département de la Justice américain pourrait y mettre un terme."
g. Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis d'Amérique (Message du 29 mai 2013, FF 2013 3463), le Conseil fédéral a indiqué que les Etats-Unis avaient proposé aux banques qui souhaitaient régulariser leurs relations avec les autorités américaines de pouvoir le faire directement avec ces dernières, dans un cadre prédéfini, et qu'il était nécessaire de créer une base légale réglant la collaboration avec les autorités américaines afin que les banques puissent coopérer dans une mesure suffisante avec ces autorités.
En date du 19 juin 2013, le Conseil national a refusé d'entrer en matière sur cette loi, estimant qu'il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur, soit, en d'autres termes, de continuer à délivrer des autorisations individuelles aux banques.
h. Le 3 juillet 2013, le Département fédéral des finances a publié une décision modèle du Conseil fédéral ainsi qu'une note explicative à l'attention des banques qui participeraient au programme volontaire du DOJ et feraient une demande d'autorisation au sens de l'article 271 du Code pénal, ou qui avaient déjà obtenu une autorisation le 4 avril 2012, laquelle devrait alors être remplacée par une nouvelle autorisation.
Il y est mentionné que "l'autorisation exclut uniquement une punissabilité en vertu de l'article 271 ch. 1 CP. Elle ne dispense cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d'affaires et du secret bancaire existants, des dispositions sur la protection des données et des obligations de l'employeur. L'autorisation ne permet donc aux banques de coopérer avec les autorités américaines que dans le cadre de la législation suisse."
La décision modèle mentionne en outre que, lors de la pesée des intérêts, il y a lieu de tenir compte des droits de la personnalité des tiers potentiellement concernés en prévoyant une obligation d'informer et un droit d'obtenir des renseignements. Les données ne peuvent être communiquées que si les personnes concernées ont été informées, au moins 20 jours avant la date prévue pour la transmission aux autorités américaines, de l'étendue et de la nature desdites données, ainsi que de la période à laquelle ces données remontent. Si la banque envisage de communiquer ces données contre la volonté de la personne concernée, elle doit signaler à celle-ci son droit d'intenter action selon l'art. 15 LPD et ne peut transmettre les données concernant cette personne qu'au plus tôt 10 jours après l'exécution de la notification, si aucune plainte relative à l'interdiction de divulguer les données n'a été déposée ou après l'entrée en force du rejet de la plainte.
i. Le 18 décembre 2013, A______ AG a obtenu du Conseil fédéral une nouvelle autorisation fondée sur le modèle susvisé. Cette autorisation précisait que :
"D'autre part, il existe un intérêt considérable de la [banque] requérante à la coopération avec les autorités américaines. Le but final de la collecte et de la communication d'informations est d'éviter une inculpation de la requérante par le DOJ. En effet, la mise en accusation aurait des conséquences graves pour la requérante, en relation avec le commerce avec les Etats-Unis. La requérante est menacée d'être interdite de transactions en dollars américains. Les restrictions opérationnelles et financières en résultant pourraient gravement porter atteinte à la requérante ou même menacer son existence."
j. Par courrier recommandé du 21 novembre 2013, A______ AG a informé B______ que le DOJ menait une enquête à l'encontre de diverses banques, dont elle-même, en relation avec leurs activités transfrontalières et l'assistance à des clients américains. Dans ce cadre, elle avait décidé de coopérer avec le DOJ dans toute la mesure autorisée par le droit suisse. Elle était tenue, dans un premier temps, de transmettre au DOJ les noms des employés qui devaient être entendus dans le cadre de son enquête interne puis, dans un second temps, de transmettre à l'autorité américaine divers documents datant des années 2000 à 2011, au nombre desquels certains comportaient le nom, l'adresse email ou d'autres informations directement liées à B______, notamment ses numéros de téléphone et autres coordonnées.
La banque informait B______ que ces données la concernant seraient consultables, à sa demande, pendant les 20 jours suivant la notification du courrier susvisé.
k. Par courrier de son conseil du 10 décembre 2013, B______ s'est opposée à toute transmission et/ou communication de ses données à des tiers et en particulier à des autorités américaines. Elle a requis la copie de l'autorisation sur laquelle se basait la banque ainsi que la remise d'une copie de toutes les données concernées.
En date du 12 décembre 2013, A______ AG a indiqué que B______ pouvait examiner les documents concernés à sa succursale à Genève dans un délai de 20 jours. Elle a refusé de lui en remettre des copies. Enfin, la banque informait B______ que, si elle persistait à s'opposer à la divulgation des données une fois consultées, elle procéderait à une pesée des intérêts et lui octroierait un délai raisonnable de 10 jours pour qu'elle puisse faire valoir ses droits en justice.
Par courrier de son conseil du 16 décembre 2013, B______ a informé la banque qu'elle souhaitait consulter les données en présence de son avocat et qu'elle s'opposait d'ores et déjà à toute communication desdites données.
A______ AG a autorisé le conseil de B______ à accompagner sa mandante lors de la consultation des documents, précisant qu'elle procéderait ensuite à une pesée des intérêts, dont elle lui communiquerait le résultat au plus vite.
l. B______ a consulté les documents litigieux le 17 décembre 2013 auprès de la succursale genevoise de la banque, en présence de son conseil.
Elle a constaté que A______ AG entendait transmettre quarante-quatre documents la concernant, au nombre desquels sept comprenaient des références à sa personne, et que certains de ces documents, qui ne la désignaient pas nommément mais auraient été joints à des courriels dont elle était destinataire (directe ou en copie), décrivaient la stratégie d'acquisition de la clientèle américaine ainsi que la politique de la banque, arrêtée et mise en place par son siège à Zurich, visant à convaincre des clients de C______ SA de transférer leurs avoirs auprès de A______ AG.
m. Par courrier du 23 décembre 2013, A______ AG a informé B______ de ce qu'au regard de la pesée des intérêts effectuée à la suite de son opposition à la transmission des données consultées, la banque était parvenue à la conclusion que l'intérêt public ainsi que son propre intérêt privé à remettre aux autorités américaines les données litigieuses prévalaient, de sorte qu'elle entendait transmettre les documents en question. Un délai au 6 janvier 2014 était imparti à B______ pour, le cas échéant, saisir les tribunaux d'une action en justice.
n. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) le 19 décembre 2013, B______ a requis, sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles, qu'il soit fait interdiction à A______ AG de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, informations ou des documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à B______ et/ou pouvant l'identifier, et ce sous la menace des sanctions pénales prévues par l'art. 292 CP, avec suite de frais et dépens.
Par ordonnance du 20 décembre 2013, le Tribunal a fait droit à la requête de mesures superprovisionnelles.
Dans ses déterminations écrites du 28 février 2014, A______ AG a conclu principalement au rejet de la requête, avec suite de frais et dépens. Préalablement, elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à B______ et à son conseil de garder strictement confidentiels tous faits, informations et documents auxquels ils pourraient accéder dans le cadre de la procédure et qui ne seraient pas publics, notamment les autorisations qui lui avaient été délivrées par le Conseil fédéral et une lettre du DOJ du 29 août 2013 confirmant que la banque n'était pas éligible à prendre part au programme volontaire américain, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP.
A l'appui de ses déterminations, A______ AG produisait une liste des documents relatifs à B______ qu'elle entendait communiquer. A teneur de cette liste, ces documents étaient tous postérieurs à 2004 et étaient constitués de :
vingt échanges d'emails concernant la clientèle américaine de la banque et dont B______ avait été soit l'expéditrice, soit la destinataire (directe ou en copie);
un procès-verbal portant sur la réunion du personnel de la banque durant laquelle la nomination de B______ au poste de directrice de la succursale avait été annoncée;
la liste des voyages professionnels effectués par B______ sur le continent américain de 2000 à 2011;
divers documents constitués pour l'essentiel de documents internes de la banque relatifs à son organisation ou à son budget, de directives en matière de gestion de clientèle, en particulier américaine, de procès-verbaux de certaines réunions du comité de direction auxquels B______ avait assisté, du journal de bord des décisions du comité de direction en suspens au 9 juillet 2008, etc. Certains de ces documents étaient joints en annexe à certains des emails mentionnés plus haut, raison pour laquelle B______ n'y apparaissait pas toujours nommément.
o. A______ AG a notamment versé à la procédure un courrier de ses conseils américains du 17 janvier 2014, aux termes duquel ceux-ci indiquaient que, dans le cadre de l'enquête pénale diligentée contre la banque, le DOJ avait requis de A______ AG la production de documents relatifs à ses pratiques transfrontières avec les Etats-Unis. Le DOJ avait considéré la remise de documents caviardés comme insuffisante et avait enjoint la banque de déployer tous les efforts raisonnables ("undertake all reasonable efforts") pour que les documents requis ne soient pas caviardés. En réponse, A______ AG avait identifié une liste d'employés et de tiers concernés et avait obtenu le consentement de la plupart d'entre eux à ce que leurs noms apparaissent non caviardés sur les documents, qui avaient à nouveau été soumis au DOJ. Deux employés, qui étaient membres de la direction de la banque et/ou du département compliance durant leur emploi, s'étaient cependant opposés à la divulgation de leurs noms au DOJ. Les documents les concernant avaient été sélectionnés parce qu'ils entraient dans le cadre des requêtes du DOJ et en raison de la position des employés concernés au sein de A______ AG.
p. Entendues par le Tribunal le 17 mars 2014, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. B______ et son conseil se sont engagés à ne pas publier ni rendre accessibles à des tiers les autorisations du Conseil fédéral datées du 4 avril 2012 et du 18 décembre 2013, ainsi que la lettre du DOJ du 29 août 2013 que la banque se proposait de verser à la procédure.
B. Par ordonnance du 20 mai 2014, notifiée aux parties le 22 mai 2014, statuant sur mesures provisionnelles, le Tribunal a rejeté une requête préalable de B______ tendant à la production des documents dont la transmission était prévue (ch. 1), donné acte à B______ et à son conseil de ce qu'ils s'engageaient à ne pas divulguer à des tiers les autorisations délivrées par le Conseil fédéral et la lettre du DOJ du 29 août 2013 (ch. 2), leur a ordonné de garder confidentiels tous autres faits, informations et documents auxquels ils avaient pu accéder dans le cadre de la procédure, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP (ch. 3 et 4), fait interdiction à A______ AG de transmettre, communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etat tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, les documents concernant B______ tels que figurant sur la liste produite par la banque (ch. 5), prononcé cette interdiction sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP (ch. 6), rejeté la requête pour le surplus (ch. 7), imparti à B______ un délai de 30 jours pour faire valoir son droit en justice (ch. 8), arrêté les frais à 2'500 fr., mis ceux-ci à la charge de A______ AG, compensé les frais avec l'avance de même montant fournie par A______, condamné A______ AG à rembourser à celle-ci le montant de l'avance de frais (ch. 8 à 10), condamné A______ AG à verser à B______ la somme de 3'000 fr. à titre de dépens (ch. 11) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 12).
A l'appui de sa décision, le Tribunal a considéré que la banque entendait transmettre les documents litigieux aux autorités américaines sur une base volontaire, en dehors de toute procédure d'entraide. Les autorisations données par le Conseil fédéral à la banque ne déployaient cependant pas d'effet de droit civil; toute transmission de données devait dès lors être précédée d'une pesée des intérêts tenant compte des droits de la personnalité des individus concernés. En l'occurrence, il existait vraisemblablement un intérêt public à ce que les banques concernées, et singulièrement A______ AG, collaborent à l'enquête menée par les autorités américaines; un défaut de collaboration était susceptible d'entraîner une inculpation de la banque citée, ce qui pourrait entraîner de graves conséquences non seulement sur la marche de ses affaires, mais également sur la stabilité de la place financière suisse. Cet intérêt public devait toutefois être concrétisé: en l'occurrence, la banque n'avait pas établi que les données dont elle envisageait la transmission étaient effectivement requises, ni que l'absence de transmission aurait les conséquences redoutées. L'intérêt privé de l'employé à la non-transmission des données devait lui aussi être concrétisé. Au vu de la seule liste des documents litigieux produite par la banque, il était vraisemblable que les documents concernaient personnellement B______ et la désignaient comme impliquée dans les activités transfrontalières visées par l'enquête du DOJ. Il était par ailleurs notoire que les employés des banques suisses visés par les demandes des autorités américaines avaient couru et couraient vraisemblablement encore le risque d'être inculpés. La requête devait par conséquent être admise en tant qu'elle portait sur les documents énumérés dans la liste produite par la citée. Il n'y avait en revanche pas lieu d'étendre l'interdiction à tout autre document comportant une référence à B______ ou permettant de l'identifier, un examen concret des intérêts en présence n'étant pas possible en relation avec de tels documents.
C. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 2 juin 2014, A______ AG appelle de cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation des chiffres 5, 6 et 8 à 12 du dispositif.
Principalement, elle conclut à la révocation de l'ordonnance rendue sur mesures superprovisionnelles le 20 décembre 2013 et au rejet de la requête de mesures provisionnelles formée par B______ à son encontre. L'appelante conclut subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision et, en tous les cas, à la condamnation de B______ en tous les frais judiciaires et dépens de première instance et d'appel.
b. Dans son mémoire de réponse, B______ conclut au déboutement de A______ AG de toutes ses conclusions, avec suite de frais judiciaires et dépens.
A l'appui de sa réponse, B______ produit un bordereau de pièces comprenant un article du journal D______ du ______ 2014 relatant que la banque E______ a plaidé coupable devant les autorités américaines et conclu un accord aux termes duquel elle s'est engagée à payer une somme de 2.615 milliards de dollars en échange de l'arrêt des poursuites (pièce 35), une copie de l'accord en question indiquant que celui-ci n'affectait pas le droit des Etats-Unis de poursuivre pénalement tout individu, notamment les actuels et anciens responsables, directeurs, employés et agents du E______ en relation avec les agissements visés dans cet accord (pièce 36), et trois autres articles de presse des ______ et ______ 2014 [dates de parution] ainsi qu'une annonce tirée du site internet de A______ AG indiquant que celle-ci était proche de conclure un accord avec les autorités américaines (pièces 37 à 40).
c. A______ AG a répliqué le 7 juillet 2014 et persisté dans ses conclusions. Par courrier du 8 juillet 2014, reçu le 9 juillet 2014, le greffe a imparti à B______ un délai de dix jours pour dupliquer.
B______ a dupliqué le 18 juillet 2014 et persisté dans ses conclusions.
d. Les parties ont été informées de la mise en délibération de la cause par courriers du greffe du 21 juillet 2014.
e. Par courrier de son conseil du 21 juillet 2014, reçu au greffe de la Cour le 22 juillet 2014, B______ a versé à la procédure un article de presse du même jour indiquant que A______ AG avait conclu avec une banque tierce un accord concernant la reprise par cette dernière de ses activités en Suisse (pièce 41). Copie de ce courrier était adressée à la banque.
Par courrier du 31 juillet 2014,A______ AG a contesté la recevabilité de cette pièce, sollicitant à défaut de pouvoir se déterminer sur son contenu. Les parties se sont adressées au greffe par courriers des 5, 7 et 12 août 2014, A______ AG exposant notamment que les faits relatés dans la pièce concernée ne modifiaient en rien sa position.
EN DROIT
1.2 La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC); dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites selon la procédure sommaire (art. 248 let. 4 CPC), sa cognition est toutefois circonscrite à la vraisemblance des faits allégués ainsi qu'à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_611/2011 du 16 décembre 2011, consid. 4.2). Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, p. 283 n°1556).
2.1 Les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n. 6 ad art. 317). La Cour examine, d'office la recevabilité des faits et les moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, n. 26 ad art. 317 CPC).
2.2 L'art. 29 al. 2 Cst. confère aux parties le droit d'être entendues. Cette garantie comprend notamment un droit de réplique au sens large, c'est-à-dire le droit de prendre connaissance et de se déterminer sur toute prise de position soumise au tribunal, qu'elle contienne ou non des éléments nouveaux, et qu'elle soit ou non susceptible d'influer sur le jugement à intervenir (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3; 137 I 195 consid. 2.3.1). Concrètement, le juge peut décider d'ordonner un nouvel échange d'écritures, fixer formellement un délai pour déposer d'éventuelles déterminations, ou simplement transmettre la prise de position pour information (ATF 133 I 98 consid. 2.2).
Le droit de réplique, qui est inconditionnel, peut être exercé dans toutes ces situations. La jurisprudence a ainsi précisé que si une partie reçoit un document pour prise de connaissance sans se voir impartir un délai de détermination, elle doit déposer ses observations sans tarder, ou au moins former une requête en ce sens; à défaut, elle sera réputée avoir renoncé à son droit de réplique (ATF 133 I 100 consid. 4.8; 133 I 98 consid. 2.2; 132 I 42 consid. 3.3.4). C'est l'affaire du juge, dans chaque cas concret, de garantir un droit de réplique effectif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_680/2012 du 7 mars 2013 consid. 2.2).
2.3 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'intimée devant la Cour ont été établies postérieurement à l'audience à l'issue de laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger. Elles sont donc recevables au regard de l'art. 317 al. 1 CPC, ce qui n'est pas contesté.
L'appelante s'est toutefois opposée à la prise en compte de la pièce produite par l'intimée dans son courrier du 21 juillet 2014 (pièce n° 41), soit trois jours après l'envoi de la duplique. La pièce ainsi produite, soit un article de presse du 21 juillet 2014, est elle-même postérieure à l'envoi de ladite duplique et on ne saurait reprocher à l'intimée, qui l'a adressée à la Cour le jour même, d'avoir tardé à s'en prévaloir. L'appelante ne conteste par ailleurs pas avoir pris connaissance de cette pièce, qui lui était adressée en copie, en même temps qu'elle a pris connaissance de la duplique de l'intimée, transmise le même jour par le greffe. Bien qu'aucun délai ne lui ait été formellement imparti à cette fin, l'appelante a eu la possibilité de se déterminer sur le courrier et la pièce concernés, ce qu'elle a fait dans son courrier du 7 août 2014. Ainsi, conformément aux principes rappelés ci-dessus, la pièce n° 41 produite par l'intimée est également recevable et il n'y a pas lieu de l'écarter des débats.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : a. elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être; b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué. Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (arrêt du Tribunal fédéral 5P.422/2005 consid. 3.2 = SJ 2006 I p. 371; Bohnet, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 7 ad art. 261). Il doit donc également rendre vraisemblable une atteinte au droit ou son imminence (Bohnet, op. cit., n° 10 ad art. 261).
En outre, la vraisemblance requise doit porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261; Kofmel Ehrenzeller, KuKo-ZPO, 2010, n° 8 ad art. 261; Huber, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 20 ad art. 261), ce qui est largement admis en matière d'atteinte à la personnalité (Bohnet, op. cit., n° 13 ad art. 261).
Le préjudice difficilement réparable suppose l'urgence (Bohnet, op. cit., n° 12 ad art. 261), qui y est implicitement contenue (Huber, op. cit., n° 22 ad art. 261). Celle-ci est en principe admise lorsque le demandeur pourrait subir un dommage économique ou immatériel s'il devait attendre qu'une décision au fond soit rendue dans une procédure ordinaire (ATF 116 Ia 446 consid. 2 = JdT 1992 I p. 122; Bohnet, op. cit., n° 12 ad art. 261). Toutefois, l'urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d'examiner de cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu'il puisse se montrer plus ou moins exigeant suivant les circonstances (arrêts du Tribunal fédéral 4P.263/2004 consid. 2.2 = RSPC 2005 p. 414 et 4P.224/1990 consid. 4c = SJ 1991 p. 113).
3.1.2 Selon l'art. 28 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (al. 2).
Aux termes de l'art. 28a CC, le demandeur peut notamment requérir du juge d'interdire l'atteinte, si elle imminente (ch. 1) ou de la faire cesser, si elle dure encore (ch. 2).
L'art. 328 al. 1 CO prévoit que l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. Cette disposition est une norme-cadre, qui reprend la règle générale de l'art. 28 CC (Meier, Protection des données, Berne 2011, n. 2018).
L'art. 328b CO prévoit que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail; des dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD) sont en outre applicables.
La protection garantie par la LPD concrétise et complète l'art. 28 CC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_22/2013 du 30 juin 2014 consid. 2.4.2). L'art. 4 al. 1 LPD prévoit que tout traitement de données doit être licite. Leur traitement doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (al. 2).
La communication transfrontière de données est régie par l'art. 6 LPD, qui prévoit qu'aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1 LPD).
L'art. 6 al. 2 LPD prévoit qu'en dépit de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat à l'étranger, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger dans certains cas, soit notamment lorsque la communication est indispensable soit à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, soit à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en justice (let. d).
3.1.3 En principe, une atteinte à la personnalité est toujours illicite (ATF 136 III 410 consid. 2.2.1; 134 III 193 consid. 4.6; 127 III 481 consid. 2c), à moins que l'auteur puisse se prévaloir d'un des faits justificatifs prévu par la loi (ATF 136 III 410 consid. 2.2.1; 127 III 481 consid. 2c). Les motifs justificatifs pouvant être invoqués dans le cadre de l'art. 328b CO sont les mêmes que ceux prévus à l'art. 13 al. 1 LPD, qui sont eux-mêmes identiques à ceux de l'art. 28 al. 2 CC (Meier, Protection des données, Berne 2011, n. 1594 ss et 2039). Selon la doctrine, il paraît plus logique et satisfaisant d'appliquer la disposition générale relative à la protection de la personnalité des art. 27ss CC aux faits survenus après la fin des rapports de travail (Bettex, Panorama II en droit du travail, 2012, p. 62; Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Zurich 2009, n. 1 ad art. 328b CO).
Il appartient au demandeur de prouver l'atteinte à la personnalité et au défendeur l'existence des faits justificatifs (Meili, Basler Kommentar, 2010, n. 56 ad art. 28 CC).
3.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'appelante a manifesté l'intention de transmettre aux autorités américaines, dans le cadre de l'enquête pénale dont elle fait l'objet dans ce pays, des données comportant le nom de l'intimée, ainsi que diverses informations concernant cette dernière. Cette éventuelle transmission intervenant après la fin des rapports de travail ayant lié les rapports des parties, sa licéité doit être examinée avant tout au regard des dispositions générales des art. 27 et 28 ss CC et des règles particulières prévues par la LPD, de sorte que les juridictions civiles ordinaires sont compétentes pour statuer sur les mesures requises.
3.2.1 Il n'est pas davantage contestable que la transmission des données litigieuses aux autorités américaines est susceptible de porter une atteinte à la personnalité de l'intimée. A teneur de la seule liste qui en est produite par l'appelante, les documents concernés incluent notamment un relevé des voyages aux Etats-Unis effectués par l'intimée durant la période où elle était employée par l'appelante, ainsi que des courriels expédiés par l'appelante ou adressés à celle-ci concernant les relations de la banque avec ses clients américains. Au stade de la vraisemblance, il faut ainsi admettre que les documents litigieux sont susceptibles de désigner l'intimée comme étant personnellement impliquée dans les faits pour lesquels l'appelante fait l'objet d'une enquête pénale aux Etats-Unis, ce d'autant que l'intimée occupait auprès de l'appelante un poste impliquant un certain niveau de responsabilités. La communication des documents litigieux est dès lors indubitablement de nature à porter atteinte à la personnalité de l'intimée, indépendamment du fait que celle-ci coure ou non un risque d'être à son tour inquiétée pénalement au cas où elle se rendrait à nouveau aux Etats-Unis.
La conclusion d'un éventuel accord entre l'appelante et les autorités américaines n'apparaît pas de nature à diminuer les risques encourus par des employés tels que l'intimée en cas de transmission de données les concernant personnellement. Le texte de l'accord récemment conclu par le E______ dans le même contexte de faits indique notamment que ledit accord n'affecte pas le droit des Etats-Unis de poursuivre pénalement tout individu, notamment les actuels et anciens responsables, directeurs, employés et agents de l'établissement concerné. Selon des sources d'information publiquement accessibles, les personnes occupant des postes avec un certain niveau de responsabilité et figurant sur les listes transmises aux autorités américaines doivent par ailleurs évaluer soigneusement leur situation avant de se rendre dans ce pays, voire dans certains cas ne plus quitter la Suisse (cf. article du service international de la Société F______ du ______ 2013 à l'adresse http:// www.G______.ch/______).
Le risque même d'une atteinte n'étant ainsi pas contestable, seul est en définitive litigieux le caractère illicite de l'atteinte et/ou son éventuelle justification par l'un des motifs prévus par la loi.
3.2.2 A ce propos, l'autorisation donnée le 18 décembre 2013 par le Conseil fédéral à l'appelante concernant la transmission de données aux autorités américaines n'est pas de nature à rendre licite, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus, l'atteinte que porterait en l'occurrence une telle transmission à la personnalité de l'intimée. Le texte même de l'autorisation susvisée précise en effet que celle-ci exclut uniquement une punissabilité au regard des normes de droit pénal, soit en particulier de l'art. 271 ch. CP, et que l'appelante demeure tenue de se conformer aux dispositions de droit civil régissant la protection des données et les obligations de l'employeur.
La transmission de données à laquelle l'appelante se propose de procéder est donc susceptible de porter à la personnalité de l'intimée une atteinte illicite au sens des dispositions rappelées ci-dessus, si elle n'est justifiée ni par la loi, ni par le consentement de la personne concernée, ni par un intérêt public ou privé prépondérant. Il convient dès lors d'examiner ces questions, sous l'angle de la vraisemblance applicable en matière de mesures provisionnelles.
3.2.3 L'appelante soutient que la communication de données envisagée serait conforme à la LPD, en particulier aux dispositions de l'art. 6 LPD, ce qui la rendrait licite, car justifiée par un intérêt public prépondérant.
Comme rappelé ci-dessus, la LPD concrétise les dispositions de l'art. 28 CC en matière de données; elle ne prévoit pas, en ce qui concerne les conditions d'intérêt public prépondérant, de système dérogeant aux principes généraux. L'existence d'un éventuel intérêt public prépondérant sera dès lors examinée ci-dessous en relation avec les règles générales de l'art. 28 CC, étant précisé que l'admission d'un intérêt public vaudrait alors également motif justificatif au sens de l'art. 6 al. 2 let. d LPD.
Le PFPDT a relevé que l'autre cas d'application de l'art. 6 al. 2 let. d LPD, soit la communication de données indispensables à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice, pouvait également entrer en ligne de compte, dès lors que les Etats-Unis ne disposaient pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de cette disposition. En l'occurrence, la nécessité alléguée par l'appelante de communiquer les documents litigieux aux fins de défendre ses intérêts dans le cadre de l'enquête pénale dont elle fait l'objet n'est cependant étayée que par un courrier des avocats américains de l'appelante, qui déclarent simplement que les documents dont l'appelante a établi la liste doivent être soumis aux autorités américaines. Aucun document émanant directement desdites autorités, décrivant exactement le type de renseignements devant être fournis, n'est versé à la procédure, l'appelante n'ayant notamment pas produit la lettre du DOJ du 29 août 2013 à ses conseils américains dont elle indique disposer. Les documents litigieux eux-mêmes ne sont pas produits. Les propos des conseils américains de l'appelante n'ayant pas plus de force probante que ceux de l'appelante elle-même, on ne saurait admettre que ceux-ci rendent vraisemblable la nécessité de transmettre les documents en question. On relèvera de surcroît que les termes employés par les conseils américains de l'appelante ne font pas état d'une nécessité impérieuse de transmettre les documents requis, sous une forme laissant apparaître le nom de l'intimée, mais seulement d'une obligation de déployer des "efforts raisonnables" pour que ces documents ne soient pas caviardés. Dans ces conditions, il n'apparaît pas vraisemblable qu'il soit réellement indispensable à l'appelante de communiquer les données litigieuses afin de défendre ses droits en justice, au sens de l'art. 6 al. 2 let. d LPD. La seconde exception prévue par cette disposition ne peut ainsi à ce stade justifier la transmission des données litigieuses.
3.2.4 L'atteinte proposée à la personnalité de l'intimée n'étant pas justifiée par la loi, et un consentement de celle-ci à l'atteinte n'entrant pas en ligne de compte, il reste à examiner si cette atteinte peut vraisemblablement se fonder sur un intérêt prépondérant, privé ou public, au sens des dispositions rappelées ci-dessus.
En l'occurrence, le PFPDT a certes reconnu de manière générale l'existence d'un intérêt public à la transmission de données dans le cadre du conflit fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis. Le PFPDT n'a cependant pas estimé que cet intérêt public devait systématiquement l'emporter, mais a souligné qu'il restait sujet à appréciation de cas en cas. Les allégations de l'appelante selon lesquelles tout défaut de collaboration de sa part avec les autorités américaines serait susceptible de ternir globalement l'image de la place financière suisse aux Etats-Unis ne sont en l'espèce rendues vraisemblables par aucun élément particulier. Plusieurs autres banques suisses étant sous le coup d'une enquête pénale aux Etats-Unis, il apparaît avant tout que les conséquences d'un tel défaut seraient susceptibles d'affecter les intérêts privés de l'appelante elle-même, plutôt que ceux des banques helvétiques dans leur ensemble. A teneur des documents versés par l'intimée à la procédure, le fait que l'appelante n'ait pour l'heure pas transmis les documents litigieux aux autorités américaines n'empêche au demeurant pas celle-ci ni d'autres établissements de poursuivre des négociations avec les autorités américaines, voire, dans le cas de l'appelante, d'être proche de conclure un accord mettant fin à l'enquête dont elle fait l'objet. A ce stade, l'intérêt public à la communication des données litigieuses n'apparaît ainsi pas prépondérant, mais doit être relativisé.
Par ailleurs, l'appelante dispose, sous l'angle de la vraisemblance, d'un intérêt privé à la communication des documents concernés. Dans l'autorisation délivrée le 18 décembre dernier à l'appelante, le Conseil fédéral indiquait notamment qu'il existait un intérêt de celle-ci à collaborer avec les autorités américaines. Même si des doutes subsistent quant à la question de savoir si l'obligation de collaboration de l'appelante comprend la nécessité de transmettre précisément les documents litigieux, il faut admettre que l'intérêt privé de l'appelante à transmettre de tels documents, dans le but de montrer sa volonté de négocier, est à ce stade vraisemblable.
Pour sa part, l'intimée dispose vraisemblablement d'un intérêt privé important à s'opposer à la communication des documents litigieux. Comme relevé ci-dessus, les employés des banques suisses visés par les demandes des autorités américaines ont couru (et courent vraisemblablement encore) le risque d'être inculpés, voire retenus sur sol américain pour être interrogés, ces situations s'étant concrètement présentées pour certains d'entre eux (cf. notamment Aubert, La communication aux autorités américaines, par des banques, de données personnelles sur leurs employés : Aspects de droit du travail, in RSDA, 1/2013, p. 40ss, p. 43, n° 7a; cf. également article du service international de la Société F______ du ______ 2013 cité). Compte tenu du poste occupé par l'intimée, ainsi que de la mention des Etats-Unis dans les documents en lien avec son activité (cf. consid. 3.2.1 ci-dessus), il est vraisemblable que l'intimée pourrait faire l'objet des mesures décrites ci-dessus si ses données personnelles devaient être transmises aux autorités américaines.
3.2.5 Si l'existence d'intérêts considérables des parties à transmettre les documents litigieux, respectivement à s'y opposer, est ainsi rendue vraisemblable, il n'est toutefois pas possible de déterminer à ce stade lequel de ces intérêts doit l'emporter sur l'autre. Le Tribunal a retenu à raison qu'il n'était pas possible d'estimer, même prima facie, la gravité des faits qui pourraient être reprochés à l'intimée par les autorités américaines, ni les conséquences encourues par celle-ci, en l'absence de production des documents litigieux par l'appelante. L'appelante ne rend pas non plus vraisemblable que le fait de ne pas transmettre les documents litigieux aux autorités américaines serait susceptible d'entraîner, dans la peine et/ou l'accord appelés à sanctionner son comportement passé, ainsi que dans les relations futures entre la Suisse et les Etats-Unis, une différence telle qu'elle surpasserait nécessairement l'intérêt de l'intimée à s'opposer à cette transmission.
Compte tenu de la nature irréversible de la transmission des données en cas d'admission du caractère prépondérant des intérêts invoqués par l'appelante, il faut dans ces conditions admettre que ces questions ne pourraient en l'espèce être définitivement tranchées que dans le cadre d'une procédure au fond, dont l'instruction ne se limiterait pas aux moyens de preuve immédiatement disponibles. En l'état, la Cour retiendra qu'un intérêt prépondérant de l'appelante à la communication de données concernant l'intimée n'est pas rendu vraisemblable au point qu'il se justifierait de vider le litige de l'essentiel de sa substance au stade des mesures provisionnelles déjà.
Il s'ensuit que l'appelante ne peut pas, en l'état, se prévaloir de l'un des motifs justificatifs prévus par la loi pour écarter l'illicéité de l'atteinte qu'elle se propose de porter à la personnalité de l'intimée.
3.2.6 Les risques encourus par l'intimée en cas de communication des données litigieuses aux autorités américaines, tels que retenus sous chiffre 3.2.4 ci-dessus, conduisent par ailleurs à admettre la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, au sens de l'art. 261 al. 1 let. b CPC, pouvant découler de l'atteinte portée à la personnalité de celle-ci. En particulier, le fait pour l'intimée d'être pénalement recherchée aux Etats-Unis et de ne pouvoir à l'avenir se rendre dans ce pays, voire dans d'autres Etats, pour des raisons professionnelles ou privées, constituerait à lui seul un préjudice difficilement réparable au sens de ces dispositions.
Les mesures ordonnées par le Tribunal répondent par ailleurs aux conditions d'urgence, de nécessité et de proportionnalité applicables en matière de mesures provisionnelles, dès lors qu'une communication des données relatives à l'intimée avant l'issue d'une action au fond aurait pour effet de rendre sans objet la protection que pourrait apporter une telle action, que l'atteinte portée à la personnalité de l'intimée et les risques encourus par celle-ci ne sont vraisemblablement pas de nature à disparaître avant plusieurs années, et qu'une mesure moins incisive n'apparaît pas envisageable, l'appelante indiquant elle-même que la remise de documents caviardés aux autorités américaines ne pourrait pas donner satisfaction à celles-ci.
3.3 Au vu des motifs qui précèdent, l'ordonnance entreprise sera intégralement confirmée.
L'appelante sera condamnée à payer à l'intimée la somme de 3'500 fr. à titre de dépens d'appel (art. 86, 88 et 90 RTFMC), débours et TVA compris (art. 25 et 26 al. 1 LaCC, RS Ge E 1 05).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 2 juin 2014 par A______ AG contre les chiffres 5, 6 et 8 à 12 du dispositif de l'ordonnance OTPI/756/2014 rendue le 20 mai 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26863/2013-4 SP.
Au fond :
Confirme les chiffres 5, 6 et 8 à 12 du dispositif de l'ordonnance querellée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 6'000 fr. et le met à la charge de A______ AG.
Compense partiellement les frais judiciaires d'appel avec l'avance de frais de 2'000 fr. fournie par A______ AG, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ AG à verser la somme de 4'000 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Condamne A______ AG à payer à B______ la somme de 3'500 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
La présidente :
Sylvie DROIN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.