POUVOIR JUDICIAIRE
C/27231/2008 ACJC/860/2009
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section
Audience du jeudi 9 juillet 2009
Entre
C______SA, sise rue ______, ______ (GE), recourante contre une ordonnance du Président du Tribunal de première instance de ce canton du 24 mars 2009, comparant par Me Adriano Gianinazzi, avocat, boulevard des Tranchées 36, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
REGISTRE DU COMMERCE, sis rue du Puits-Saint-Pierre 4, case postale 3597, 1211 Genève 3, intimé, comparant en personne,
EN FAIT
A. Par acte du 23 avril 2009 déposé au greffe de la Cour de justice, C______SA appelle de l'ordonnance du Tribunal de première instance rendue le 24 mars, notifiée le 1er avril 2009, prononçant sa dissolution et ordonnant sa faillite selon les règles applicables à la faillite. C______SA conclut à l'annulation de cette ordonnance et à ce qu'il soit ordonné au Registre du commerce d'inscrire le nouveau directeur domicilié en Suisse de C______SA et qu'il soit dit que la société n'est pas liquidée.
Le Registre du commerce conclut au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé à l'appel.
B. Les faits suivants ressortent du dossier :
a. C______SA est une société anonyme, dont le siège est à Genève, active dans l'achat, la vente, la représentation, la distribution et l'installation ______ etc.
H______ en est l'administrateur unique. Il est domicilié en France depuis octobre 1997.
L'adresse figurant sur l'extrait du Registre du commerce est route ______ à Genève. La société a, cependant, pris à bail des nouveaux locaux sis ______, rue ______, à Genève, à partir du 1er juillet 1999.
C______SA explique que sa fiduciaire ne l'a pas renseignée sur la nécessité de signaler le changement d'adresse au Registre du commerce et de compter au moins un administrateur domicilié en Suisse.
b. Par publication du ______ octobre 2008 dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC), C______SA a été invitée à rétablir la situation légale dans les 30 jours. A défaut, le Registre du commerce allait requérir de l'autorité compétente "les mesures nécessaires, conformément à l'art. 731b CO".
c. Le 25 novembre 2008, le Registre du commerce a requis du Tribunal de première instance qu'il fixe, conformément à l'art. 731b et 941a al. 1 CO et à l'art. 154 de l'Ordonnance sur le Registre du commerce (ORC), un délai à la société afin de rétablir la situation légale, sous peine de dissolution, de nommer les organes qui font défaut et de prononcer la dissolution de la société et sa liquidation selon les règles de la faillite.
d. Par ordonnance du 22 janvier 2009, le Président du Tribunal de première instance a imparti un délai de 30 jours à C______SA pour rétablir la situation légale et lui transmettre un extrait du Registre du commerce attestant de l'aboutissement des ces démarches ou pour verser la somme de 6'000 fr. aux Services financiers de l'Etat à titre d'avance de frais de l'administrateur qui sera nommé par le Tribunal. Ce dernier a également indiqué qu'à défaut, la dissolution de la société était prononcée. Un émolument de 200 fr. était mis à la charge de celle-ci.
L'ordonnance, envoyée par pli recommandé à l'ancienne adresse de C______SA, est revenue avec la mention "A déménagé. Délai de réexpédition expiré."
e. Le 24 mars 2009, l'ordonnance dont est appel a été rendue. Elle a été publiée le ______ mars 2009 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève.
f. C______SA allègue avoir reçu, le ______ mars 2009, une facture des Services financiers de l'Etat, établie à son ancienne adresse et relative à l'émolument susmentionné. Le facteur, qui avait effectué des remplacements d'un collègue chargé de la rue ______, se souvenait que la société avait ses locaux à cette adresse, de sorte que la facture avait pu lui être acheminée.
Dès lors que celle-ci se référait à une procédure opposant C______SA au Registre du commerce, l'administrateur s'est rendu le 1er avril 2009 au Palais de justice, où le Ministère public lui a remis copie de l'ordonnance du 24 mars 2009. L'administrateur a, ensuite, levé copie de la requête du Registre du commerce et de la pièce qui y était annexée, à savoir la publication dans la FOSC.
g. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 9 avril 2009, C______SA a recouru auprès de l'Autorité de surveillance du Registre du commerce contre la décision du 25 novembre 2008 de celui-ci. Elle a demandé l'annulation de celle-ci ainsi que, par voie de conséquence, de la procédure ayant abouti au prononcé de sa dissolution et à l'ordonnance de la liquidation de la société par voie de faillite. Les parties n'ont pas donné d'indication quant à l'état de cette procédure.
h. L'ordonnance du 24 mars 2009 indiquant qu'elle était susceptible d'un recours auprès du Tribunal fédéral dans un délai de 30 jours, C______SA a également déposé un recours en matière civile le 27 avril 2009. Par ordonnance du 1er mai 2009, le Tribunal fédéral a suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le recours déposé devant la Cour de céans.
i. Le 14 avril 2009, l'administrateur de C______SA a requis l'inscription au Registre du commerce de D______, domicilié à ______ (Genève), en tant que directeur avec signature collective à deux.
C. Lors de l'audience du 28 mai 2009, qui s'est tenue devant la Cour de céans, l'appelante a persisté dans ses conclusions. Sa partie adverse n'était ni présente ni représentée.
Les arguments des parties seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Le canton de Genève n'a, à ce jour, pas adopté de normes d'application en relation avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de l'art. 731b CO.
Toutefois, dans un arrêt récent (ACJC/1138/2008 du 25 septembre 2008 publié sur le site internet de la Cour de justice, http://justice.geneve.ch/jurisprudence et, en partie, in SJ 2009 p. 191), la Cour de justice a retenu que le Tribunal de première instance était compétent ratione materiae pour connaître de la procédure de l'art. 731b CO, en application de l'art. 27 LOJ, et qu'il devait être statué par voie de procédure sommaire, par application analogique de l'art. 8 let. a ch. 1 et let. b ch. 3 LACC/CO. Cet arrêt a été confirmé, sur ces points, dans une jurisprudence ultérieure (ACJC/525/2009 et ACJC/526/2009 du 24 avril 2009).
Vu l'application analogique à la présente cause de l'art. 8 let. a ch. 1 et let. b ch. 3 LACC/CO, la décision critiquée a été rendue en premier ressort et la Cour dispose d'une cognition complète.
Le délai d'appel contre les décisions rendues par voie de procédure sommaire est de 10 jours (art. 354 LPC), délai que ne respecte pas l'acte d'appel. L'ordonnance querellée comporte cependant une indication erronée des voies de droit, d'une part. D'autre part, un certain flou règne quant à celles-ci, dès lors qu'aucune norme d'application cantonale n'a été adoptée et que les appels formés dans les affaires susmentionnées, tous déclarés recevables, l'ont été pour l'un dans le délai de 10 jours et pour les deux autres dans le délai de 30 jours. Dans ces circonstances, la bonne foi de l'administré, qui a formé appel dans le délai indiqué par l'instance inférieure, doit être protégée (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa et les arrêts cités) et l'appel être déclaré recevable.
En l'espèce, le Président du Tribunal de première instance a statué, tant le 22 janvier 2009 que le 24 mars 2009, sans avoir convoqué d'audience ni, en conséquence, procédé à l'audition des parties. L'appelante n'a ni eu l'occasion de s'exprimer ni de prendre des conclusions.
La procédure en matière de procédure sommaire n'ayant pas été respectée, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée au premier juge pour nouvel examen et nouvelle décision, ce qui rend superflu l'examen des griefs soulevés par l'appelante.
Le Tribunal fédéral a reconnu le caractère civil d'une procédure portant sur la révocation d'un liquidateur, lorsque le mandat de celui-ci repose sur la loi, les statuts, une décision de la société ou un contrat (ATF 132 III 758 consid. 1.1; 117 II 163 consid. 1a) et considéré qu'une telle contestation revêtait une nature pécuniaire (ATF 132 III 758 eo loco; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 4C.139/2001 du 13 août 2001 consid. 1c).
Il doit, de manière hautement vraisemblable, être retenu qu'il en est de même des contestations portant sur l'application de l'art. 731b CO. La valeur patrimoniale du litige demeure toutefois indéterminée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par C______SA contre l'ordonnance OTPI/281/2009 rendue le 24 mars 2009 par le Tribunal de première instance dans la cause C/27231/2008-15 SP.
Au fond :
Annule cette ordonnance.
Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour nouvel examen et nouvelle décision au sens de considérants qui précèdent.
Laisse les frais de la procédure à la charge de C______SA.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Daniel DEVAUD, président; Monsieur Jean RUFFIEUX et Madame Florence KRAUSKOPF, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
Le président :
Daniel DEVAUD
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.