POUVOIR JUDICIAIRE
C/9211/2013 ACJC/1518/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 20 DECEMBRE 2013
Entre
A______, domicilié ______, appelant d'une ordonnance rendue par la 1ère Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 15 août 2013, comparant par Me François Bellanger, avocat, avenue Léon Gaud 5, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Patricia Michellod, avocate, rue de l'Arquebuse 10, case postale 5537, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
OFFICE DES POURSUITES ET DES FAILLITES, sise rue du Stand 46, case postale 208, 1211 Genève 8, autre intimé, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par ordonnance du 15 août 2013, notifiée aux parties le 19 août suivant, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par A______ (ch. 1 du dispositif), a mis à la charge de ce dernier les frais judiciaires arrêtés à 960 fr. (ch. 2), l'a condamné à verser à B______ la somme de 2'000 fr. à titre de dépens (ch. 3) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
Le Tribunal a considéré en substance que la poursuite litigieuse n° 1______ dirigée contre A______ constituait certes une atteinte à la personnalité de ce dernier, mais sans caractère illicite dans la mesure où elle n'était pas manifestement infondée et chicanière. Le premier juge a au surplus laissé indécise la légitimation passive de l'Office des poursuites et des faillites (ci-après : "l'Office des poursuites").
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 29 août 2013, A______ appelle de cette décision et requiert son annulation. Il conclut, avec suite de frais, à ce qu'il soit ordonné à l'Office des poursuites de ne pas porter à la connaissance de tiers la poursuite précitée jusqu'à droit connu sur le fond et à ce qu'un délai lui soit accordé pour faire valoir ses droits en justice.
b. L'Office des poursuites conteste sa légitimation passive et conclut à l'irrecevabilité des conclusions prises à son égard, s'en rapportant pour le surplus à l'appréciation de la Cour et s'engageant à exécuter l'arrêt qui sera rendu dans la présente cause.
c. B______ conclut, avec suite de frais, au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise.
d. A______ n'a pas fait usage de son droit de réplique.
Le 3 octobre 2013, les parties ont été informées de la mise en délibération de la cause.
C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier.
a. C______ est une société active dans la gestion de participations financières à toutes entreprises. A______ en était l'administrateur jusqu'au 26 février 2013.
D______ est l'une des filiales de C______.
b. Par contrat du 24 juin 2005, B______ a prêté à D______ le montant de 2'250'000 fr., avec intérêt à 1% par mois, à rembourser au 31 décembre 2006.
A______ était partie à ce contrat en tant que débiteur solidaire.
c. Par avenant du 15 juillet 2006, les parties ont prolongé la durée du prêt au 20 juin 2007 et relevé le taux d'intérêt à 17% par an dès le 1er août 2006.
d. Par un deuxième contrat du 30 juin 2006, B______ a prêté à C______ le montant de 1'000'000 fr., avec intérêt à 20% par année, à rembourser au 30 juin 2007.
A______ s'est solidairement engagé au côté de l'emprunteur.
e. Le 16 juin 2009, les parties susmentionnées sont convenues d'un troisième prêt de 3'250'000 fr., devant être formalisé par un nouveau contrat.
A cet effet, A______ s'est engagé à remettre une cédule hypothécaire grevant la maison dont il était propriétaire à Cologny et à souscrire une assurance-vie au titre de garanties.
f. Le 7 décembre 2009, B______ a cédé à C______ sa créance contre D______, s'élevant avec intérêts à 2'475'000 fr.
g. Le même jour, B______ et C______ ont conclu un dernier contrat de prêt, annulant et remplaçant tout accord antérieur et portant sur un montant de 1'800'324.32 EUR, avec intérêt à 10% l'an, à rembourser au 31 décembre 2011.
h. Le 17 octobre 2011, B______ a requis A______ de lui "faire parvenir" une grande partie des fonds prêtés, ainsi que de lui remettre la cédule hypothécaire grevant sa maison à Cologny ou d'effectuer tout engagement de même nature pour respecter sa promesse de fournir des garanties. Selon un décompte de B______ au 30 novembre 2009, le solde du prêt s'élevait à 2'351'260 fr.
i. Le 28 février 2012, B______ a mis en demeure A______, au titre de débiteur solidaire selon le contrat du 24 juin 2005, de lui verser sous dix jours la somme de 2'475'000 fr. avec intérêt à 10% dès le 7 décembre 2009, sous imputation du versement déjà effectué de 100'000 EUR.
A______ a contesté la prétention de B______ en se référant au contrat du 7 décembre 2009, seul en vigueur selon lui, auquel il n'était pas partie.
B______ lui a répondu qu'il devrait dans ce cas actionner C______ et qu'il avait été trompé par la convention de cession de créance du 7 décembre 2009, par laquelle A______ s'était dégagé de son engagement de caution solidaire.
j. B______ a requis la poursuite de C______ pour les montants de 2'474'030 fr. et de 100'000 fr., ce qui a donné lieu au commandement de payer n° 2______ notifié et frappé d'opposition le 31 août 2012, indiquant comme cause de l'obligation le contrat de prêt et le contrat de cession de créance du 7 décembre 2009.
La mainlevée provisoire de cette opposition a été prononcée par le Tribunal de première instance (JTPI/______) le 26 mars 2013 à hauteur de 2'474'030 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2012.
Le 17 avril 2013, C______ a introduit une action en libération de dette, encore pendante par-devant le Tribunal de première instance.
k. B______ a également requis une poursuite à l'encontre de A______ pour les montants précités, ce qui a donné lieu au commandement de payer n° 1______, notifié et frappé d'opposition le 15 mars 2013, indiquant comme cause de l'obligation "dommages-intérêts suite au dol (art. 60 CO)".
A______ a contesté cette créance et proposé de signer une renonciation à invoquer la prescription moyennant un retrait de la poursuite, ce que B______ a refusé.
D. a. Le 30 avril 2013, A______ a saisi le Tribunal d'une requête de mesures provisionnelles, dirigée contre B______ ainsi que l'Office des poursuites, visant, sous suite de frais, à ce qu'il soit ordonné audit Office de ne pas porter la poursuite n° 1______ à la connaissance de tiers.
Il a fait valoir, en substance, que le montant qui lui était réclamé en poursuite était infondé et que cela lui causait une atteinte illicite à sa personnalité.
b. L'Office des poursuites a conclu à l'irrecevabilité de la requête en tant qu'elle le visait, compte tenu du défaut de sa légitimation passive; il s'en est rapporté à la justice pour le surplus et a demandé qu'il lui soit donné acte de ce qu'il exécuterait la décision qui serait rendue par le Tribunal.
c. B______ a conclu au rejet de la requête.
d. A l'issue de l'audience du 2 juillet 2013, les parties ont persisté dans leurs conclusions et la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Il est ainsi recevable.
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Les juridictions genevoises sont néanmoins compétentes à raison du lieu pour statuer sur mesures provisionnelles, l'appelant étant domicilié à Genève (art. 13 let. a et 20 let. a CPC) et les mesures provisionnelles requises devant, le cas échéant, y être exécutées (art. 13 let. b CPC).
Le Tribunal vérifie d'office les conditions de recevabilité de l'action (art. 59 al. 1 et 60 CPC). A cet égard, la légitimation active ou passive, concernant la titularité du droit et relevant dès lors du fond, se distingue de la qualité pour agir (respectivement pour recourir) ou pour défendre, concernant la titularité du droit d'action et relevant de la recevabilité (Bohnet, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 94 ss et 99 ss ad art. 59 CPC).
Le Tribunal de première instance est compétent pour tous les actes de la juridiction civile contentieuse ou non contentieuse que la loi n'attribue pas à une autre autorité judiciaire ou administrative (art. 86 al. 1 LOJ). Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance, soit à Genève la Chambre de surveillance de la Cour de justice, lorsqu'une mesure de l'Office des poursuites est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 al. 1 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ).
La Cour examine en l'espèce une requête de mesures provisionnelles fondée sur la protection de la personnalité, relevant de la juridiction civile. Elle est ainsi compétente à raison de la matière pour statuer sur le litige opposant l'appelant et l'intimé B______. L'examen des actes des autorités de poursuite ne ressortit en revanche pas au Tribunal civil ni à la Cour en sa qualité d'autorité d'appel de ce dernier. L'Office des poursuites n'est en conséquence pas soumis à leur juridiction et n'aurait pas dû être considéré comme partie à la procédure par le premier juge. L'arrêt du Tribunal fédéral 5A_815/2011 du 9 mars 2012 cité par l'appelant ne dit pas le contraire. La qualité de partie de l'autorité de poursuite n'y est certes pas déniée, mais cette affaire concerne la contestation d'une décision prise par une autorité de surveillance au sens de l'art. 17 LP, soit une cause relevant du contentieux du droit des poursuites et non de la juridiction civile.
L'Office des poursuites n'a ainsi pas la qualité de partie et l'appel n'est pas recevable en tant qu'il est dirigé contre lui.
Cela est toutefois sans conséquence sur la recevabilité des conclusions de l'appelant dès lors que, dans le cas où sa requête de mesures provisionnelles serait fondée, la Cour pourrait être amenée à ordonner à une autorité qui tient un registre, tel que l'Office des poursuites, de prendre les mesures qui s'imposent (cf. infra consid. 4.1.1).
4.1.1 Le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b) (art. 261 CPC).
Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement; le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 139 III 86 consid. 4.2).
Le Tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, soit notamment en ordonnant une mesure idoine à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (art. 262 let. c CPC).
Une atteinte à la personnalité est illicite à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public ou par la loi (art. 28 al. 2 CC).
Il y a atteinte à la personnalité au sens de l'art. 28 CC non seulement lorsque la bonne réputation d'une personne ou son sentiment d'honorabilité sont lésés, mais aussi lorsque sa considération professionnelle ou sociale est touchée (ATF 129 III 49 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_170/2013 du 3 octobre 2013 consid. 3.2). L'inscription d'une poursuite au registre tenu par l'Office des poursuites porte atteinte au crédit et à la réputation du poursuivi si de grosses sommes sont concernées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_399/2011 du 19 octobre 2011 consid. 3.1).
4.1.2 Selon l'art. 8a LP, toute personne peut consulter les procès-verbaux et les registres des offices des poursuites et des Offices des faillites et s'en faire délivrer des extraits à condition qu'elle rende son intérêt vraisemblable (al. 1). Cet intérêt est rendu vraisemblable en particulier lorsque la demande d'extrait est directement liée à la conclusion ou à la liquidation d'un contrat (al. 2). Les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers en particulier les poursuites nulles et celles qui ont été annulées sur plainte ou à la suite d'un jugement (al. 3 let. a).
Cette publicité des registres présente certes un inconvénient pour le débiteur si la poursuite est injustifiée, mais c'est à dessein que le législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de l'existence de poursuites qui n'ont pas été retirées ou dont la communication n'est pas exclue. Pour y remédier, le débiteur indûment poursuivi qui a formé opposition au commandement de payer dispose, tant que le créancier n'ouvre pas action en reconnaissance de dette ni ne requiert la mainlevée de l'opposition, de l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, dont le jugement peut permettre d'empêcher la communication de celle-ci aux tiers (ATF 128 III 334; arrêt du Tribunal fédéral 4A_399/2011 du 19 octobre 2011 consid. 1.2.2). C'est en effet une particularité du droit suisse que de permettre l'ouverture d'une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même ni le titre qui l'incorpore éventuellement, mais seulement le commandement de payer passé en force (ATF 113 III 2 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_890/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.2).
L'art. 8a LP fait ainsi partie des normes de droit public qui rendent licite une atteinte à la personnalité (Jeandin, Commentaire romand CC I, 2010, N. 83 ad art. 82 CC; Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5e éd., 2009, N. 542).
4.1.3 Une poursuite est nulle car abusive seulement dans des cas exceptionnels, en particulier lorsqu'elle est manifestement exercée dans un but sans le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi, ce qui est réalisé en principe lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur la même cause et pour des sommes importantes, sans jamais demander la mainlevée de l'opposition ni la reconnaissance judiciaire de sa créance, lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'Office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur (ATF 115 III 18; arrêts du Tribunal fédéral 5A_890/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.2 et 5A_250/2007 du 19 septembre 2007 consid. 3.1).
La question de savoir si, non la poursuite, mais la créance qui en fait l'objet est, en tant que telle, invoquée de manière abusive est du seul ressort du juge du fond (ATF 113 III 2 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_890/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.2).
4.2 En l'espèce, il est rendu vraisemblable que la poursuite litigieuse, compte tenu de son montant, est susceptible de porter atteinte à la personnalité de l'appelant.
L'art. 8a LP autorise en particulier qu'elle soit portée à la connaissance de tiers justifiant d'un intérêt rendu vraisemblable. Comme vu ci-avant, le droit suisse permet à tout créancier d'introduire une poursuite contre celui qu'il considère comme son débiteur quand bien même la prétention en cause est contestée, avant que le juge compétent n'ait statué à son sujet. La publicité de cette poursuite éventuellement infondée vis-à-vis de toute personne justifiant d'un intérêt légitime aussi longtemps qu'elle n'est pas annulée constitue pour le débiteur un inconvénient voulu par le législateur.
L'atteinte à la personnalité qui en résulte, justifiée par la loi, n'est dès lors pas illicite. Il en irait autrement seulement dans l'hypothèse prévue par l'art. 8a al. 3 let. a LP où la poursuite litigieuse devrait être tenue pour abusive.
Ladite poursuite porte sur un montant total de 2'574'030 fr. et concerne, selon les explications de l'intimé et les pièces du dossier, des dommages-intérêts résultant d'un dol, subsidiairement d'une culpa in contrahendo dont aurait été victime ce dernier en signant le contrat de prêt du 7 décembre 2009 conclu avec C______, représentée par l'appelant. Dans les précédents contrats liant les précités, l'appelant était partie en qualité de débiteur solidaire et avait promis à ce titre certaines garanties, soit en particulier la remise d'une cédule hypothécaire ainsi que la souscription d'une assurance-vie. Selon la position défendue par l'intimé, l'appelant aurait dolosivement échappé aux engagements précités au moyen du contrat du 7 décembre 2009.
Aucun élément ne rend vraisemblable que la poursuite est exercée dans le seul but de nuire à l'appelant ou de détruire sa réputation. Plus précisément, la cause de la créance invoquée, son montant et sa relation avec l'appelant, tels qu'allégés par l'intimé, découlent des éléments du dossier et ne semblent pas avoir été créés de toutes pièces uniquement pour justifier la poursuite. Le contrat du 7 décembre 2009 existe en effet et le montant requis de 2'574'030 fr. peut être rapproché de celui du prêt de 1'800'324.23 EUR avec intérêts à 10% l'an.
Il n'est ainsi pas rendu vraisemblable que la poursuite querellée doive être considérée comme un cas exceptionnel d'abus entraînant sa nullité.
4.3 L'appelant s'applique à démontrer que la prétention de l'intimé est en tous points infondée. Il développe tout d'abord que sa qualité de débiteur solidaire est exclue par le texte du contrat du 7 décembre 2009, de même que par la position défendue par l'intimé, lequel ne se prévaut pas d'un rapport de caution mais d'un dol en relation avec le contrat précité. Il expose ensuite qu'il n'existe aucune trace au dossier de la mise en gage d'une assurance-vie ou de la constitution d'une cédule hypothécaire, ni d'une autre forme de garantie personnelle, en particulier fondée sur un contrat de caution. Il objecte en outre l'absence d'élément tendant à prouver l'existence d'un dol entachant le contrat du 7 décembre 2009, que l'intimé serait au surplus forclos à invoquer et qui serait incompatible avec la position de ce dernier dans la poursuite contre C______, dans laquelle la validité du contrat n'est pas remise en cause. L'appelant met enfin en exergue que la conclusion du contrat exclut le grief de l'intimé tiré de la culpa in contrahendo.
L'appelant conclut sur la base de ces moyens que la prétention de l'intimé n'a pas été rendue suffisamment vraisemblable.
Il perd cependant de vue un point essentiel de la jurisprudence susrappelée. L'examen du bien-fondé de la créance est du seul ressort du juge du fond, pouvant être saisi, dans la mesure où l'intimé n'a pas ouvert action en reconnaissance de dette ni requis la mainlevée de l'opposition, d'une action en constatation négative de la dette. Statuant sur les présentes mesures provisionnelles, il appartient à la Chambre de céans uniquement d'examiner, sous l'angle de la vraisemblance, si la poursuite dirigée contre l'appelant cause en elle-même une atteinte illicite à sa personnalité. Or, en tant qu'elle n'est pas contraire à l'art. 2 al. 2 CC, en ce sens qu'elle serait exercée dans l'unique but de nuire à l'appelant, sa divulgation à des tiers aux conditions de l'art. 8a LP est licite et ne peut pas être interdite avant son annulation sur le fond par le juge.
4.4 Au vu de ce qui précède, une atteinte illicite à la personnalité de l'appelant résultant de la poursuite litigieuse n'est pas rendue vraisemblable.
Les mesures provisionnelles requises sont par conséquent infondées et l'ordonnance querellée sera confirmée.
Il sera également condamné aux dépens en faveur de l'intimé, à hauteur de 1'500 fr., TVA et débours compris, compte tenu de dépens de base fixés à 3'000 fr. et des règles de réduction applicables en procédure sommaire (réduction à deux tiers des dépens) et en appel (réduction des dépens d'un tiers) (art. 95 al. 1 let. b et al. 3 let. a et b CPC, 25 et 26 LaCC, 25 LTVA ainsi que art. 86, 88 et 90 RTFMC).
L'Office des poursuites n'étant pas représenté et n'ayant pas engagé des frais particuliers dans sa défense, il ne se justifie pas de lui attribuer une indemnité à titre de dépens (art. 95 al. 3 let. c CPC et 24 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
À la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/1153/2013 rendue le 15 août 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/9211/2013-1 SP en tant qu'il est dirigé contre B______.
Déclare l'appel irrecevable en tant qu'il est dirigé contre l'Office des poursuites et des faillites.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires à 960 fr.
Les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont entièrement couverts par l'avance opérée par ce dernier, laquelle reste acquise à l'Etat.
Condamne A______ à verser à B______ 1'500 fr. à titre de dépens.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens à l'Office des poursuites et des faillites.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Elena SAMPEDRO et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Véronique BULUNDWE, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Véronique BULUNDWE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Cause non patrimoniale.