POUVOIR JUDICIAIRE
C/11939/2007 ACJC/1444/2007
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section
Audience du jeudi 29 novembre 2007
Entre
X ______ SA, recourante contre une ordonnance du Président ad interim du Tribunal de première instance de ce canton le 3 juillet 2007, comparant par Me Eric Fiechter, avocat, rue Charles-Bonnet 2, case postale 189, 1211 Genève 12, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Y ______ INC., intimée, comparant par Me Nicolas Junod, avocat, rue Charles-Bonnet 4, 1206 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
EN FAIT
A. Par acte expédié au greffe de la Cour de céans le 16 juillet 2007, X ______ SA (ci-après : X ______ SA ou la Banque) recourt contre l’ordonnance rendue par le Tribunal de première instance le 3 juillet 2007, notifiée aux parties le lendemain, faisant partiellement droit à la requête en reddition de comptes introduite par Y ______ INC. et dont le dispositif est le suivant :
a) l'intégralité des relevés des comptes - "statement of account" - US$, EUR, TRY et CHF couvrant la date d'ouverture du compte au 31 juillet 2006 inclus et du 1er octobre 2006 jusqu'à la clôture de la relation bancaire;
(b) le "cash ledger" depuis l'ouverture de la relation bancaire jusqu'au 1er janvier 2006 et du 10 octobre 2006 jusqu'à la clôture de la relation bancaire;
(c) tous les enregistrements des conversations téléphoniques intervenues entre la BANQUE, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, et Monsieur A______, notamment ceux des semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006;
d) les relevés estimatifs - "portfolio statement/appraisal" - couvrant la période de l'ouverture de la relation bancaire jusqu'au 26 juin 2006 et en particulier celui en date du 23 juin 2006;
(e) les avis d'exécution et/ou tout autre avis démontrant ce qu'il est advenu des 13 opérations listées ci-dessous.
Opération
Date
Genre
Montant
Echéance
13 mars 2006
Vente d'un call EUR/TRY strike 1.66
EUR 10 millions
12 mai 2006
2 mai 2006
Vente d'un call CHF / TRY strike 1.1
CHF 10 millions
3 juillet 2006
23 janvier 2006
Vente d'un put sur actions YKBNK strike 6.40
1 million d'actions
2 mars 2006
23 février 2006
Vente d'un put sur actions AKBNK strike 11
500'000 actions
24 avril 2006
2 mars 2006
Vente d'un put sur actions TCELL strike 8.60
500'000 actions
2 mai 2006
5 mai 2006
Vente d'un put sur actions TCELL strike 7.70
500'000 actions
7 juillet 2006
15 février 2006
Vente d'un put sur actions THYAO strike 6.80
500'000 actions
15 août 2006
11 mai 2006
Vente d'un call EUR/TRY strike 1.7950
EUR 10 millions
31 août 2006
15 février 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.40
US$ 10 millions
20 juillet 2006
18 avril 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.37
US$ 10 millions
19 mai 2006
19 avril 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.35
US$ 7 millions
22 mai 2006
9 mai 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.38
US$ 10 millions
10 juillet 2006
21 mars 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.40
US$ 5 millions
20 juin 2006
Rejette la requête pour le surplus.
Compense les dépens
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La recourante sollicite, préalablement, l’effet suspensif au recours, qui lui a été accordé le 17 juillet 2007.
Principalement, elle demande, avec suite de dépens, que la Cour lui donne acte du fait qu’elle a d’ores et déjà pleinement exécuté les ordres contenus dans l’ordonnance querellée au chiffre 1 let. a, b, d et e, l’annulation du chiffre 1 let. c, qu’il soit déclaré qu’elle ne doit pas fournir à l’intimée les enregistrements des conversations téléphoniques intervenues entre X ______ SA, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, et Monsieur A ______, notamment ceux des semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006 et que l’intimée soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement, la recourante conclut, avec suite de dépens, à l’annulation du délai de 20 jours fixé dans l’ordonnance attaquée, à ce qu’un expert judiciaire, informaticien et de langue turque, soit nommé et mandaté aux fins de récolter toutes les conversations téléphoniques intervenues entre la Banque, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, et Monsieur A ______, en particulier des semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006, à la condamnation de Y ______ INC. au paiement de tous les frais qu’engendreront l’expertise et au déboutement de l’intimée de toutes autres ou contraires conclusions.
Y ______ INC. conclut à l’irrecevabilité des conclusions subsidiaires prises par la recourante et à ce qu’il soit donné acte à X ______ SA qu’elle a partiellement exécuté l’ordonnance querellée, en ce sens qu’elle a remis à Y ______ INC., pour elle son Conseil :
les relevés de comptes - "statement of account" - US$, EUR, TRY et CHF couvrant la date d'ouverture du compte au 31 juillet 2006;
le "cash ledger" depuis l'ouverture de la relation bancaire jusqu'au 1er janvier 2006;
les relevés estimatifs - "portfolio statement/appraisal" - couvrant la période de l'ouverture de la relation bancaire jusqu'au 26 juin 2006 et en particulier celui en date du 23 juin 2006.
Pour le surplus, l’intimée conclut au déboutement de la recourante de toutes ses conclusions dans la mesure de leur recevabilité, à la confirmation de l’ordonnance attaquée et à la condamnation de la recourante en tous les frais et dépens, lesquels comprendront une indemnité de procédure valant participation à ses honoraires d’avocat.
Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants :
B. B.a. Y ______ INC., société domiciliée à St-Vincent-et-les-Grenadines, dont l’ayant droit économique est Monsieur A ______, citoyen turc domicilié en Turquie, a ouvert, le 14 juin 2005, un compte bancaire no xxx auprès de la B ______ SA, devenue par la suite X ______ SA, comprenant divers sous-comptes, un pour chaque monnaie utilisée. Ce compte était destiné à effectuer de nombreuses opérations de change à terme sur différentes devises étrangères (Forex ou FX).
Ce même 14 juin 2005, les parties ne contestent pas qu’un mandat de gestion de fortune discrétionnaire visant le marché des changes («currency trading agreement»), soumis au droit suisse et comprenant une clause de prorogation de for au siège de la Banque, a été conclu. Il convient de mentionner que ce document, tout comme d’ailleurs les autres documents d’ouverture de compte, a été signé en blanc par Monsieur A ______, c’est-à-dire qu’il n’a été complété ni du numéro de compte, ni de la date et du lieu de signature du document et ne comporte pas la signature de la Banque.
Malgré l’existence de ce mandat, Monsieur A ______ était en contact régulier avec la Banque afin de discuter des investissements. La Banque soutient que tous les investissements effectués l’ont été sur instructions orales de Monsieur A ______, lesquelles étaient ensuite confirmées par écrit par ce dernier dans des ordres d’exécution, alors que Y ______ INC. indique que seuls certains investissements avaient été effectués sur instructions de son ayant droit économique; Y ______ INC. conteste également que toutes les souscriptions d’option aient donné lieu à un avis écrit.
B.b. Le 6 décembre 2005, Monsieur A ______ a ouvert un compte personnel no yyy auprès de la même banque.
B.c. Par courrier du 1er décembre 2005, X ______ SA a informé Monsieur A ______ que «(..) le solde négatif de US$ 12'196'000.- et EUR 555'583 de votre compte bancaire Y ______ INC. (# no xxx) a été compensé par un transfert de US$ 10'254'512.- de votre compte Monsieur A ______ (# no yyy) et avec deux opérations de change sur Livres turques d'un montant de TYL 2'779'374.47 pour US$ et TYL 1'069'697.28 pour EUR (..)». Par ailleurs, la Banque demandait à son client de lui indiquer auprès de quel établissement devait être transféré le solde de son compte no xxx afin, entre autres, d’éviter d’autres coûts.
S’en est suivi un échange épistolaire au terme duquel le conseil de Monsieur A ______ a prié la Banque de lui tenir à disposition la totalité des documents bancaires en sa possession relatifs aux comptes nos xxx et yyy, y compris les enregistrements des conversations téléphoniques, et mis la Banque en demeure de réinscrire sur son compte personnel les montants de US$ 12'196'000 et EUR 555'583; selon lui, la Banque n’était pas en droit de procéder à une compensation faute d’identité des parties.
Les 7 décembre 2006 et 4 janvier 2007, la Banque a transmis au conseil de son client tous les documents d’ouverture de compte relatifs aux deux comptes - formulaire A, documents d’ouverture de compte, conditions générales, formulaire de banque restante, brochure sur les risques, carton de signature, etc. -, ainsi que tous les avis de crédit et de débit et les ordres de transactions, soit plus de deux mille pièces.
Dans le dernier courrier cité, la Banque a expressément refusé de transmettre une copie des notes internes ou des enregistrements téléphoniques.
Le 7 février 2007, le conseil de Monsieur A ______ a indiqué à la Banque que les documents fournis apparaissaient être incomplets et l’a priée de lui transmettre les relevés estimatifs mensuels des comptes nos xxx et yyy. Elle s’est vue opposée une fin de non recevoir, la Banque s’insurgeant de sa demande vu la quantité de pièces déjà transmises.
Le 15 février 2007, il a persisté dans sa requête, ajoutant vouloir en sus obtenir les avis d’exécution des options sur actions, dont il ne trouvait aucune trace dans les pièces en sa possession.
Le 27 mars 2007, il a réitéré une nouvelle fois sa requête et précisé, entre autres, que les avis d’exécution des options sur actions correspondaient à l’exécution des sous-jacents; s’il n’y avait pas eu d’exécution, la Banque était priée de lui indiquer de manière documentée ce qu’il était advenu des opérations. Au surplus, il a requis copie des enregistrements des conversations téléphoniques intervenues entre Monsieur A ______ et le gérant des comptes, les semaines des 8 mai 2006, 19 juin 2006 et 26 juin 2006.
Sa requête n’a pas été suivie d’effet.
C. Par acte du 8 juin 2007, Y ______ INC. a déposé auprès du Tribunal de première instance une requête de mesures provisionnelles en reddition de comptes, fondée sur l’art. 324 al. 2 let b LPC et l’art. 400 CO. Elle a conclu à ce qu’il soit ordonné à X ______ SA, sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP, avec suite de dépens :
«De conserver intact et dans leur intégralité, donc de ne pas détruire, effacer, transférer ou modifier de quelque façon que ce soit, tout document et toute information contenus sur quelque support que ce soit concernant la relation bancaire avec Y ______ INC., notamment tous les enregistrements de conversations téléphoniques entre Monsieur A ______ et B ______ SA, aujourd'hui X ______ SA, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, et particulièrement ceux des semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006, ainsi que toutes les notes internes y relatives quelle que soit leur forme et/ou support, les relevés de comptes - "statement of account" -, les "cash ledger", les relevés estimatifs - "portfolio statement/appraisal" -, toute pièce relative à un appel de marge et tous les avis relatifs aux opérations bancaires.
De fournir, dans un délai de 10 jours à compter de la notification de l'ordonnance, en mains de Y ______ INC., soit pour elle son Conseil Me Nicolas Junod, tout document et explication relevant de son obligation de rendre compte de sa gestion, notamment :
(a) l'intégralité des relevés des comptes - "statement of account" - US$, EUR, TRY et CHF couvrant la date d'ouverture du compte au 31 juillet 2006 inclus et du 1er octobre 2006 jusqu'à la clôture de la relation bancaire;
(b) le "cash ledger" depuis l'ouverture de la relation bancaire jusqu'au 1er janvier 2006 et du 10 octobre 2006 jusqu'à la clôture de la relation bancaire;
(c) tous les enregistrements des conversations téléphoniques intervenues entre l'Intimée, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, et Monsieur A ______, notamment ceux des semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006;
(d) toutes les notes internes relatives aux conversations téléphoniques intervenues entre l'Intimée, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, et Monsieur A ______, notamment les semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006 et retranscrivant lesdits entretiens;
(e) les relevés estimatifs - "portfolio statement/appraisal" - couvrant la période de l'ouverture de la relation bancaire jusqu'au 26 juin 2006 et en particulier celui en date du 23 juin 2006;
(f) toutes pièces démontrant qu'un appel de marge a été effectué avant la clôture d'opérations les 22 et 23 juin 2006;
(g) un rapport écrit, précis exhaustif et véridique, décrivant ce qu'il est advenu des opérations ci-dessous et le gain ou la perte finalement enregistrés, documenté notamment par les avis d'exécution, les enregistrements téléphoniques intervenus entre Monsieur A ______ et B ______ SA, aujourd'hui X ______ SA, ou pour elle ses employés et/ou auxiliaires, les notes internes relatives auxdits entretiens téléphoniques et portant sur ces mêmes opérations (Pièces 31 à 41) :
Opération
Date
Genre
Montant
Echéance
13 mars 2006
Vente d'un call EUR/TRY strike 1.66
EUR 10 millions
12 mai 2006
2 mai 2006
Vente d'un call CHF / TRY strike 1.1
CHF 10 millions
3 juillet 2006
23 janvier 2006
Vente d'un put sur actions YKBNK strike 6.40
1 million d'actions
2 mars 2006
23 février 2006
Vente d'un put sur actions AKBNK strike 11
500'000 actions
24 avril 2006
2 mars 2006
Vente d'un put sur actions TCELL strike 8.60
500'000 actions
2 mai 2006
5 mai 2006
Vente d'un put sur actions TCELL strike 7.70
500'000 actions
7 juillet 2006
15 février 2006
Vente d'un put sur actions THYAO strike 6.80
500'000 actions
15 août 2006
11 mai 2006
Vente d'un call EUR/TRY strike 1.7950
EUR 10 millions
31 août 2006
15 février 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.40
US$ 10 millions
20 juillet 2006
18 avril 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.37
US$ 10 millions
19 mai 2006
19 avril 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.35
US$ 7 millions
22 mai 2006
9 mai 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.38
US$ 10 millions
10 juillet 2006
21 mars 2006
Vente d'un call US$/TRY strike 1.40
US$ 5 millions
20 juin 2006
(h) En tous cas les avis d'exécution et/ou tout autre avis démontrant ce qu'il est advenu des 13 opérations listées ci-dessus.
A l’appui de ses conclusions, Y ______ INC. explique que la stratégie mise en place par la Banque était extrêmement risquée puisqu’elle consistait en des options sur change US$/TYL, CHF/TYL, EUR/TYL mais également en des options sur actions et sur obligations. Elle n’a jamais été informée des risques encourus et son ayant droit économique, Monsieur A ______, est un novice du domaine financier. En l’espace de quelques mois, plus de US$ 11 millions avaient été perdus. Avant d’introduire une action en responsabilité, elle avait besoin de tous les documents bancaires et autres informations en mains de la Banque afin de comprendre et analyser en détail la gestion de celle-ci. Elle précise avoir décelé des contradictions dans les «cash ledger» que la Banque lui a remis. Elle se plaint également de ce que plusieurs instructions téléphoniques que Monsieur A ______ aurait données au gérant des comptes n’auraient pas été suivies d’effet : ainsi, le 9 mai 2006, Monsieur A ______ aurait ordonné de convertir tous les placements en devise turque dans celle états-unienne; les 22 et 23 juin 2006, la banque aurait clôturé plusieurs opérations sur option, notamment celles des 13 mars et 2 mai 2006, en violation des ordres reçus; enfin, plusieurs avis relatifs à des opérations sur option sont manquants. Il ne fait pour la recourante aucun doute que la demande en reddition de comptes couvre également l’obligation de délivrer des conversations téléphoniques et comprend les notes internes relatant les conversations et instructions du client.
Dans un courrier du 22 juin 2007 adressé au conseil de la requérante avec copie au Tribunal, X ______ SA a invité Y ______ INC. à retirer sa requête, selon elle, totalement injustifiée. La Banque indique que Monsieur A ______ n’a jamais donné de mandat de gestion, «au sens ordinaire du terme», puisqu’il avait toujours pris seul toutes les décisions de gestion des avoirs de sa société; par ailleurs, Monsieur A ______ était un habitué des transactions financières risquées pour de très gros montants comme en attestaient les articles de presse produits.
Lors de l’audience du 25 juin 2007, la requérante a persisté dans ses explications et conclusions. Elle a, entre autres, souligné qu’il lui fallait les enregistrements téléphoniques pour savoir si les ordres donnés avaient été suivis d’effet. En ce qui concernait le rapport écrit requis en lien avec les treize opérations spécifiées dans sa requête, elle n’arrivait pas à les reconstituer sur la base des seules pièces transmises par la citée.
A cette même occasion, la citée s’est opposée à la requête. La requérante avait ratifié chaque opération et elle avait déjà rendu compte de manière complète et exhaustive de sa gestion à son client, qui détenait dès lors en mains toutes les pièces nécessaire pour l’assigner en justice.
D. En substance, le premier juge a considéré que, bien que la requérante ait en sa possession plus de deux mille pièces comptables, sa requête tendant à l’obtention de renseignements supplémentaires n’était pas abusive; les renseignements sollicités sous chefs de conclusions 2 a) à e) et h) étaient particulièrement circonscrits dans la mesure où ils portaient sur une période déterminée et précisaient chaque fois la nature des documents visés. La citée ne pouvait renvoyer la requérante à agir en paiement contre elle pour obtenir les pièces requises, la reddition de comptes devant permettre au mandant de déterminer la qualité de l’exécution du mandat par le mandataire. S’agissant des documents visés par les chefs de conclusions 2 a) (relevés de compte), 2 b) («cash ledger»), 2 e) (relevés estimatifs) et 2 h) (avis d’exécution), ils pouvaient à l’évidence faire l’objet d’une requête en reddition de comptes. En ce qui concernait les conversations téléphoniques entre la banque et son client (conclusion 2 c)), le Tribunal s’est fondé sur une jurisprudence de la Cour (ACJC/927/2004) pour admettre leur transmission mais a toutefois refusé que celles-ci soient retranscrites sur un support papier. Les notes internes et comptes rendus de la banque (conclusion 2 d)) étaient exclus de la notion de reddition de comptes. Enfin, après avoir rappelé que le mandataire n’avait pas à fournir un rapport exhaustif sur la relation contractuelle, il a rejeté le chef de conclusions 2 g) (rapport exhaustif). Les pièces justifiant de l’existence d’un appel de marge (conclusion 2 f)) devaient être qualifiées de documents internes et ne relevaient dès lors pas de la notion de la reddition de comptes. Enfin, s’agissant de la conclusion de la requérante (conclusion 1) tendant à ce qu’il soit ordonné à la banque de conserver intact tout document ou information concernant la relation bancaire avec Y ______ INC., elle devait être rejetée, la condition de l’urgence ne pouvant être admise.
E. A l’appui de son recours, la Banque soutient que les enregistrements des conversations téléphoniques ne sont pas demandés pour établir l’existence ou l’inexistence d’ordres bancaires, qui ont tous fait l’objet de confirmations écrites signées par le client, mais pour tenter de prouver que la banque avait failli à son devoir d’information; une telle demande n’avait pas sa place dans le cadre d’une requête en reddition de comptes. Il était abusif de solliciter la remise des enregistrements sollicités car ils n’apporteraient aucune preuve supplémentaire au sujet des ordres téléphoniques déjà établis par pièces et transmis. Elle avait dès lors pleinement satisfait à son obligation de renseigner son mandant, lequel était largement en mesure d’apprécier toutes les opérations qui avaient été effectuées sur les deux comptes bancaires. En outre, au vu du travail que la banque serait amenée à accomplir pour récolter toutes les conversations téléphoniques sollicitées, le principe de proportionnalité n’était pas respecté.
Y ______ INC. admet que la Banque a exécuté le chiffre 1 let. d du dispositif de l’ordonnance attaquée ("portfolio statement/appraisal") mais soutient que les autres chiffres du dispositif - à l’exception du chiffre 1 let. c relatif aux conversations téléphoniques - n’ont été que partiellement exécutés. La remise par la Banque d’une partie des ordres d’exécution ne pouvait suppléer la remise de la totalité des enregistrements sollicités car ils ne donnaient pas une image exhaustive des instructions reçues et de leur exécution conforme ou non. Elle mentionne que certaines instructions ne concernaient pas la souscription d’opérations sur option, mais portaient sur la conversion et/ou la non-clôture de certaines opérations dans certaines monnaies, ou portaient sur la souscription d’opérations sur options mais n’auraient pas été exécutées.
Par courrier du 23 août 2007, la Banque, par l’intermédiaire de son conseil, a fait parvenir au conseil de Y ______ INC. l’ensemble des relevés de comptes jusqu’au 21 août 2007 (date de la clôture technique du compte), le «cash ledger» couvrant la période du 10 octobre 2006 au 13 août 2007, la confirmation émise par la banque à l’échéance de l’opération figurant au ch. 1 let. e point 10 du dispositif de l’ordonnance attaquée, ainsi que sept confirmations de transactions bancaires supplémentaires, complétant les pièces précédemment remises, précisant qu’en totalité quarante-neuf opérations avaient été effectuées sur le compte litigieux. La Banque considère avoir ainsi remis tous les documents dont elle disposait.
Lors de l’audience du 5 septembre 2007, le conseil de Y ______ INC. a accepté les pièces nouvelles transmises par la Banque. Des pourparlers étant en cours entre les parties, la cause a été renvoyée, d’accord entre les parties, à la prochaine audience de la Cour.
Le conseil de la recourante a persisté dans ses conclusions lors de l’audience de plaidoiries du 27 septembre 2007 indiquant qu’aucun accord n’était intervenu entre les parties. L’intimée ne s’est, quant à elle, pas présentée.
EN DROIT
Saisie d’un recours contre une ordonnance de mesure provisionnelle, la Cour statue avec un plein pouvoir d’examen quel que soit le montant litigieux (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 7 ad art. 331 LPC).
Il ressort de la documentation contractuelle produite (pièce 8 req.) que les parties ont choisi de soumettre leur relation contractuelle au droit suisse, lequel correspond du reste au droit de l’Etat dans lequel la banque, qui a fourni la prestation caractéristique, a son établissement (art. 117 LDIP).
Elle reconnaît également que le «cash ledger» depuis l’ouverture de la relation bancaire jusqu’au 1er janvier 2006 lui a été remis. Le 23 août 2007, le «cash ledger» couvrant la période du 10 octobre 2006 au 13 août 2007 lui a été transmis.
Elle reconnaît également que tous les relevés estimatifs sollicités lui ont été remis.
Partant, il sera donné acte à la recourante qu’elle a exécuté les chiffres 1 a), b) et d) du dispositif de l’ordonnance querellée.
3.2. En ce qui concerne le chiffre 1 e) du dispositif, l’intimée se plaint dans ses écritures responsives de n’avoir reçu que huit avis d’exécution censés expliquer les treize opérations listées et ne pas savoir quelle a été l’action corrélative de la Banque pour ces opérations.
Le 23 août 2007, la Banque a remis à son client sept confirmations de transactions bancaires supplémentaires et indique ne pas disposer d’autres documents que ceux déjà remis à l’intimée. Elle précise que les puts sur actions (opérations 3 à 7) n’ont pas été suivis de transactions dans la mesure où ils étaient «out of money», à savoir sans valeur à l’expiration, et que dès lors il n’existe pas d’avis d’exécution.
Dans ce même courrier, la recourante précise que les autres opérations, dont il est fait référence (opérations 1, 2 et 8 à 13), ne concernent que des calls dans le domaine du forex; l’intimée était en mesure de chiffrer les pertes subies dans le cadre de ces transactions à l’aide des documents déjà remis et sur la base des informations relatives aux marchés, auxquelles le client a accès indépendamment de la Banque.
Enfin, aux fins de montrer que l’intimée réclame des pièces qui n’existent pas ou qui lui ont déjà été remises, la recourante passe en revue quatre des treize opérations litigieuses (nos 3, 7 à 9).
Il n’y a pas d’éléments qui permettraient de douter de la véracité de ces explications.
Partant, il sera donné acte à la recourante qu’elle a exécuté le chiffre 1 let. e du dispositif de l’ordonnance querellée.
Seul reste litigieux le ch. 1 let. c du dispositif de l’ordonnance attaquée relatif à l’obligation faite à la Banque de produire tous les enregistrements des conversations téléphoniques intervenues entre la Banque et Monsieur A ______, notamment ceux des semaines des 8 mai, 19 et 26 juin 2006.
Selon l'art. 324 al. 1 LPC, le juge peut ordonner les mesures conservatoires ou provisionnelles prévues par les lois fédérales ou cantonales. Il peut autoriser toute autre mesure justifiée par les circonstances et l'urgence destinées notamment à obtenir la reddition de comptes lorsque le droit du requérant est évident ou reconnu (art. 324 al. 2 let. b LPC). Par les termes "reddition de comptes", il faut entendre l'obligation de renseigner et de présenter des comptes.
5.1 Comme la prétention du requérant se limite à l’obtention de renseignements, la voie des mesures provisionnelles ne sera ni l’accessoire ni la préfiguration de la prétention sur le fond mais s’identifiera complètement à elle, rendant celle-ci sans objet. De fait, il faut voir dans l’art. 324 al. 2 let. b LPC une voie de procédure atypique. Le requérant pourra former sa prétention en reddition de comptes par la voie des mesures provisionnelles sans exigence de la condition d’urgence, ni de la nécessité de valider la mesure. En revanche, si le droit à l’obtention de renseignements n’est ni évident ni reconnu, le demandeur devra agir par la procédure ordinaire, au besoin en recourant préalablement à des mesures de sauvegarde de nature conservatoire (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, op. cit., n. 5 ad art. 324 LPC).
Un droit est évident lorsqu’il ne souffre aucune discussion, c’est-à-dire qu’il «saute aux yeux» ou qu’il «s’impose à l’esprit par un caractère de certitude facile à saisir». Il est reconnu lorsqu’il n’est pas contesté. La vraisemblance, de fait ou de droit, ne suffit pas dans le cadre d’une reddition de comptes, puisque celle-ci présente la particularité de ne pas nécessiter de validation par une action au fond, l'exécution de la décision épuisant le droit invoqué par le requérant (SJ 2001 p. 517). Le droit du requérant doit par conséquent être d'emblée manifeste sur la base des pièces produites avec la requête et des explications fournies par les parties (SJ 2000 I 592).
Le droit à la reddition de comptes peut se fonder sur le contrat ou sur la loi, par exemple sur l’art. 400 al. 1 CO, selon lequel le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion (BERTOSSA/ GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 5 ad art. 324 LPC).
5.2 En l’espèce, le premier juge a retenu à raison que les liens unissant une banque à son client relevaient principalement du contrat de mandat. Il convient toutefois de préciser que lorsque la Banque agit dans le cadre d’un mandat de gestion discrétionnaire, les rapports entre les parties relèvent effectivement du contrat de mandat. Toutefois, il résulte de la procédure que la Banque a également agi sur instructions de Monsieur A ______. Or, dans ce cas, c’est-à-dire lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d’achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens des art. 425 et ss CO. La question de la qualification juridique des rapports liant les parties peut toutefois rester indécise, dès lors qu’en vertu du renvoi contenu à l’art. 425 al. 2 CO, les règles du mandat leur sont applicables et puisque l’art. 400 CO s’applique directement ou par analogie à toute relation contractuelle entre le client et la banque (GUGGENHEIM, Contrats de la pratique bancaire suisse, Genève 2000, p. 62; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, n. 1 p. 451).
Le devoir de renseigner a un caractère variable suivant la profession du mandataire. Il s’étend à tous les faits que le mandant peut avoir intérêt à connaître pour déterminer si le mandataire a exécuté le contrat avec diligence et s’il s’en est tenu aux instructions (HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d’affaires, Traité de droit privé suisse VII/II/1, p. 104; WEBER, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 400 CO). En matière bancaire, le devoir de rendre compte impose au mandataire de présenter un compte détaillé, accompagné des pièces justificatives, il n’implique toutefois pas l’obligation de justifier de sa diligence (WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, n. 513-514). Le client doit être en mesure d’apprécier la nature et l’étendue des transactions effectuées sur son compte pour pouvoir, le cas échéant, exercer ses droits (GUGGENHEIM, op. cit., p. 62; LOMBARDINI, Droit et pratique de la gestion de fortune, Bâle 1999, n. 444-446).
L’intimée remet en cause la bonne exécution des instructions que son ayant droit économique aurait données à la Banque. Ainsi, elle lui reproche de ne pas avoir exécuté certaines de ces instructions, en particulier, de ne pas avoir, le 9 mai 2006, converti tous les placements en devise turque dans celle états-unienne (TYL/US$), et de ne pas avoir, les 22 et 23 juin 2006, clôturé certaines opérations sur option.
Le Tribunal s’est fondé sur un arrêt de la Cour du 5 août 2004 (ACJC/927/2004) pour admettre le chef de conclusions de la requérante tendant à l’obtention de tous les enregistrements des conversations téléphoniques intervenues entre la Banque et Monsieur A ______. Cette décision peut être résumée comme suit.
Un client d’une société financière genevoise avait introduit une requête en reddition de comptes à l’encontre de cette dernière, tendant à ce qu’elle soit astreinte à lui remettre, entre autres, les documents d’ouverture de compte, l’intégralité des bandes magnétiques relatives aux entretiens téléphoniques que le client avait eues avec les collaborateurs de la société financière, dans une période précisée d’un peu plus d’un mois, ainsi que leur transcription.
En cours de première instance, la société financière a admis son obligation de rendre compte et a déposé à la procédure un lot d’une centaine de pièces, dont deux disques compacts contenant les enregistrements téléphoniques qu’elle a affirmé être les seuls en sa possession. Le Tribunal a notamment condamné la société financière à remettre à son client l’intégralité des bandes magnétiques en sa possession, en sus de celles déjà fournies, relatives aux conversations téléphoniques, ainsi que leur transcription. La Cour qui statuait sur appel de la société financière a relevé que la société financière ne contestait pas son obligation de remettre à son client le contenu des conversations téléphoniques en sa possession, ce qu’elle avait d’ailleurs déjà fait. La société financière avait rempli en cela son obligation de rendre compte, le client ne pouvant réclamer, en sus, pour des motifs de commodité, leur transcription intégrale sur support papier; à cela s’ajoutait que les disques compacts contenaient l’intégralité des enregistrements en possession de la société financière.
Dans cette décision, la Cour a certes considéré que le mandataire, en remettant les enregistrements des conversations téléphoniques, avait rempli son obligation de rendre compte mais n’a pas indiqué pas que la remise de ces enregistrements est le seul moyen pour le mandataire de rendre compte à son client. De surcroît, elle a refusé que le mandataire soit obligé de transcrire en plus les enregistrements.
Dans le cas d’espèce, laBanque a indiqué avoir remis à l’intimée l’intégralité des relevés de comptes, le cash ledger, les relevés estimatifs, ainsi que tous les avis d’exécution en sa possession.
A l’aide des documents remis, l’intimée est en mesure de comprendre les opérations effectuées et d’identifier les erreurs que la Banque aurait commises (FELLMANN, op. cit., n. 20, 27 et 32 ad art. 400 CO; WEBER, op. cit., n. 4 ad art. 400 CO). En effet, à la seule lecture des relevés de compte ou des relevés estimatifs, elle est en mesure de savoir si la Banque a converti ses placements TYL/US$ en mai 2006 et, à l’aide des avis d’exécution - pour autant que les opérations n’aient pas été sans valeur à l’expiration - de vérifier si les instructions de non-clôture qu’elle auraient données ont été suivies d’effet; en tous les cas, les enregistrements téléphoniques seraient peut être utiles à l’intimée pour savoir ce que la Banque aurait dû faire en exécution de ses instructions mais ne lui sont pas utiles pour connaître l’activité déployée sur son compte.
Partant, l’intimée dispose d’ores et déjà de toutes les pièces nécessaires pour se rendre compte de la gestion de son compte et est en mesure d’apprécier la nature et l’étendue des transactions effectuées sur celui-ci.
Si l’intimée cherche à obtenir la preuve de l’existence des instructions qu’elle aurait données, et qui n’auraient pas été suivies d’effet, il lui appartient d’agir par la voie de la procédure ordinaire, au besoin en recourant préalablement à des mesures de sauvegarde de nature conservatoire.
Dans cette mesure son droit à l’obtention de renseignements n’est pas évident.
Ce qui précède conduit à l’annulation du chiffre 1 let. c de l’ordonnance attaquée.
La recourante obtient le plein de ses conclusions en appel. Toutefois, elle a encore remis une partie des documents requis par la requérante après que les parties aient échangé leurs écritures d’appel.
Dans cette mesure, l’équité commande de compenser les dépens du recours également (art. 176 al. 3 LPC).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par X ______ SA contre l’ordonnance OTPI/393/2007 rendue le 3 juillet 2007 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11939/2007-1 SP.
Au fond :
Donne acte à X ______ SA qu’elle a exécuté les ordres contenus dans les chiffres 1 let. a, b, d et e de l’ordonnance du 3 juillet 2007.
Annule la lettre c du chiffre 1 et le chiffre 4 du dispositif de l’ordonnance attaquée.
Confirme les chiffres 2 et 3 du dispositif de l’ordonnance du 3 juillet 2007.
Compense les dépens du recours.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
M. Daniel DEVAUD, président; M. Jean RUFFIEUX et Mme Florence KRAUSKOPF, juges; Mme Fatina SCHAERER, greffier.
Le président :
Daniel DEVAUD
Le greffier:
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF : cf. considérant 9.