POUVOIR JUDICIAIRE
C/26585/2010 ACJC/1100/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du jeudi 15 septembre 2011
Entre
A_______CO,
B_______LLC,
sises _______ en Arabie Saoudite, recourantes contre un jugement sur opposition à séquestre rendu par le Président du Tribunal de première instance de ce canton le 26 avril 2011, comparant toutes deux par Me Pierre Schifferli, avocat, avenue Jules-Crosnier 8, 1206 Genève, en l'étude duquel elles font fait élection de domicile,
et
C_______INC, sise _______ aux Iles Vierges Britanniques, intimée, comparant par Me Bernard Lachenal, avocat, rue du Rhône 65, case postale 3199, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 6 mai 2011, A_______CO et B_______LLC recourent contre un jugement OSQ/17/11 du 26 avril 2011, notifié au domicile élu des recourantes le 29 du même mois, aux termes duquel le Tribunal de première instance a admis l'opposition formée par C_______INC contre l'ordonnance de séquestre du 18 novembre 2010 (ch. 1 et 2 du dispositif), révoqué en conséquence ladite ordonnance de séquestre en tant qu'elle porte sur les actifs au nom de C_______INC auprès de la banque D_______SA (ch. 3), condamné A_______CO et B_______LLC à payer à C_______INC la somme de 1'000 fr. à titre de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
Les recourantes concluent, préalablement, à "l'octroi de l'effet suspensif au recours" et, principalement, à l'annulation du jugement précité. Cela fait, elles demandent la confirmation de l'ordonnance de séquestre du 18 novembre 2010 portant sur tous les actifs au nom de C_______INC mais appartenant à E_______ (ayant droit économique) auprès de la Banque D_______SA à concurrence de la somme de 2'301'253 fr. 78 avec intérêts à 5% dès le 15 août 2007, avec suite de dépens de première instance et du recours.
L'intimée déclare s'en rapporter à la justice concernant l'effet suspensif requis et demande la confirmation du jugement querellé, avec suite de dépens.
Le premier juge a retenu les faits pertinents suivants :
A. Par ordonnance rendue le 18 novembre 2010 dans la cause no C/26585/2010-DSQ, le Tribunal de première instance a ordonné le séquestre, en faveur de A_______CO et B_______LLC, de :
tous les actifs au nom de E_______, auprès de la banque F_______, _______ à Genève, notamment mais non exclusivement figurant sur le compte no _______, à concurrence de 1'640'549 fr. (contre-valeur de 1'640'549 USD au taux de 1.00 du 17 novembre 2010), avec intérêts à 5% à partir du 15 août 2007;
tous les actifs au nom de C_______INC mais appartenant à E_______ (ayant droit économique), auprès de la banque D_______SA, _______ à Genève, notamment mais non exclusivement figurant sur le compte no _______, à concurrence de 2'301'253 fr. 78 (contre-valeur de 2'301'253.78 USD au taux de 1.00 du 17 novembre 2010), avec intérêts à 5% à partir du 15 août 2007;
tous les actifs au nom de E_______, auprès de la banque D_______SA, _______ à Genève, notamment mais non exclusivement figurant sur le compte no _______, à concurrence de 235'784 fr. 48 (contre-valeur de 235'784.48 USD au taux de 1.00 du 17 novembre 2010), avec intérêts à 5% à partir du 15 août 2007.
B. Ledit séquestre, fondé sur l'article 271 al. 1 ch. 2 LP, reposait sur une "procédure pénale P/5580/2010 avec inculpation, 15.08.2007, prétentions en dommages-intérêts pour actes illicites/fraude, détournement de fonds, gestion déloyale, blanchiment d'argent". La requête de séquestre mentionnait également le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP.
A l'appui de leur requête en séquestre, A_______CO et B_______LLC ont exposé en substance que E_______, alors qu'il exerçait des fonctions dirigeantes au sein de A_______CO et B_______LLC, avait perçu, à leur détriment, des commissions occultes s'élevant probablement à 11'500'000 USD, par l'intermédiaire de G_______Ltd, société offshore constituée aux Iles Vierges Britanniques en février 2006 par E_______ et deux autres dirigeants de B_______LLC, soit H_______ et I_______.
C. Le 1er avril 2010, les sociétés A_______CO et B_______LLC ont déposé à Genève une plainte pénale à l'encontre de E_______, H_______ et I_______ pour blanchiment d'argent, soutenant que ces derniers avaient détourné à leur profit, par le biais de commissions occultes, des fonds leur appartenant.
Le 7 mai 2010, le juge d'instruction en charge de la procédure pénale a ordonné la saisie de tous les avoirs de E_______ auprès de la banque F_______ et de la banque D_______SA.
Lors de l'audience d'instruction du 9 juin 2010, J_______, représentant A_______CO et B_______LLC, a précisé que deux procédures civiles étaient déjà pendantes dans le cadre du même litige, l'une au Royaume-Uni à l'encontre de E_______, et l'autre aux Iles Vierges Britanniques à l'encontre de G_______Ltd.
Le 23 juin 2010, H_______ et I_______ ont été inculpés de blanchiment d'argent.
Lors de l'audience du 30 septembre 2010, le juge d'instruction a informé les parties qu'il examinerait prochainement l'opportunité d'inculper E_______ par voie de commission rogatoire en Angleterre, dernière adresse connue de ce dernier.
A_______CO et B_______LLC ont allégué que leur créance totale s'élevait à 4'117'587 fr. 26, soit l'addition des montants figurant sur les comptes saisis.
D. Par mémoire d'opposition reçu au greffe le 8 décembre 2010, C_______INC s'est opposée au séquestre; elle a indiqué avoir été informée par l'envoi, le 30 novembre 2010, de l'avis concernant l'exécution d'un séquestre sur les comptes ouverts auprès de D_______SA.
A l'appui de son opposition, C_______INC a exposé être incorporée selon les lois des Iles Vierges Britanniques et être détenue par K_______ Ltd, agissant en qualité de Trustee du L_______TRUST.
Le L_______TRUST (ci-après : le Trust) a été constitué par un Acte de Trust du 16 janvier 2008, conclu entre E_______ et son épouse, en qualité de "Settlors", et K_______ Ltd, en qualité de "Trustee".
Les bénéficiaires du Trust étaient notamment E_______ et son épouse.
Le Trust était un trust discrétionnaire irrévocable; il en résultait que le Settlor, E_______, n'avait aucun droit sur le Trust, les Trustees ayant seuls le pouvoir de décider des attributions aux bénéficiaires.
Le compte no _______ ouvert auprès du D_______SA et faisant l'objet du séquestre appartenait non pas à E_______, mais à C_______INC.
Les biens dont C_______INC était titulaire appartenaient au Trust et E_______ n'avait donc aucun droit sur les actifs de C_______INC.
Pour le surplus, A_______CO et B_______LLC n'avaient pas rendu vraisemblable l'existence d'une créance, ni d'un cas de séquestre.
Le séquestre devait donc être révoqué en ce qui concerne le compte bancaire appartenant à C_______INC.
E. En date du 11 mars 2011, A_______CO et B_______LLC ont déposé des notes de plaidoiries et un chargé de pièces complémentaire.
Elles ont exposé avoir déposé, le 24 février 2011, une action en contestation de la prétention de tiers à l'encontre de C_______INC, laquelle revendiquait la propriété des actifs figurant sur le compte no _______ auprès du D_______SA, faisant l'objet du séquestre litigieux.
Selon elles, C_______INC ne serait qu'une société écran dont le bénéficiaire économique serait E_______, tous deux étant par ailleurs représentés dans le cadre de la présente procédure par le même Conseil. E_______ disposerait matériellement et économiquement des fonds revendiqués par C_______INC.
Elles ont également indiqué que E_______ avait été prévenu le 10 février 2011 pour acte de blanchiment d'argent.
Concernant l'opposition à séquestre, elles ont exposé que l'existence d'une créance était rendue vraisemblable par le fait qu'une action au fond avait été déposée au Royaume-Uni, ainsi que par les saisies pénales ordonnées.
Enfin, E_______ et C_______INC seraient une seule et même personne. L'unique raison pour laquelle C_______ INC a été créée était de rendre la localisation, puis la saisie des biens illicitement détournés extrêmement difficiles. Les documents bancaires saisis dans le cadre de la procédure pénale démontreraient que E_______ serait l'ayant droit économique de C_______INC.
F. a) Lors de l'audience du 14 mars 2011 devant le premier juge, C_______INC a persisté dans son opposition et déposé un chargé de pièces complémentaire.
Elle a notamment fait valoir que le formulaire utilisé lors de l'ouverture du compte auprès du D_______ SA était le formulaire T, et non A, soit celui utilisé lorsqu'il n'est pas possible de désigner le bénéficiaire des actifs.
De plus, elle a exposé que E_______ avait été prévenu de blanchiment pour un montant de 1'099'935 USD, soit bien moins que le montant de 4'4'117'587 fr. 26 figurant dans l'ordonnance de séquestre. Ce dernier montant n'était pas rendu vraisemblable, mais découlait d'un raisonnement inversé, A_______CO et B_______LLC s'étant basées sur les extraits de comptes indiquant des avoirs pour le montant précité pour fixer leur créance.
Il ressort du procès-verbal du 10 février 2011 que E_______ a été entendu en qualité de prévenu pour blanchiment d'argent provenant de commissions occultes pour un montant de 1'099'935 USD et qu'il a contesté les faits qui lui étaient reprochés. Il a toutefois admis avoir constitué la société G_______Ltd. Selon lui, le président du conseil d'administration de A_______CO et B_______LLC était toutefois au courant, et le compte ouvert auprès de la banque F_______ avait été ouvert à des fins commerciales, E_______ connaissant bien un employé de ladite banque.
b) A_______CO et B_______LLC ont persisté dans les termes et conclusions de leurs notes de plaidoiries.
Elles ont expliqué que leur créance était vraisemblable en raison de l'action au fond pendante en Angleterre et que cette dernière n'était pas chiffrée au motif que selon la procédure anglaise, la validité de la prétention était examinée avant d'être chiffrée.
La plainte pénale n'était pas non plus chiffrée, car le montant total des commissions occultes n'était pas connu. Toutefois, l'enquête pénale avait selon elles démontré que d'autres sociétés avaient bénéficié desdites commissions et que ces dernières dépassaient largement le montant du séquestre.
c) Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de cette audience.
G. Le 13 avril 2011, A_______CO et B_______LLC ont fait parvenir au Tribunal une copie d'une ordonnance pénale du 12 avril 2011, par laquelle le Procureur général a refusé d'ordonner la levée du séquestre du compte de C_______INC.
C_______INC a conclu à l'irrecevabilité de cette pièce.
H. Dans le jugement querellé, le Tribunal a, dans sa partie "EN FAIT", essentiellement reproduit les allégués des parties, de sorte qu'il est difficile de distinguer entre les arguments des parties et les faits retenus par le premier juge, ceux-ci se trouvant plutôt dans la partie "EN DROIT".
Le Tribunal a considéré en substance que l'ordonnance de refus de levée du séquestre était irrecevable, car produite tardivement. Il a estimé que A_______CO et B_______LLC n'avaient pas rendu vraisemblable que E_______ avait un pouvoir de disposition concret sur les biens du Trust. L'affirmation selon laquelle ce dernier était l'ayant droit économique de C_______INC était insuffisante en l'absence d'indices en ce sens. A_______CO et B_______LLC n'avaient dès lors pas rendu vraisemblable l'appartenance à E_______ des biens séquestrés, de sorte que le séquestre des actifs de C_______INC devait être révoqué.
I. L'argumentation juridique des parties devant la Cour sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
En revanche, il résulte a contrario de l'art. 2 Disp. Fin de la modification de la loi fédérale du 16 décembre 1994, qui a le caractère d'une disposition transitoire (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, 2003, n. 6 ad Remarques introductives aux art. 351-352 et aux dispositions finales de la modification du 16 décembre 1994) que le séquestre litigieux, requis avant le 1er janvier 2011, est réglé par les dispositions sur le séquestre en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010.
La procédure sommaire s'applique (art. 251 let. a CPC).
Selon l'art. 278 al. 4 LP, l'opposition et le recours n'empêchent pas le séquestre de produire ses effets. La nécessité de sauvegarder le résultat de la procédure d'exécution impose cette solution. L'octroi d'un effet suspensif est exclu, de sorte que la requête ne pourra qu'être rejetée.
4.1.1. Le recourant peut faire valoir la violation du droit et la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). L'autorité de recours n'est pas liée pas les motifs juridiques invoqués par les parties. En revanche, elle n'entre pas en matière sur un grief lorsque le recourant n'expose pas avec précision en quoi un point de fait a été établi de manière manifestement inexacte. Il ne peut se borner à opposer sa propre version des faits à celle du premier juge (CHAIX, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale, SJ 2009 II p. 257ss, n. 16 et 20). A défaut de précisions, l'autorité de recours n'examine la violation du droit qu'à partir des faits constatés par le premier juge (TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III p. 115 ss, p. 158).
Le pouvoir d'examen de la Cour de céans en ce qui concerne les faits est restreint "aux constatations manifestement inexactes des faits", ce qui correspond à la situation prévalant devant le Tribunal fédéral (art. 91 al. 1 LTF; RETORNAZ, Procédure civile suisse, Neuchâtel 2010, n. 127 p. 392). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le recourant qui entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s. et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2011 consid. 1.2).
Par exception au principe général de l'art. 326 al. 1 CPC, les parties peuvent alléguer des faits nouveaux (art. 326 al. 2 CPC, 278 al. 3 LP).
4.1.2. En l'espèce, à défaut de grief des recourantes concernant la constatation manifestement inexacte des faits, la Cour de céans conduira son raisonnement sur la base des faits retenus par le Tribunal.
4.2.1. Le séquestre est autorisé, entre autres exigences, si le requérant a rendu vraisemblable sa créance (art. 272 al. 1 ch. 1 LP). Il suffit ainsi que l'autorité, se fondant sur des éléments objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'elle doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. Les conditions posées au degré de vraisemblance de l'existence d'une créance ne doivent pas être trop élevées; cependant, un début de preuve doit exister. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et, pratiquement, produire une pièce ou un ensemble de pièces qui permettent au juge du séquestre d'acquérir, sur le plan de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (arrêts du Tribunal fédéral 5A_836/2010 consid. 4.1.1; 5A_46/2010 consid. 3.2; 5A_364/2008 consid. 4.2.1; 5P.248/2002 consid. 2.3; STOFFEL, Basler Kommentar, 2010, n. 4 ad art. 272 LP; STOFFEL/CHABLOZ, Commentaire romand, n. 3 ad art. 272 LP; GILLIÉRON, Poursuites pour dettes, faillite et concordat, 2005, n. 2234).
Le créancier doit également rendre vraisemblable qu'on est en présence d'un cas de séquestre (art. 272 al. 1 ch. 2 LP), et qu'il existe des biens appartenant au débiteur (art. 272 al. 1 ch. 3 LP).
Concernant cette dernière condition, il est admis que le créancier puisse appréhender des biens qui paraissent appartenir à des tiers en raison de leur possession, de l'inscription au Registre foncier, du contenu du titre ou de l'intitulé du compte bancaire, pour autant qu'il rende vraisemblable que ces biens appartiennent en réalité à son débiteur.
Cette faculté n'est pas réservée aux seuls cas où le débiteur serait l'ayant droit économique de la personne morale et où les circonstances justifieraient la levée du voile, mais elle s'étend encore aux tiers qui agiraient comme des hommes de paille ou à des mandataires professionnels qui disposeraient de dépôts collectifs, lorsque le créancier rend vraisemblable, par des indices, que la situation est frauduleuse (ATF 126 III 95, JdT 2000 II 35 consid. 4a, SJ 2000 I p. 402). Autrement dit, le séquestre peut aussi s'appliquer aux biens détenus à titre fiduciaire, quand bien même le titulaire fiduciaire est considéré comme propriétaire à part entière des biens (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n. 27 ad art. 272 LP).
Par ailleurs, selon l'art. 149a LDIP, on entend par trusts les trusts constitués par acte juridique au sens de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2007 (RS 0.221.371; ci-après la Convention).
Le trust se définit comme un rapport juridique dans lequel le constituant (settlor) confie des biens patrimoniaux au trustee afin qu'il les gère dans l'intérêt d'un bénéficiaire. Ces biens constituent une masse distincte du patrimoine du trustee. Ce dernier en acquiert seul la propriété. Il est chargé d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust (cf. art. 2 de la Convention). Les bénéficiaires disposent certes d'une prétention ayant une composante réelle, qui peut leur permettre notamment d'intervenir dans la procédure d'exécution forcée dirigée contre le trustee (arrêt 5C.169/2001 du 19 novembre 2001). Les droits des bénéficiaires et du trustee sont toutefois de nature différente: seul ce dernier dispose de la propriété et de la titularité des avoirs déposés (cf. ATF 127 II 323 consid. 3a/cc p. 327 ss; arrêt du Tribunal fédéral 1B_21/2010 consid. 2.2).
Le trust est régi par la loi choisie par le constituant et à défaut par celle avec laquelle il présente les liens les plus étroits (art. 6 et 7 de la Convention).
Le contenu du droit étranger est établi d'office (art. 16 al. 1 LDIP). A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (art. 16 al. 2 LDIP).
Toutefois, celui qui prétend pouvoir utiliser la voie des mesures provisionnelles - ou qui procède par voie de procédure sommaire - doit fournir au juge suisse le droit étranger pour lui permettre de trancher (PFISTER-LIECHTI, Mesures provisionnelles et droit des successions, Jurisprudence genevoise récente, Journée 1995 de droit bancaire et financier, p. 119). Si la partie requérante n'indique pas le contenu du droit étranger et s'il est à prévoir que des recherches à ce sujet seront trop longues, le juge appliquera le droit suisse, vu le caractère rapide de cette procédure (ACJC/926/2010 du 12 août 2010 consid. 4.1.1; ACJC/463/2006 du 27 avril 2006).
Selon une jurisprudence zurichoise produite par l'intimée (arrêt du Tribunal de district de Zurich du 13 février 2007, EQ060061/U, résumé in JACOB, Verein-Stiftung-Trust, Entwicklungen 2007, Berne, p. 185), le principe de transparence sur les biens d'un trust constitué par un débiteur séquestré entre en considération lorsque deux conditions sont réalisées cumulativement : i) il y a identité économique entre le débiteur séquestré et le trust et ii) le débiteur séquestré a apporté les valeurs patrimoniales dans les biens du trust avec une intention dolosive, notamment pour soustraire les actifs à la mainmise de ses créanciers.
L'identité entre le débiteur séquestré et le titulaire des valeurs patrimoniales peut être rendue vraisemblable au moyen d'indices qui permettent de conclure que le débiteur séquestré est resté l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales transférées, respectivement qu'il conserve une influence sur l'utilisation des valeurs patrimoniales.
4.2.2. En l'espèce, le Trust, régi par les lois des Iles Cayman, a été constitué par E_______ et par son épouse, lesquels comptent également parmi les bénéficiaires du Trust. Sur la base des faits retenus par le Tribunal, ces éléments ne sont toutefois pas suffisants pour admettre une identité économique entre E_______ et le Trust.
En effet, il s'agit d'un trust irrévocable et discrétionnaire; or, il n'a pas été rendu vraisemblable que E_______ conserverait un quelconque pouvoir de disposition sur ces biens. Notamment, il n'a pas été établi que selon les lois des Iles Cayman, dont il n'appartient pas à la Cour de rechercher la teneur dans le cadre de la présente procédure, le "settlor" conserverait néanmoins le pouvoir de disposer du patrimoine du Trust, nonobstant les termes de l'Acte de Trust.
De plus, il n'a pas non plus été rendu vraisemblable que E_______ aurait créé le Trust dans une intention dolosive. Contrairement à l'état de faits résultant de l'arrêt zurichois, il n'a pas été démontré que les valeurs déposées dans le patrimoine du Trust proviendraient des activités criminelles reprochées à E_______, étant précisé que ce Trust a été constitué plus de deux ans avant le dépôt de la plainte pénale des recourantes et qu'aucun lien n'a été établi entre les fonds déposés sur le compte prétendument utilisé pour le paiement des commissions occultes et ceux appartenant au Trust.
A titre superfétatoire, il sera relevé que les recourantes n'ont en tout état de cause pas rendu vraisemblable le montant de leur créance, à tout le moins pour le montant dépassant celui pour lequel E_______ a été prévenu.
A cet égard, elles ne pouvaient se contenter d'alléguer le montant de leur créance en fonction des fonds déposés sur les comptes bancaires litigieux. Le seul fait que le Procureur général ait ordonné une saisie conservatoire desdits comptes ne suffit pas à rendre le montant de cette créance vraisemblable, étant rappelé que E_______ a été prévenu de blanchiment pour un montant d'environ 1'000'000 USD et que ses comptes bancaires personnels sont également visés par l'ordonnance de séquestre.
Par ailleurs, le fait que le Procureur général ait refusé de lever le séquestre sur les biens de l'intimée ne peut être pris en considération en l'espèce. La pièce y relative a en effet été déclarée irrecevable par le premier juge et les recourantes ne l'ont pas produite devant la Cour, bien qu'elles en eussent eu la possibilité. En tout état de cause, cette mesure ne saurait lier le juge civil et n'est pas pertinente pour l'issue du litige.
4.3. Au vu de ce qui précède, le jugement querellé sera confirmé.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A_______CO et B_______LLC contre le jugement OSQ/17/2011 rendu le 26 avril 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26585/2010-11 SQP.
Au fond :
Rejette ce recours.
Condamne A_______CO et B_______LLC aux frais du recours, arrêtés à 2'250 fr., couverts par l'avance de frais, acquise à l'Etat.
Condamne A_______CO et B_______LLC à verser à C_______INC la somme de 8'340 fr. à titre de dépens.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.