POUVOIR JUDICIAIRE
C/4890/2014 ACJC/1409/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 21 NOVEMBRE 2014
Entre
A______, ayant son siège ______, recourante contre un jugement rendu par la 10ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 juillet 2014, comparant par Me Serge Rouvinet, avocat, quai du Rhône 8, case postale 5256, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
B______, ayant son siège ______, intimée, comparant par Me Dominique Christin, avocat, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. a. A______ est une société à responsabilité limitée inscrite depuis le ______ 2010 au Registre du commerce et active dans l'entretien et la réparation des articles du textile.
b. Le 5 mars 2010, A______ a signé avec la société B______ un contrat de franchise, en vertu duquel elle était autorisée à utiliser la marque "B______" et exploiter une teinturerie selon les méthodes et le savoir-faire de celle-ci pour une période allant jusqu'au 31 décembre 2014, renouvelable par la suite. En contrepartie, A______, s'est notamment engagée à verser à B______ une redevance mensuelle, fixée à 6% de son chiffre d'affaires, hors taxes, durant la première année, à 8% durant la deuxième année et à 10 % dès la troisième année.
c. Le même jour, les parties ont conclu un contrat de location d'un outil de production avec prestations associées portant sur la location de l'équipement, des machines ainsi que des aménagements nécessaires à l'exploitation de la teinturerie. B______ s'est ainsi engagée à mettre à disposition de A______ l'équipement convenu ainsi qu'à fournir certaines prestations de service contre une rémunération mensuelle de 3'750 fr., étant précisé qu'une remise de 50% a été accordée durant la première année d'exploitation et une remise de 25% durant la deuxième année.
d. Le 10 mars 2010, les parties ont également signé un contrat par lequel B______ sous-louait l'usage d'une arcade commerciale, située au sous-sol du centre commercial de C______ (au niveau du 1er parking). A teneur de ce contrat, A______ s'est engagée à payer un loyer correspondant à 8% de son chiffre d'affaires hors TVA, mais au minimum 1'605 fr., hors charges.
e. Depuis le 19 juillet 2010, date de l'ouverture de la teinturerie sise dans le centre commercial précité, A______ l'exploite sous l'enseigne "B______". Dans ce cadre, elle employait jusqu'en 2013 une salariée, D______.
f. Par courrier du 29 juillet 2010, B______ a confirmé les conditions financières de sous-traitance relatives à certaines prestations spécifiques qui ne pouvaient être effectuées par A______. Cette dernière avait ainsi la possibilité de sous-traiter des opérations à B______ moyennant une rémunération qui s'élevait à 70 % du tarif client pour ce qui est de la blanchisserie, des chemises, des rideaux ainsi que du nettoyage de tapis et à 80% du tarif client pour la restauration de tapis et la couture. Ces prestations faisaient l'objet de factures séparées.
g. Dans le cadre des contrats précités, A______ a commencé à accumuler du retard dans le paiement notamment des loyers et des redevances mensuelles.
Le 22 avril 2013, les parties ont négocié et signé un plan de recouvrement portant sur un montant initial de 59'251 fr. correspondant à diverses factures émises par B______ qui demeuraient impayées. N'ayant pas respecté les termes de cet arrangement, A______ s'est vue notifier un commandement de payer, poursuite n° 1______, auquel elle a formé opposition. Par jugement JTPI/2______ du 12 décembre 2013, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée de l'opposition à concurrence de 52'159 fr. 25. Par acte du 23 décembre 2013, A______ a déposé une action en libération dette auprès du Tribunal de première instance avant de la retirer lors de l'audience du 18 juin 2014.
A teneur du suivi des créances établi par B______, cette dernière était créancière de A______ pour des montants qui s'élevaient à 72'260 fr. 75 au 29 novembre 2013, à 87'133 fr. 55 au 12 mars 2014, à 96'326 fr. 85 au 29 avril 2014 et à 129'004 fr. 80 au 10 juillet 2014.
Ces créances se composaient essentiellement des arriérés de loyers et de charges ainsi que des redevances mensuelles découlant des contrats conclus entre les parties dans le cadre de l'exploitation de la teinturerie du centre commercial de C______.
h. Selon l'extrait du Registre des poursuites du canton de Genève, la situation de A______ apparaît comme suit.
Au 27 février 2014, seize poursuites pour un total de 185'208 fr. étaient en cours à l'encontre de A______. Au nom des créanciers figuraient B______ pour plus de 143'000 fr., D______ pour 23'727 fr., E______ pour 13'357 fr. 20, l'assurance F______ pour un montant arrondi de 3'720 fr., G______ et H______ pour des montants inférieurs à 400 fr. Quatre de ces poursuites (parmi lesquelles deux de B______ pour un montant total de 9'853 fr. 30, une de D______ pour 23'727 fr et une de H______ de 133 fr. 25) se trouvaient au stade de la commination de faillite (code 362) et huit (dont sept de B______ pour un montant total de 120'166 fr. 55 et une de G______ de 370 fr. 10) étaient frappées d'opposition (code 201).
Au 28 avril 2014, trois parmi les créances en poursuite susmentionnées de B______ (dont deux au stade de la commination de faillite) pour un montant total de 19'828 fr. 05 avaient été acquittées, mais cinq nouvelles poursuites pour un montant total de 48'762 fr. 20 (dont une de B______ de 5'288 fr., frappée d'opposition) et deux de nouveaux créanciers, K______ et D______, pour des montants de 4'031 fr. 35 et, respectivement, 26'593 fr. 60) intentées. Le montant total des créances en poursuite était de 211'711 fr. 05.
Au 23 juillet 2014, une poursuite, précédemment au stade de la commination de faillite (soit celle de L______ pour un montant de 23'915 fr. 40) et sept autres pour un montant total de 22'283 fr. 85 (dont deux de B______ pour un montant total de 10'282 fr. 6,) avaient été réglées (pour l'une d'elle partiellement). Trois nouvelles poursuites, dont deux de B______, pour un montant total de 18'066 fr. 50, et une de F______ pour un montant arrondi de 723 fr. intentées. Le montant total des créances en poursuite était de 186'335 fr. 60.
B. a. Par requête adressée au Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) le 14 mars 2014, B______ a requis la faillite, sans poursuite préalable, de A______. A l'appui de sa requête, elle a exposé que sa débitrice accusait une dette de 87'133 fr. 55, dont 50'251 fr. 55 faisait l'objet d'une reconnaissance de dette. Elle a ajouté que A______ ne réglait pas ses dettes, mêmes minimes, lesquelles étaient pourtant incontestées et exigibles et laissait les poursuites se multiplier contre elle en faisant systématiquement opposition.
b. Lors de l'audience du 30 avril 2014 devant le Tribunal, A______ a versé à la procédure des pièces contenant une série de commandements de payer et de quittances de paiements y relatifs. Elle a conclu au déboutement de la requérante au motif que la créance principale était contestée et faisait l'objet d'une action en libération de dette. De plus, les autres conditions au prononcé d'une faillite sans poursuite préalable, qui devaient être interprétées de manière restrictive au vu des conséquences graves de la faillite, n'étaient pas réalisées.
c. Par courriers des 12 mai, 28 mai et 19 juin 2014, A______ a fait parvenir au Tribunal, après plusieurs injonctions, ses bilans et comptes de pertes et profits 2011, 2012 et 2013.
d. Statuant par jugement JTPI/8900/2014 rendu le ______ juillet 2014 et notifié le 14 juillet suivant aux parties, le Tribunal a prononcé la faillite de A______ (ch. 1 du dispositif), arrêté à 500 fr. les frais judiciaires (ch. 2), les a mis à la charge de la partie citée et dit qu'ils étaient compensés avec l'avance de frais effectuée par B______ (ch. 3). A______ a été condamnée à payer à cette dernière 500 fr. à titre de frais judiciaires et 2'030 fr. à titre de dépens (ch. 4 et 5).
En substance, le Tribunal s'est fondé sur les extraits de poursuites et sur les comptes de A______ pour constater que les créances alléguées par B______ étaient vraisemblables et que A______ se trouvait dans une situation de suspension des paiements durable.
C. a. Par acte déposé le 24 juillet 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ forme recours, avec une demande d'effet suspensif, contre ledit jugement, dont elle sollicite l'annulation.
Cela fait, elle conclut avec suite de frais, principalement, à la rétractation de la faillite et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision. Elle reproche au premier juge d'avoir fait une mauvaise application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP en retenant qu'elle se trouvait en situation de suspension de paiements, alors qu'elle n'avait, selon elle, jamais cessé ses paiements en faveur de B______, à l'exception de la dette principale de 52'159 fr. 25, laquelle était contestée et faisait l'objet d'une action en libération de dette. Elle ajoute que son chiffre d'affaires mensuel lui permet de s'acquitter de ses charges et de payer ses employés.
A l'appui de son recours, A______ produit des pièces complémentaires comprenant un extrait des poursuites daté du 23 juillet 2014 ainsi qu'un extrait de ses résultats pour les mois de janvier à juin 2014.
b. L'effet suspensif sollicité a été accordé par décision du 29 juillet 2014.
c. Dans son mémoire de réponse du 14 août 2014, B______ conclut au rejet du recours, précisant que les dettes de A______ à son égard avaient augmenté à 129'004 fr. 80 au 10 juillet 2014.
Elle produit des pièces complémentaires qui actualisent la situation au 10 juillet 2014, soit en particulier le jugement rendu le 19 juin 2014 par le Tribunal de première instance concernant le retrait de l'action en libération de dette, une nouvelle réquisition de poursuite datée du 4 juillet 2014 ainsi qu'une mise à jour du suivi de ses créances au 10 juillet 2014.
d. Par courriers du greffe du 15 septembre 2014, les parties ont été avisées de la mise en délibération de la cause.
EN DROIT
Déposé selon la forme et dans le délai prescrit, le recours est en l'espèce recevable.
1.2 Selon l'art. 320 CPC, le recours est recevable pour violation de la loi (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits (let. b).
En matière de faillite, la maxime inquisitoire s'applique (art. 255 let. a CPC) et la preuve des faits allégués doit, en principe, être apportée par titre (art. 254 al. 1 CPC).
1.3.1 Dans le cadre du recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 CPC), sous réserve de dispositions légales spéciales, notamment l'art. 174 LP en matière de faillite (art. 326 al. 2 CPC; Message du Conseil fédéral relatif au Code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006 6841, p. 6986; Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, in RSJ 2011 p. 273 ss, p. 282).
Selon l'art. 174 al. 1 2ème phrase LP, applicable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux devant l'instance de recours lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. Il s'agit des faits et des moyens de preuves qui existaient avant le jugement de première instance, mais qui n'ont pas été pris en considération malgré la maxime inquisitoire prescrite à l'art. 255 let. a CPC. Ainsi, les faits nouveaux improprement dits peuvent être invoqués, sans restriction, devant l'autorité judiciaire supérieure (Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III p. 130; Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foex/Jeandin [éd.], n° 5 ad art, 174 LP; Giroud, in Basler Kommentar, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], 2010, n° 19 ad art. 174 LP; Gillieron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., 2012, n° 1466, p. 347).
Le débiteur peut également faire valoir de vrais nova, soit des faits et moyens de preuve qui se sont réalisés seulement après la déclaration de faillite. Destinés à éviter, et non à permettre, l'ouverture de la faillite, seul le débiteur peut invoquer ces faits nouveaux proprement dits (arrêt du Tribunal fédéral 5A_711/2012 du 17 décembre 2012 consid. 5.2, ATF 139 III 491 consid. 4; FF 1991 III p. 130; Cometta, op. cit., n°6 ad art. 174 LP).
1.3.2 En l'espèce, les pièces produites nouvellement par la recourante dans le délai de recours sont, à teneur des principes sus-rappelés, recevables.
Les pièces nouvelles produites par l'intimée sont également recevables, dans la mesure où elles se rapportent à des faits intervenus avant ou qui existaient déjà au moment du jugement de première instance.
2.1 A teneur de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
La légitimation pour requérir la faillite sans poursuite préalable appartient à celui qui prétend être créancier et le rend vraisemblable au degré de la vraisemblance qualifiée (arrêts du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2; 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 3.2; ATF 120 III 87 consid. 3b).
L'autorité de recours statue sur le vu de la situation financière du débiteur à l'échéance du délai de recours cantonal (arrêts du Tribunal fédéral 5A_711/2012 du 17 décembre 2012 consid. 5.2; 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4).
Selon la jurisprudence, la notion de suspension de paiement est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation. La suspension de paiement a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et, dès lors, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite; il s'agit ainsi de faciliter au requérant la preuve de l'insolvabilité (arrêt du Tribunal fédéral 5A_439/2010 consid. 4 et les références citées, publié in SJ 2011 I 175).
Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (arrêt du Tribunal fédéral 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, publié in: SJ 2011 I p. 175 ss; ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, et les références citées).
Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4). Il n'est en tous cas pas arbitraire de conclure à la suspension des paiements lorsqu'il est établi que le débiteur a, sur une certaine durée, effectué ses paiements quasi exclusivement en faveur de ses créanciers privés et qu'il a ainsi suspendu ses paiements vis-à-vis d'une certaine catégorie de créanciers, à savoir ceux qui ne peuvent requérir la faillite par la voie ordinaire (art. 43 ch. 1 LP). Le but de la loi n'est en effet pas de permettre à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de droit public (arrêt du Tribunal fédéral précité 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4; TF, SJ 2000 I p. 250 et réf. citées).
2.2 En l'occurrence, la recourante ne remet pas en cause la qualité de créancière de sa partie adverse. Il convient ainsi d'examiner si la recourante se trouvait en suspension de paiements à l'échéance du délai de recours.
Il ressort des pièces versées à la procédure que la recourante fait l'objet, depuis le mois de février 2014, de poursuites pour des montants de l'ordre d'au moins 185'000 fr. Elle a réglé principalement les poursuites au stade de la commination de faillite, ou celles de l'intimée (après y avoir formé opposition), laissant parfois impayées des créances modestes, pourtant non contestées. Ses dettes à l'égard de l'intimée ont continué d'augmenter, passant de 87'133 fr. 55 au moment du dépôt de la requête en faillite à 129'004 fr. 80 au 10 juillet 2014. La recourante n'a pas apporté, ni même rendu vraisemblable, la preuve de l'accord passé avec l'Office des poursuites au sujet du règlement de ses créanciers de droit public.
Il apparaît ainsi que depuis des mois la recourante tente d'échapper à la faillite en parant au plus urgent, qu'elle manque de liquidités et que sa situation financière ne s'améliore pas contrairement à ce qu'elle soutient. Elle a ainsi suspendu ses paiements, au sens de la jurisprudence citée.
Le fait que l'intimée lui aurait imposé des conditions de remboursement intenables, ce qui n'est au demeurant pas établi, est sans pertinence.
Les pièces comptables produites par la recourante en première instance sont, quant à elles, peu probantes dans la mesure où, d'une part, les derniers chiffres datent de juin 2013 et, d'autre part, les comptes ne sont pas révisés. De plus, comme l'a relevé le premier juge, les soldes intermédiaires du dernier bilan rendent vraisemblable l'insolvabilité de la recourante, voire même son surendettement. Quant aux pièces comptables nouvellement produites par la recourante, à savoir les extraits de ses résultats des mois de janvier à juin 2014, elles ne sont pas non plus pertinentes dès lors qu'elles n'indiquent pas les charges supportées par cette dernière.
Dans le cadre du large pouvoir d'appréciation qui est le sien, le juge de la faillite pouvait dès lors, au vu de ce qui précède, considérer que la condition de la suspension des paiements requise par l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP était réalisée.
Le jugement sera par conséquent confirmé.
Lorsque le prononcé de la faillite fait l'objet d'un recours muni d'effet suspensif, la date de l'arrêt prononcé sur recours est à considérer comme le moment de l'ouverture de la faillite (ATF 129 III 100).
3.2 En l'occurrence, l'effet suspensif requis par la recourante a été accordé par décision du 29 juillet 2014. Il s'ensuit que la faillite prendra effet dès le prononcé du présent arrêt.
Les frais judiciaires sont arrêtés à 800 fr. (art. 52 et 61 OELP). Ils sont entièrement compensés avec l'avance fournie (art. 111 al. 1 CPC), qui reste acquise à l'Etat de Genève.
La recourante sera en outre condamnée aux dépens de l'intimée, fixés à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 95 al. 3 CPC; art. 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20, 23 al. 1, 25 et 26 al. 1 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre le jugement JTPI/8900/2014 rendu le ______ juillet 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/4890/2014-10 SFC.
Au fond :
Rejette le recours.
Confirme le jugement entrepris, la faillite de A______ prenant effet le ______ 2014 à 12 heures.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 800 fr. et les met à la charge de A______.
Dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais fournie par A______, laquelle reste acquise à l'Etat.
Condamne A______ à verser à B______ 1'500 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indifférente.