POUVOIR JUDICIAIRE
C/1195/2011 ACJC/33/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 11 JANVIER 2013
Entre
A______ SA, sise à Genève, appelante d'un jugement rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2______, comparant par Me Gérald Page, avocat, Grand-Rue 23, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
OFFICE DU REGISTRE DU COMMERCE, Mme Fabienne Lefaux Rodriguez, Substitut, rue du Puits-Saint-Pierre 4, 1204 Genève, intimé, comparant en personne,
EN FAIT
A. a) Par jugement non motivé du 2______, expédié le 22 juin 2012 à A______ SA au siège de celle-ci inscrit au Registre du commerce (alors que l'adresse de B______ SA, sise à un autre lieu à Genève, figure sur la page de garde de ce jugement), le Tribunal de première instance a prononcé la dissolution de cette société et ordonné sa liquidation selon les règles applicables à la faillite.
A la suite de la requête formulée le 3______ par A______ SA (cf. infra C. c), le Tribunal a rendu un jugement motivé, également daté du 2______ et expédié le 20 août 2012 à A______ SA, à son siège inscrit au Registre du commerce où il a été reçu le lendemain, alors que l'adresse de B______ SA, sise à un autre lieu à Genève, figure aussi sur la page de garde de ce jugement motivé.
b) Par acte expédié au greffe de la Cour le 30 août 2012, A______ SA appelle de ce jugement, concluant à son annulation et à la condamnation de l'OFFICE DU REGISTRE DU COMMERCE en tous les frais et dépens de la procédure.
Elle produit comme pièces nouvelles les procès-verbaux de son assemblée générale ordinaire pour l'exercice 2011, tenue le 24 août 2012 à 13h00, et de son assemblée générale extraordinaire du 24 août 2012 à 14h00. Elle produit également comme pièces nouvelles ses bilans au 31 décembre 2011 et au 31 décembre 2010, ses comptes de pertes et profits 2011 et 2010, ainsi que son extrait du registre du commerce, du 27 août 2012.
c) L'OFFICE DU REGISTRE DU COMMERCE conclut à la condamnation de A______ SA en tous les frais de la procédure et relève, dans sa réponse du 12 novembre 2012, qu'il n'a pas été saisi d'une requête de radiation de l'organe de révision de A______ SA et de l'inscription de sa renonciation à tout contrôle.
d) Les parties ont été informées le 16 novembre 2012 de la mise en délibération de la cause.
B. a) A______ SA est une société anonyme fondée en 1999 et sise à Genève. Son actionnaire unique actuelle est C______ née D______. Celle-ci est aussi son administratrice présidente depuis novembre 2001 et, depuis le 15 juillet 2011, son administratrice unique. Par ailleurs, elle est la propriétaire de l'immeuble abritant le siège social de A______ SA.
En sa qualité d'administratrice de A______ SA, elle est toutefois inscrite au Registre du commerce de Genève sous le nom de D______, domiciliée à E______, alors qu'il résulte des registres de l'Office cantonal de la population de Genève qu'elle a quitté E______ (VD) pour s'établir à Genève à fin 2006, puis a quitté Genève pour F______ (AI), à fin 2008.
Elle est également inscrite au Registre du commerce de Genève en qualité d'administratrice présidente de B______ SA, sous le nom de C______, domiciliée à F______ (AI) depuis novembre 2010, après avoir été domiciliée à E______ depuis son inscription comme organe de B______ SA, en 1999.
Jusqu'à fin 2005, tant B______ SA que A______ SA avaient pour but social la location de voitures. Le but social de A______ SA a ultérieurement été modifié; actuellement il comprend la recherche, le développement et le commerce de produits naturels, écologiques, énergétiques et autres, principalement dans le domaine de la beauté et de la santé; la rédaction et la diffusion de publications informatives, publicitaires et éducatives, notamment dans le domaine de la beauté et de la santé; la promotion, les conseils, mesures d'accompagnement et services en matière de micro-crédits.
b) Le réviseur de A______ SA, G______ à H______ (VD), ne fait pas partie des réviseurs agréés en Suisse (cf. www.register.revisionsaufsichtsbehoerde.ch).
c) Le 25 octobre 2010, l'OFFICE DU REGISTRE DU COMMERCE (ci-après : l'OFFICE) a adressé à A______ SA, à l'adresse de son siège à Genève, un courrier recommandé l'invitant à faire nommer et inscrire au plus vite un organe de révision agréé, sinon à faire voter par son assemblée générale une renonciation au contrôle restreint (le cas échéant, après avoir modifié ses statuts, par acte notarié, pour permettre cette renonciation) et en solliciter l'inscription, en présentant divers documents, dont ses derniers comptes annuels révisés par un réviseur agréé.
Ce courrier a été retourné audit OFFICE, la destinataire ayant été introuvable à l'adresse de son siège.
L'OFFICE a alors cherché à trouver l'adresse de D______, y compris sous le nom de C______, à F______ (AI), mais sans succès.
Il a donc adressé sa prochaine sommation de mise en conformité, datée du 26 novembre 2010, à I______, autre administrateur de A______ SA à cette époque encore inscrit au Registre du commerce, à l'adresse privé de celui-ci, à J______ (GE).
Cette sommation n'a eu aucun succès.
C. a) Le 20 janvier 2011, l'OFFICE a prié le Tribunal de première instance d'intervenir, pour rétablir la situation légale ou dissoudre la société.
b) Sur citation de A______ SA, adressée à son siège, I______ s'est présenté à l'audience du 23 avril 2011 pour expliquer qu'il avait été nommé administrateur de A______ SA alors qu'il était employé de B______ SA qui "utilisait" A______ SA. Depuis son licenciement à fin 2010, il avait démissionné de son poste d'administrateur de A______ SA, ce qui n'avait toutefois intéressé personne chez son ex-employeur. Personne ne s'intéressait par ailleurs au sort de A______ SA, comme il avait pu le constater lors de son appel téléphonique chez B______ SA, avant l'audience.
c) Par courrier daté du 2 juin [recte : juillet] 2012 reçu au Tribunal le 4 juillet 2012, A______ SA (agissant par " D______, c/o B______ SA") a confirmé au Tribunal avoir reçu, le 26 juin 2012, le jugement non motivé de dissolution de A______ SA. Elle a prié le Tribunal de lui adresser la motivation de ce jugement au siège de B______ SA.
Puis, par courrier du 17 août 2012 adressé au Tribunal, elle s'est plainte de ne pas avoir reçu cette motivation, au siège de B______ SA, comme réclamé dans son courrier précédent.
A______ SA n'a toutefois jamais formellement requis, au Registre du commerce, l'inscription d'un nouveau siège à l'adresse de B______ SA.
d) Les bilans et comptes 2011 et 2010 produits par A______ SA ne sont signés que par son administratrice unique, à l'exclusion de tout organe de révision. Ils démontrent l'absence de toute activité propre de la société qui n'a rien encaissé, mis à part quelques intérêts créditeurs et, en 2011 seulement, des loyers. Ses bilans dénotent l'absence de tout créancier.
Les deux procès-verbaux d'assemblées générales, réunis en un seul document de trois pages, ne portent qu'une signature de l'administratrice unique et une signature d'un avocat fonctionnant comme "secrétaire de l'assemblée". Ils ne comportent aucune modification formelle des statuts, concernant la possibilité d'une renonciation à tout contrôle par un réviseur agréé, et aucun notaire n'a fourni son concours aux assemblées générales en question.
EN DROIT
Selon l'art. 308 al. 2 CPC, dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins.
L'instance, qui a pour objet une décision ordonnant la dissolution d'une société anonyme dont le capital social est de 100'000 fr., doit être considérée comme une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse excède le seuil de 10'000 fr. fixé par l'art. 308 al. 2 CPC (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_106/2010 du 22 juin 2010 consid. 6, non publié à l'ATF 136 III 369).
La voie de l'appel est ainsi ouverte.
1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC).
Par conséquent, le délai d'appel est de 10 jours à compter de la notification de la décision motivée ou - comme en l'espèce - de la notification postérieure de la motivation (art. 314 al. 1, art. 311 al. 1, art. 239 CPC).
Interjeté en temps utile, soit dans les dix jours suivant la réception de la motivation du jugement entrepris, le présent appel est recevable.
1.3 L'appel pouvant être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 CPC), la cognition de la Cour est complète.
Par ailleurs, les faits nouveaux invoqués en appel sont recevables, les conditions de l'art. 317 CPC étant réunies en l'espèce et la Cour établissant de toute manière les faits d'office, s'agissant d'une procédure relevant de la procédure gracieuse (art. 255 let. b CPC; bohnet in bohnet/haldy/jeandin/schweizer/tappy Code de procédure civile commenté, 2011, n. 1 ad art. 250 CPC).
Les nouvelles règles légales concernant l’organe de révision étaient applicables dès l’exercice qui avait commencé au 1er janvier 2008 ou suivi cette date (art. 7 des dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005 du CO, RO 2007 p. 4837), alors que les sociétés disposaient, dès le 1er janvier 2008, d'un délai de deux ans pour adapter leurs statuts non conformes à la nouvelle réglementation (art. 2 al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005, RO 2007 p. 4836).
2.2 Selon le droit actuel, les sociétés qui, au cours de deux exercices successifs, dépassent deux des trois valeurs figurant à l'art. 727 al. 1 ch. 1 CO (total du bilan : 20 millions de francs; chiffre d’affaires : 40 millions de francs; effectif : 250 emplois à plein temps en moyenne annuelle) sont tenues de soumettre leurs comptes annuels au contrôle ordinaire d’un organe de révision agréé (art. 727b CO).
Lorsque les conditions d'un contrôle ordinaire ne sont pas remplies, la société soumet ses comptes annuels au contrôle restreint d’un organe de révision (art. 727a al. 1 CO) qui doit être agréé à cet effet (art. 727c CO).
Moyennant le consentement de l'ensemble des actionnaires, la société peut renoncer au contrôle restreint lorsque son effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (art. 727a al. 2 CO).
Au besoin, le conseil d'administration procède à l'adaptation des statuts et requiert que l'organe de révision soit radié du Registre du commerce (art. 727a al. 5 CO), étant précisé que toute décision du conseil d'administration modifiant les statuts doit faire l'objet d'un acte authentique et être inscrite au Registre du commerce (art. 647 CO). Un acte authentique est donc nécessaire pour la décision du conseil d'administration d'adapter les statuts dans le sens d'une renonciation à tout contrôle des comptes annuels, par un organe de révision agréé (watter/maizar in Basler Kommentar 2012, n. 32 ad art. 727a CO; böckli, Schweizer Aktienrecht, 4ème éd. 2009, p. 192 n. 601), et le conseil d'administration doit requérir l'inscription de la renonciation à tout contrôle au Registre du commerce, ainsi que la radiation de l'organe de révision, pour éviter de créer l'impression que la société fait l'objet d'une révision alors que tel n'est pas le cas (peter/cavadini/dunant in Commentaire romand 2012, n. 16 ad art. 727a CO).
2.3 En vertu de l'art. 62 al. 1 ORC (RS 221.411), la société anonyme qui requiert l'inscription de sa renonciation à tout contrôle de ses comptes annuels doit joindre à sa requête une déclaration selon laquelle elle ne remplit pas les conditions pour être soumise à un contrôle ordinaire (let. a), son effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (let. b) et l'ensemble des actionnaires ont consenti à renoncer au contrôle restreint (let. c).
La déclaration doit être signée par au moins un membre du conseil d'administration et une copie des documents actuels déterminants, tels que les comptes de pertes et profits, les bilans, les rapports annuels, les déclarations de renonciation des actionnaires et le procès-verbal de l'assemblée générale, lui est jointe (art. 62 al. 2 ORC).
La renonciation visée à l'art. 62 ORC n'est inscrite au Registre du commerce qu'après confirmation écrite par un membre du conseil d'administration que l'organe de révision a vérifié les comptes annuels du dernier exercice ayant commencé avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de l'ORC révisé (art. 174 ORC; art. 7 des dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005 du CO).
Lorsque la renonciation n'intervient que postérieurement à la fin de l'exercice 2008, le contrôle des comptes suivants (dès l'exercice 2008) doit également être attesté (watter/maizar, op. cit., n. 22 ad art. art. 727a CO), étant relevé que ce contrôle doit être effectué, à partir de l'exercice 2008, par un réviseur agréé (art. 7 des dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005 du CO); le Registre du commerce peut donc exiger des attestations de contrôle émanant d'un réviseur agréé.
2.4 A teneur de l'art. 731b al. 1 CO, lorsque la société anonyme ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, le préposé au Registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution (ch. 1), nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire (ch. 2), ou prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (ch. 3).
Dans le cadre de l'art. 731b CO, le juge dispose d'une liberté d'action semblable à celle qui est la sienne en cas de dissolution de la société pour de justes motifs (art. 736 ch. 4 CO) : il doit prendre en considération les circonstances concrètes, en particulier parce que l'absence d'un organe et les mesures de contrainte peuvent affecter non seulement la société et ses actionnaires, mais aussi des tiers (ACJC/1138/2008 du 25 septembre 2008 consid. 4, publié in SJ 2009 I 191).
La dissolution étant la plus incisive des mesures prévues par l'art. 731b CO, le juge ne doit toutefois l'ordonner que lorsque les mesures moins incisives ne suffissent pas ou se sont révélées insuffisantes. Ainsi, la dissolution entre en considération, par exemple, lorsque la notification de décisions, à la société, a échoué (ATF 138 III 407 consid. 2.4 p. 409 et 138 III 294 consid. 3.1.4 p. 299).
2.5 En l'espèce, l'appelante est une société anonyme appartenant à une actionnaire unique qui est actuellement aussi son unique administratrice.
Son réviseur toujours inscrit au Registre du commerce n'est pas agréé, alors que l'obligation de révision par un réviseur agréé existe désormais depuis quatre ans.
Selon ses bilans et comptes 2011 et 2010, dont le contrôle n'est toutefois pas attesté par un réviseur agréé (ni même par son réviseur non agréé), elle n'a plus aucune activité, ni aucun créancier.
Le Registre du commerce n'a pas pu atteindre l'appelante à son siège social, et l'adresse actuelle de son administratrice unique, qui a quitté le canton de Genève depuis quatre ans, est inconnue. Cette administratrice agit d'ailleurs sous deux noms de famille différents pour deux sociétés genevoises dont elle est organe et, concernant l'appelante, elle réclame des notifications au siège d'une autre société, créant ainsi des confusions et démontrant l'absence d'un siège réel à l'adresse inscrite comme siège de l'appelante au Registre du commerce. Il est donc à craindre fortement que de futures communications et notifications au siège social de l'appelante soient de nouveau vouées à l'échec.
Certes, l'appelante a récemment tenu une assemblée générale pour renoncer à toute révision, mais elle n'a toujours pas fait réviser ses comptes postérieurs au 1er janvier 2008 par un réviseur agréé, ni fait dresser un acte authentique de la décision de son administratrice unique de faire adapter ses statuts à la possibilité de renoncer à toute révision, et elle n'a pas requis le Registre du commerce d'inscrire les modifications en question.
Ces irrégularités perdurent depuis plusieurs années, dénotant le peu d'intérêt de l'actionnaire et administratrice unique pour le respect de la loi et, d'une façon plus générale, pour sa société qui n'exerce plus aucune activité et qu'elle ne maintient en vie que de façon formelle, tout en laissant subsister une fausse apparence de révision régulière des comptes annuels de cette société.
2.6 Dans ces conditions, il se justifie de confirmer la décision du Tribunal d'ordonner la dissolution et la liquidation de la société anonyme appelante dont l'organisation impérativement prévue par la loi n'est toujours pas respectée, et de condamner l'appelante, qui succombe, aux frais d'appel arrêtés à 400 fr. (art. 27 RTFMC [E 1 05.10]).
Ils sont compensés avec l'avance de frais de 400 fr. fournie par l'appelante, avance qui est acquise à l'état (art. 111 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ SA contre le jugement JTPI/4______ rendu le 2______ par le Tribunal de première instance dans la cause C/1195/2011-4 SFC.
Au fond :
Confirme le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Statuant sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires à 400 fr. et les met à la charge de A______ SA.
Dit qu'ils sont compensés par l'avance de frais de 400 fr. fournie par A______ SA, avance qui est acquise à l'état.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Blaise PAGAN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.