POUVOIR JUDICIAIRE
C/1287/2013 ACJC/725/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU VENDREDI 7 JUIN 2013
Entre
A______, domicilié, Genève, recourant contre un jugement rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 11 mars 2013, comparant en personne,
et
B______, sise ______, Lausanne, intimée, comparant en personne.
EN FAIT
A. a. Par jugement du 3 décembre 2012, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de A______ à la requête de C______, créancière, laquelle lui avait fait notifier un commandement de payer n° 1______ pour un montant en capital de 2'462 fr. 40 demeuré impayé.
b. Statuant sur recours de A______ formé le 18 décembre 2012, la Cour de justice, par arrêt du 18 décembre 2012, a annulé ledit jugement de faillite (JTPI/17965/2012), après que le recourant eut démontré s'être acquitté du paiement de sa dette en capital, intérêts et frais.
Dans les considérants de son arrêt du 18 décembre 2012, la Cour de justice a attiré l'attention de la partie recourante sur le fait qu'une nouvelle faillite la concernant qui serait prononcée postérieurement à la réception de cet arrêt, ne serait plus rétractée, sauf si elle prouvait sa solvabilité par pièces, jointes à l'appel.
Cet arrêt a été notifié au recourant par pli du 3 janvier 2013.
B. a. En date du 5 septembre 2012, B______ a fait notifier à A______ un commandement de payer poursuite n° 2______ pour les montants de 833 fr. 20 avec intérêt à 5% dès le 30 septembre 2010, au titre de contributions impayées et échues, de 50 fr. et 100 fr. à titre de frais de sommation et de contentieux respectivement.
Ce commandement de payer n'a pas été frappé d'opposition.
b. Le 21 novembre 2012, B______ a fait notifier à A______ une commination de faillite dans le cadre de la poursuite précitée.
c. Aucun paiement n'étant intervenu dans le délai comminatoire imparti au débiteur, la créancière a expédié par poste une requête de faillite reçue le 25 janvier 2013 par le Tribunal de première instance de Genève, sollicitant que la faillite de A______ soit prononcée dans le cadre de la poursuite n° 2______.
La créancière a joint à sa requête le commandement de payer ainsi que la commination de faillite.
d. Par plis du 8 février 2013 adressés aux parties, le Tribunal de première instance les a convoqués pour une audience de faillite fixée au 11 mars 2013.
Lors de cette audience, aucune des parties n'a comparu.
e. Par jugement n° JTPI/4020/2013 du 11 mars 2013, le Tribunal de première instance a déclaré A______ en état de faillite dès ce jour à 14h15 (ch. 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 120 fr. et les a compensés avec l'avance de frais de même montant effectuée par la partie requérante (ch. 2), les a mis à charge de A______ et a condamné ce dernier à les verser à B______ (ch. 3).
f. Par lettre adressée au Tribunal de première instance le 21 mars 2013, B______ l'a informé avoir reçu confirmation du paiement à l'Office des poursuites en date du 14 février 2013 du règlement intégral de la poursuite n° 2______ par A______.
Par courrier du 19 février 2013, B______ avait informé A______ qu'il devait présenter sa preuve de paiement directement au Tribunal.
La créancière laissait pour le surplus ces faits à l'appréciation du Tribunal.
C. a. Par acte déposé le 22 mars 2013 auprès du greffe de la Cour de justice, A______ fait recours à l'encontre du jugement de faillite précité rendu le 11 mars 2013 et en sollicite l'annulation, concluant pour le surplus au rejet de la requête de faillite.
Il expose, sans autre explication, être solvable et avoir payé la dette, en capital, intérêts et frais. Il produit à cet effet une première quittance de l'Office des poursuites du 7 février 2013 justifiant du paiement intégral de la poursuite n° 2______ en capital, intérêts et frais soit un montant de 1'256 fr. 10 et une seconde quittance de cet Office des poursuites, du 20 mars 2013, d'un montant supplémentaire de 125 fr., perçu dans le cadre de la même poursuite n° 2______, représentant l'émolument avancé dans l'intervalle par la créancière pour obtenir la faillite du débiteur et les frais d'encaissement.
b. La Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours formé par A______ et a imparti à ce dernier un délai venant à échéance le 5 avril 2013 pour justifier de sa solvabilité en déposant au greffe de la Cour les pièces utiles à cet effet (comptes 2011, 2012 et 2013 à ce jour, contrats en cours, etc.) et pour qu'il se prononce sur l'état des poursuites en cours.
c. Au 25 mars 2013, A______ était confronté à 35 poursuites en cours, engagées en 2011, 2012 et 2013 pour un montant total de 174'715 fr.
De ce montant, seront cependant déduites les poursuites frappées d'opposition, d'un montant total de 43'072 fr. 10 ainsi que les poursuites non encore notifiées au débiteur pour un total de 8'639 fr. 05.
Les poursuites notifiées et exécutoires correspondent par conséquent à un solde de quelque 123'000 fr.
Au nombre des créanciers figurent l'Administration fédérale des contributions, l'Etat de Genève pour des impôts, l'Office cantonal des assurances sociales, la caisse maladie D______ et l'assurance E______ notamment.
Les poursuites en cours portent sur des montants compris entre 235 fr. et 45'788 fr.
d. En date du 5 avril 2013, le recourant a communiqué un lot de pièces au greffe de la Cour de justice, parmi lesquelles figurent les bilans et comptes de profits et pertes du "café restaurant chez F______ " exploité par A______ à l'adresse ______, Genève, comptes arrêtés au 30 juin 2008, 30 juin 2009, 30 juin 2010 et 30 juin 2011. Il ressort des bilans que l'exploitation dudit restaurant a été bénéficiaire lors de ces quatre derniers exercices, les bénéfices s'élevant respectivement à 63'955 fr. au 30 juin 2008, 76'181 fr. au 30 juin 2009, 77'837 fr. au 30 juin 2010 et 94'362 fr. au 30 juin 2011.
Le chiffre d'affaires réalisé lors du dernier exercice bouclant au 30 juin 2011 était de 465'001 fr.
A______ n'a pas communiqué les comptes, même provisoires de l'exercice 2011-2012 mais il a en revanche transmis les recettes de caisse du premier trimestre 2013 lesquelles totalisent 202'110 fr. soit 67'370 fr. par mois. Ce chiffre d'affaires mensualisé représenterait 808'440 fr. pour l'année. Quand bien même ce chiffre, qui n'est qu'une projection, ne serait pas atteint, il révèle néanmoins que l'exploitation actuelle du café restaurant devrait rester bénéficiaire.
En dehors des pièces produites, A______ n'a communiqué aucune observation écrite pour expliquer notamment l'origine de ses nombreuses dettes.
Il sied cependant d'observer, par référence au bilan de l'exercice au 30 juin 2011, que les prélèvements privés de A______ pendant ledit exercice se sont élevés à 118'583 fr. alors que le bénéfice de l'entreprise n'était que de 94'362 fr.
e. En date du 12 avril 2013, le greffe de la Cour de justice a transmis le recours et les pièces produites par le recourant à B______, lui impartissant un délai de dix jours pour répondre au recours. L'intimée n'a pas fait usage de cette faculté.
f. Par courrier du 3 mai 2013 adressé aux parties, le greffe de la Cour les a informées de la mise en délibération de la cause.
EN DROIT
En l'occurrence, le jugement entrepris a été communiqué aux parties le 15 mars 2013 et le recours a été déposé le 22 mars 2013 auprès du greffe de la Cour, soit dans le délai de dix jours prescrit.
A la forme, le recours satisfait également aux exigences des art. 130 et 321 al. 1 CPC, le recourant alléguant sa solvabilité ainsi que le paiement de la dette.
Le recours est par conséquent recevable.
Ainsi, selon l'art 174 al. 1, 2ème phrase LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. Par ailleurs, selon l'art. 174 al. 2 LP l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes a été remplie :
La dette, intérêt et frais compris, a été payée;
La totalité du montant à rembourser était déposée auprès de l'Autorité de recours à l'intention du créancier;
Le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
Dans ce contexte, le recourant peut produire les pièces susceptibles d'établir sa solvabilité ainsi que les titres justifiant de l'une ou l'autre des conditions de l'art. 174 al. 2 LP (Stoffel/Chabloz, Les voies d'exécution, 2009 n° 68 à 71 page 274).
2.2. Dans le cas présent, les paiements effectués par le recourant, tant avant le prononcé du jugement de 1ère instance qu'après, sont des faits nouveaux recevables, de même que les pièces qui les justifient. Il en va également ainsi des bilans et comptes de pertes et profits des exercices 2008 à 2011 et des recettes de caisse du premier trimestre 2013; les autres pièces produites par le recourant, bien que non pertinentes pour l'issue de la cause, sont également recevables.
3.1. En ce qui concerne le règlement de la dette en capital, intérêts et frais, l'accomplissement de cette condition est avéré, celui-ci résultant sans contestation possible des quittances produites, établies par l'Office des poursuites les 7 février et 20 mars 2013.
3.2. La seconde condition posée par l'art 174 al. 2 LP a trait à la solvabilité du débiteur.
Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effet de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui (TF, JT 1977 II 52 consid. 3 et Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n° 44 ad art. 174 p. 98). Si le poursuivi est astreint à tenir une comptabilité commerciale courante, en application de l'art. 957 CO, il doit être à même de produire un ratio de liquidité, le cas échéant certifié exact par l'organe de révision (Gillieron, op. cit., n° 44 ad art. 174 LP; Cometta, Commentaire romand LP, n° 17 art. 174 LP et les réf. citées). Dans cette hypothèse, les moyens de preuve suivants peuvent se révéler utiles : attestations bancaires sur la propre situation du débiteur, liste des débiteurs de l'entreprise avec l'indication de leur solvabilité, confirmation de commandes, inventaire, comptes d'exercices et bilans ajournés (Cometta, op. cit., n° 8 ad art. 174 LP).
Est solvable le débiteur en mesure de payer, à condition qu'il ne soit pas simultanément obéré de dettes. La disponibilité de liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer la créance déduite en poursuite, mais aussi pour régler des prétentions déjà exigibles est décisive. Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (Cometta, op. cit., n° 8 ad art. 174 LP).
Selon l'intention du législateur, l'art. 174 al. 2 LP vise surtout les cas où, par inadvertance ou à la suite d'un contretemps, il n'a pas été possible d'éviter à temps la déclaration de faillite, alors même que la viabilité de l'entreprise débitrice ne saurait être déniée d'emblée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_728/2007 du 23.01.2008 consid. 3.1).
Il s'agit donc d'une mesure de faveur qui permet au débiteur, qui réunit les conditions requises, d'obtenir la rétractation du jugement de faillite, alors même que ce jugement a été prononcé par le premier juge, au vu du dossier qui lui était soumis en parfaite conformité avec la loi.
Il est par ailleurs admis que le débiteur rend plausible sa solvabilité lorsque celle-ci apparaît plus vraisemblable que son insolvabilité (arrêt du Tribunal fédéral 5A_350/2007 du 19.09.2007 et autres décisions citées par Giroud, in Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, 2010, n° 26 ad art. 174 LP). La solvabilité est également vraisemblable lorsque le débiteur n'est pas totalement dépourvu de liquidités dans la durée, quand bien même il serait provisoirement en défaut de trésorerie, ainsi lorsque son entreprise paraît, de prime abord, viable économiquement et que des motifs sérieux permettent d'admettre que le débiteur sera à l'avenir en mesure de remplir ses obligations par ses propres moyens. L'on admettra également la solvabilité lorsque le défaut de liquidité n'est que provisoire, que les dettes ne sont pas trop importantes et lorsque le retard de paiement de la créance ayant donné lieu à la faillite apparaît excusable. Il est encore admis que peut-être tenu pour solvable le débiteur qui a la possibilité d'empêcher la faillite en faisant face à ses obligations courantes et qui est capable de se désendetter dans un temps prévisible (Giroud, op. cit., n° 26 ad art. 174 LP, réf. citées).
3.3. Dans le cas présent, le recourant est certes confronté à un certain nombre de poursuites totalisant largement plus de 100'000 fr.
Une analyse plus détaillée de cette situation permet cependant de constater que des créances totalisant près de 90'000 fr. sont le fait de la seule administration fédérale des contributions qui est ainsi le créancier le plus important. Suivent ensuite l'Etat de Genève et l'Office cantonal des assurances sociales.
Ces créanciers institutionnels pourraient être enclins à consentir au débiteur un rééchelonnement de sa dette.
Les montants en souffrance n'apparaissent en effet pas si élevés qu'ils ne puissent pas être amortis, moyennent un accord conclu avec les créanciers, compte tenu des résultats positifs que dégage l'exploitation du commerce du recourant.
Le bénéfice annuel moyen, en dernier lieu de près de 100'000 fr., autorise le recourant, à condition qu'il réduise ses prélèvements privés, à mettre sur pied un plan d'amortissement.
Par ailleurs l'exploitation du commerce paraît viable puisqu'il était bénéficiaire de 2008 à 2011 et que les résultats du premier trimestre 2013 révèlent une tendance favorable.
Dans ces circonstances, la solvabilité du recourant paraît plus vraisemblable que son insolvabilité.
La Cour considère par conséquent que les conditions requises par l'art. 174 al. 2 LP sont réunies, de sorte que le jugement entrepris sera annulé et la requête de faillite rejetée.
Toutefois, l'art. 107 CPC permet au Tribunal de s'écarter, pour des raisons d'équité, des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. f CPC).
Le cas d'espèce justifie précisément de s'écarter de la règle énoncée par l'art. 106 al. 1 CPC. En effet, le créancier poursuivant était en droit de requérir la faillite et de l'obtenir. La décision entreprise était fondée dans son principe et n'a été annulée qu'en vertu de l'art. 174 al. 2 LP qui constitue une mesure de faveur concédée au débiteur.
Il n'appartient pas au créancier de subir les frais d'une procédure que le débiteur aurait pu éviter s'il avait acquitté à temps la créance mise en poursuite. Par conséquent, le recourant sera condamné aux frais des deux instances, les frais judiciaires de première instance étant fixés à 120 fr. et les frais du recours à 220 fr.
Il ressort cependant de la quittance produite par le recourant que celui-ci a déjà versé à l'Office des poursuites 120 fr. au titre des frais dus à l'intimée pour le dépôt de sa requête en faillite, de sorte que sa dette est éteinte. Quant aux frais de recours, avancés par le recourant, ils sont acquis à l'Etat par compensation (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimée n'ayant pas participé à la procédure de recours, il ne lui sera pas alloué de dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé par A______ à l'encontre du jugement JTPI/4020/2013 du 11 mars 2013 rendu par le Tribunal de première instance dans la cause C/1287/2013-4 SFC.
Au fond :
Annule ledit jugement.
Déboute B______ des fins de sa requête.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de première instance à 120 fr. et les frais du recours à 220 fr.
Condamne A______ auxdits frais.
Dit que les avances de frais versées sont acquises à l'Etat de Genève.
Constate que A______ s'est d'ores et déjà acquitté du paiement des frais de première instance en 120 fr. en mains de l'Office des poursuites pour le compte de B______.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Pierre CURTIN, président; Madame Elena SAMPEDRO et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Pierre CURTIN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.