république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
C/26612/2005 ACJC/453/2006
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section
Audience du jeudi 27 AVRIL 2006
Entre
R__________ et R__________,
sises Rue __________ (USA), recourantes contre une ordonnance du Président du Tribunal de première instance de ce canton le 9 décembre 2005, comparant toutes deux par Me Fedor POSKRIAKOV, avocat, Route de Chêne 30, Case postale, 1211 Genève 17, en l’étude duquel ils font élection de domicile,
Et
A___________, sise Rue__________, intimée, comparant par Me Didier De MONTMOLLIN et Me Marc Béguin, avocats, rue Charles-Bonnet 2, case postale 189, 1211 Genève 12, en l’étude desquels elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Le 23 novembre 2005, R__________, ayant leur siège à New-York, ont saisi le Tribunal de première instance d'une requête de mesures provisionnelles dirigée contre A. , ayant son siège à Genève, dans le but de limiter la portée des décisions d'une assemblée générale extraordinaire d'A que les sociétés actionnaires de R__________considèrent comme étant irrégulières et susceptibles d'être annulées judiciairement.
Par ordonnance du 23 novembre 2005 rendue avant audition des parties, le Tribunal a, en substance, fait interdiction à A__________ d'émettre de nouvelles actions au porteur à la suite de l'augmentation de capital décidée à ladite assemblée générale; respectivement, dans l'hypothèse de leur émission, il a autorisé les sociétés R__________à faire procéder à leur saisie conservatoire provisionnelle et à ce qu'elles soient conservées en mains d'huissier. Il a assorti sa décision de la menace des peines de l'art. 292 CP et a astreint les requérantes à la fourniture de 100'000 fr. de sûretés.
Par ordonnance du 9, reçue le 14 décembre 2005 par les sociétés R__________, le Tribunal a rejeté la requête et révoqué l'ordonnance provisoire du 23 novembre 2005, avec suite de dépens et émolument de décision complémentaire.
B. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice 23 décembre 2005, R__________ recourent contre cette dernière ordonnance, sollicitant son annulation. Elles concluent à ce qu'il soit fait interdiction à A__________ d'émettre les nouvelles actions, respectivement à ce qu'elles soient saisies, sous la menace des peines de l'art. 292 CP. Elles sollicitent que les mesures provisionnelles déploient leurs effets jusqu'à droit jugé ou accord trouvé entre les parties et qu'un délai leur soit imparti pour leur validation. Préalablement, elles ont requis l'effet suspensif, qu'elles ont obtenu le 27 décembre 2005.
A__________ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise.
C. La Cour retient les faits suivants :
a. La société A__________ a pour but les opérations sur les marchés des changes ainsi que la prise de participations dans ce domaine par le biais d'internet.
Elle a été fondée en juin 2002 par M__________, L__________, B__________ et S__________, tous actionnaires et exerçant des fonctions dirigeantes au sein de la société. Son capital social était de 250'000 fr.
R__________, appartenant au groupe R__________, "premier courtier indépendant américain des marchés à terme", dirigé par E__________, est devenu actionnaire d'A__________ par l'acquisition de 128 actions vendues par les fondateurs, au prix de 7'000'000 US$.
Puis, R__________, présidée par G__________, est devenue actionnaire d'A__________ à la suite d'une augmentation de capital, en souscrivant 640 actions. Au total, les sociétés R__________ sont devenues actionnaires majoritaires d'A__________, disposant de 51,2% de son capital social, d'un montant de 1'500'000 fr., composé de 1'500 actions au porteur d'une valeur nominale de 1'000 fr., le solde étant détenu par les actionnaires fondateurs.
Les sociétés R__________étaient représentées au sein du conseil d'administration d'A__________ par C__________ et G__________.
Le bénéfice net d'A__________ au 31 décembre 2004 était de 1'768'657 fr. et son chiffre d'affaires mensuel en novembre 2005 serait de l'ordre de 35 milliards de fr.
b. Le _____ (date), le groupe R__________s'est placé sous la protection de la loi américaine sur les faillites.
Le lendemain, X_____ publiait que le titre R__________s'était effondré deux mois après son entrée en bourse "lors de l'annonce de l'éviction du président de la société E__________ pour dissimulation d'une dette de 430 millions de dollars avant l'entrée en Bourse. Inculpé depuis lors de fraude boursière, E__________ (…) risque une peine de 20 ans de prison".
G__________ a été démis de ses fonctions au sein de R__________.
c. Le 18 octobre 2005, le conseil d'administration d'A__________ a tenu une séance, à laquelle C__________ a participé et dont le procès-verbal, signé par ce dernier, relate ce qui suit :
"Le Conseil d'Administration aborde d'emblée la question liée au scandale et à la faillite de R__________(…). Maître C__________ expose la situation de R__________. Messieurs M__________, L__________ et B__________ expliquent que le scandale lié à R__________a un impact considérable sur la société et crée un très important dommage à A__________. Plusieurs partenaires institutionnels de la société ont déjà indiqué à A__________ qu'ils n'entendaient plus travailler avec elle, compte tenu de la situation de R__________. La H______ BANK a informé la société, le 18 octobre 2005, qu'elle cessait toute collaboration avec A__________ avec effet immédiat. Le même jour, le portail financier et site de trading en ligne F__________, soit l'un des plus importants en la matière, a retiré A__________ de sa liste de (…) courtiers recommandés. Trois établissements bancaires turcs ont également fait savoir à la société qu'ils ne voulaient plus collaborer avec A__________. De nombreux clients ont également retiré leurs fonds déposés auprès d'A__________ (…). Messieurs M__________, L__________ et B__________ expliquent que la société a immédiatement entrepris les démarches nécessaires afin d'éviter tout amalgame entre A__________ et R__________, et limiter son dommage consécutif à la faillite de R__________. Toute référence à R__________a été retirée du site internet de la société (…). Maître C__________ se charge d'écrire à R__________afin d'informer ses représentants que d'importantes mesures doivent être prises très rapidement pour parer à la situation, et obtenir des réponses quant à la situation exacte de R__________".
En outre, Messieurs M__________, B__________ et L__________ précisaient que "la société, de par ses réserves en capital, peut tout à fait supporter la situation".
Toutefois, ces actionnaires ont demandé au conseil d'administration "de convoquer une assemblée générale extraordinaire en vue de procéder à une augmentation de capital de la société de 1'500'000 fr. à 3'000'000 fr.". Il était prévu en outre de porter à l'ordre du jour de cette assemblée générale la révocation de G__________ et la nomination d'un nouvel administrateur. Enfin, le conseil d'administration se chargeait de convoquer cette assemblée générale dans les plus brefs délais.
Par courrier du 20 octobre 2005 - nouvellement produit en appel -, W__________, administrateur président d'A__________, a avisé C__________ de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire de cette société le mardi 15 novembre 2005 à 11h00 en l'Etude de notaire de Me I__________ et recevait en annexe copie de la convocation destinée à être publiée dans la FOSC.
La convocation précitée a été publiée dans la FOSC du mercredi _____ (date) avec pour ordre du jour :
"1. Augmentation du capital de la société
Révocation d'un membre du conseil d'administration
Nomination d'un nouvel administrateur".
Par courrier du 21 octobre 2005 adressé par télécopie et DHL aux sociétés R__________, C__________, se référant à des entretiens téléphoniques et à un e-mail du 18 octobre 2005, qu'il a annexé à sa lettre, mais qui n'a pas été produit en procédure, les a avisées qu'il démissionnait d'A__________ et mettait un terme à leurs mandats en relation avec cette société, en raison d'un conflit d'intérêts.
Le 24 octobre 2005, Messieurs M__________, L__________ et B__________ ont fait part aux société R__________de leur souhait d'acquérir leur participation au sein d'A__________. Des pourparlers ont été conduits en vue de cette acquisition, qui n'ont pas abouti.
Il convient de préciser qu'il ressort d'une pièce nouvelle produite en seconde instance que les sociétés R__________admettent qu' "en cherchant les moyens de valoriser leurs biens, [elles] ont décidé de vendre leur participation de 51% dans A__________ (….)" (traduction partielle de leur requête du 2 décembre 2005 auprès du U.S. Bankruptcy Court of _____, pièce 20, ch. 7).
d. Les sociétés R__________n'étaient ni présentes ni représentées à l'assemblée générale extraordinaire du 15 novembre 2005 d'A__________, tenues à leur sens à leur insu, au cours de laquelle les actionnaires minoritaires ont décidé d'augmenter le capital social à 3'000'000 fr., ont révoqué les pouvoirs de G__________, pris acte de la démission de C__________ et nommé P__________ en qualité de nouveau membre du conseil d'administration.
Il ressort du procès-verbal de cette assemblée que le droit préférentiel de souscription a été maintenu, mais que les droits non exercés par un actionnaire ont profité aux autres actionnaires. Les actions ont été émises au pair et elles donneront droit au dividende de l'exercice en cours.
M__________, L__________ et B__________ et S__________ ont souscrit respectivement 834, 369, 260 et 37 actions à 1'000 fr.
B__________ a affirmé par voie de presse : "nous étudions toujours les offres que certains établissements nous ont faites, mais il n'y a pas d'urgence à conclure une transaction. Nous continuons à nous développer seuls".
e. Le Tribunal, laissant ouverte la question de la légitimation active des requérantes, a admis une violation de l'art. 700 al. 1 CO au motif que seuls 19 jours s'étaient écoulés entre la parution de la convocation à l'assemblée générale extraordinaire et la tenue de celle-ci, préfigurant ainsi l'action au fond en annulation des décisions de l'assemblée. Il a retenu qu'il n'avait pas été établi que C__________, respectivement les sociétés R__________avaient été avisées de la tenue de cette assemblée. Il a toutefois débouté les société R__________de leurs conclusions, considérant que les mesures prises par les actionnaires minoritaires procédaient du seul souci de rassurer leurs partenaires contractuels, qu'il n'y avait pas d'urgence, dès lors que lesdits actionnaires avaient affirmé qu'ils continuaient à se développer seuls, affirmations plausibles selon le premier juge. Par ailleurs, une incertitude sur l'actionnariat d'A__________ contreviendrait au principe de la proportionnalité, ce d'autant plus que les sociétés R__________n'alléguaient pas que la reprise de contrôle d'A__________ par ses actionnaires fondateurs serait "néfaste" pour elles. Ces dernières n'expliquaient pas les raisons pour lesquelles elles se seraient opposées à l'augmentation du capital et à la dilution de leur participation si elles avaient été présentes à l'assemblée générale. Enfin, C__________ avait accepté, lors de la séance du conseil d'administration du 18 octobre 2005, le principe d'une augmentation de capital sans souscription par les requérantes.
f. En seconde instance, les sociétés R__________produisent une pièce nouvelle, à savoir une ordonnance d'un juge américain du 19 décembre 2005 autorisant R__________ à s'adjoindre avec effet au 17 novembre 2005 les services de leur avocat genevois dans le cadre de la défense de leurs intérêts au sein d'A__________. Ce juge a retenu qu'une augmentation du capital actions n'était pas dans l'intérêt des fonds en faillite, car elle aurait pour conséquence l'obtention d'un dividende inférieur.
A l'appui de leur argumentation, les recourantes font valoir en substance que la convocation à l'assemblée générale est intervenue en violation de l'art. 700 al. 1 CO, parce que le délai entre le jour de la publication dans la FOSC et celui de la tenue de ladite assemblée est de seulement 19 jours au lieu du délai légal de 20 jours. Elles invoquent en outre une violation de l'art. 700 al. 3 CO aux motifs que l'ordre du jour relatif à l'augmentation de capital ne donnait aucune information sur le montant ou les modalités de celle-ci. Elles se prévalent ensuite d'une violation de l'art. 652b al. 2 CO en raison de la suppression "de facto" de leur droit préférentiel de souscription. L'augmentation de capital a eu pour conséquence que les requérantes sont devenues actionnaires minoritaires d'A__________ (25,6%) et que leurs droits patrimoniaux ont subi une "dilution", leur causant un dommage qu'elles estiment à plus de 4'000'000 fr. en raison de l'émission des actions au pair, la valeur de l'action passant de 12'680 fr. à 6'840 fr. à leur sens. Elles soutiennent qu'il y a urgence à ordonner la saisie des actions au porteur, au risque, à défaut, de rendre la situation irrémédiable et d'empêcher l'exécution du jugement au fond qui constatera la nullité ou ordonnera l'annulation des décisions litigieuses. Enfin, les mesures requises respectent le principe de la proportionnalité.
A__________ conteste la légitimation active des sociétés R__________sous l'angle de la loi américaine sur les faillites et soutient, subsidiairement, que C__________, représentant des sociétés R__________, avait été dûment avisé de la date de la tenue de cette assemblée générale. En outre, les sociétés R__________n'avaient pas établi avoir été appauvries par l'augmentation de capital décidée, dès lors que la valeur économique de leurs participations, représentant 25,6% du capital actions d'une société prospère, demeurait supérieure à celle de la détention de 51,2% du capital actions d'une société qui aurait été délestée de sa clientèle et entraînée dans la déconfiture du groupe R__________. Les sociétés R__________n'avaient jamais manifesté l'intention d'exercer leur droit préférentiel de souscription ni démontré qu'elles disposaient de la possibilité financière pour ce faire. Il n'y avait pas d'urgence, parce que les sociétés R__________ne subissaient pas de dommage, qu'elles avaient tardé à solliciter l'effet suspensif et que les actionnaires fondateurs d'A__________ n'avaient pas l'intention de céder les nouvelles actions à un tiers. Enfin, le principe de proportionnalité imposait d'écarter une nouvelle saisie des actions en raison de l'incertitude qu'elle créerait sur les marchés.
g. A la suite du prononcé de l'ordonnance du 23 novembre 2005, l'huissier judiciaire N__________ a procédé à la saisie et à l'enlèvement des certificats d'actions d'A__________ représentant 3'000 actions au porteur d'une valeur de 1'000 fr. chacune. Toutefois, il a restitué lesdits certificats à la société après le prononcé de la révocation de cette ordonnance. Requis par les sociétés R__________de faire exécuter à nouveau le dispositif de l'ordonnance de saisie provisionnelle du 23 décembre 2005 après l'octroi de l'effet suspensif, N__________ a essuyé un refus d'A__________, au motif que cette mesure était incompatible avec la teneur de l'art. 333 LPC.
A__________ a confirmé avoir signé les certificats d'actions en cause (mémoire de réponse à l'appel p. 17 n. 67 et p. 22 n. Ad.20).
h. R__________ ont formé le 13 janvier 2006 par devant le Tribunal "une action en validation de mesures provisionnelles faisant l'objet d'un appel".
EN DROIT
Saisie d'un recours contre une ordonnance de mesures provisionnelles, la Cour statue avec plein pouvoir d'examen, quel que soit le montant litigieux (SJ 1985 p. 478; Mémorial du Grand Conseil 1981 p. 1734).
1.2. La Cour retient, préalablement, que les recourantes ont rendu leur légitimation active vraisemblable.
L'octroi de mesures provisionnelles est soumis à quatre conditions cumulatives :
le requérant doit rendre vraisemblable les faits qu'il allègue pour déduire le droit auquel il prétend;
il doit ensuite établir l'apparence du droit invoqué (SJ 1977 p. 60 et 588-589; 1965 p. 575; 1962 p. 10);
il doit en outre rendre vraisemblable que, sans la mesure sollicitée, l'atteinte pourrait lui causer un préjudice difficilement réparable (SJ 1977 p. 588);
il doit enfin faire apparaître que les mesures sollicitées sont urgentes.
En matière de mesures provisionnelles, la loi n'exige pas une preuve complète et la vraisemblance est suffisante (ATF 107 I a 282). Quant à l'urgence, qui suppose la nécessité d'écarter un danger imminent menaçant les droits du requérant (SJ 1985 p. 461), elle résulte de la nature de l'affaire et non des convenances des parties ou de la diligence plus ou moins grande de celles-ci (SJ 1986 p. 3365). La jurisprudence a défini de manière large cette notion en précisant qu'il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire, et ne préjugeant en rien du fond, met en péril les intérêts d'une partie de par la nécessité d'écarter un danger imminent (SJ 1986, p. 367).
2.1.1. L'art. 700 CO dispose que l'assemblée générale est convoquée selon le mode établi par les statuts, 20 jours au moins avant la date de la réunion (al. 1). Sont mentionnés dans la convocation de l'assemblée générale les objets portés à l’ordre du jour, ainsi que les propositions du conseil d'administration et des actionnaires qui ont demandé la convocation de l'assemblée ou l'inscription d'un objet à l'ordre du jour (al. 2). Aucune décision ne peut être prise sur des objets qui n'ont pas été dûment portés à l'ordre du jour, à l'exception des propositions de convoquer une assemblée générale extraordinaire ou d'instituer un contrôle spécial (al. 3). Il n'est pas nécessaire d'annoncer à l'avance les propositions entrant dans le cadre des objets portés à l'ordre du jour ni les délibérations qui ne doivent pas être suivies d'un vote (al. 4).
L'irrégularité de la convocation, due au non-respect du délai légal, entraîne en principe l'annulation des décisions prises à l'assemblée générale, sans qu'il y ait lieu d'examiner ces décisions quant au fond ni l'intérêt des parties à leur annulation (SJ 1981 p. 39, 40).
Toutefois, dans un ATF n.p. du 27 juin 2000 (4C.88/2000, consid. 1b), le Tribunal fédéral a considéré que le but du délai 20 jours de l'art. 700 al. 1 CO, qui est de permettre à l'actionnaire de préparer l'assemblée générale, était respecté dans le cas d'un actionnaire, membre du conseil d'administration, qui avait, d'une part, été avisé personnellement de la tenue de l'assemblée générale plus de 20 jours à l'avance et, d'autre part, avait participé à l'élaboration de l'ordre du jour, ce qui ressortait d'un procès-verbal écrit.
En matière de représentation (art. 32 et ss CO), le représentant qui agit avec pouvoirs n'engage pas seulement le représenté par ses actes, mais également par ce qu'il sait ou doit savoir. Etant donné que la volonté du représentant est le "moteur de la représentation", la connaissance ou l'ignorance par manque d'attention de certains faits par le représentant sont directement attribuées au représenté (représentation de la connaissance; CHAPPUIS, Commentaire romand, n. 21 ad art. 32 CO).
2.1.2. En l'occurrence, l'assemblée générale a été convoquée dans un délai inférieur à 20 jours, en violation de l'art. 700 al. 1 CO. En effet, le premier jour du délai a commencé a courir le lendemain de la publication, le 27 octobre 2005, et le dernier jour dudit délai est venu à échéance le 15 novembre 2005, jour de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire (cf. pour une computation explicite du délai SJ 1981 p. 40).
Faut-il toutefois considérer que les recourantes ne sont pas recevables à s'en plaindre en raison de la connaissance de ce fait par leur représentant, antérieur à ladite publication ?
Le 18 octobre 2005, C__________ savait qu'une assemblée générale extraordinaire serait convoquée, mais il n'en connaissait ni la date ni le lieu ni l'heure.
Selon le procès-verbal de la séance du conseil d'administration de ce jour-là, il a été chargé "d'écrire à R__________afin d'informer ses représentants que d'importantes mesures doivent être prises très rapidement pour parer à la situation, et obtenir des réponses quant à la situation exacte de R__________". Il n'est pas démontré ni rendu vraisemblable qu'il se soit dûment exécuté. Sa télécopie du 21 octobre 2005 adressée aux recourantes fait certes référence à un courrier électronique du 18 octobre 2005 qu'il leur a annexé, mais dont la teneur n'a pas été révélée, à défaut d'avoir été produit dans la présente procédure.
Puis, lorsqu'il a démissionné avec effet immédiat de son mandat d'administrateur d'A__________ pour le compte des recourantes, en raison d'un conflit d'intérêts et par télécopie du 21 octobre 2005, il n'est pas rendu vraisemblable qu'à ce moment-là il avait en mains le courrier de W__________ l’avisant de la date, du lieu et de l'heure de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire.
Par conséquent, l'éventuelle connaissance du représentant ne saurait être imputée aux représentées.
Enfin, les parties admettent avoir conduit des pourparlers le 24 octobre 2005 en vue du rachat de la participation des recourantes par les actionnaires fondateurs de l'intimée et cette dernière n'a pas allégué que l'information relative à la tenue de ladite assemblée lui ait été communiquée.
Il apparaît dès lors davantage vraisemblable que l'assemblée en cause se soit tenue à l'insu des recourantes, ainsi qu'elles le soutiennent.
Les recourantes ont ainsi rendu vraisemblable une violation de l'art. 700 al. 1 CO, qui préfigure leur action au fond.
Point n'est besoin d'examiner les autres arguments relatifs à l'irrégularité de la tenue de l'assemblée générale dont elles se prévalent.
2.3. Les recourantes ont été privées de la possibilité de négocier le rachat de leur droit préférentiel de souscription.
De plus, la décision de l'assemblée générale extraordinaire d'émettre les nouvelles actions au pair plutôt qu'à la valeur réelle de la société, dont la situation est florissante, cause par définition un dommage aux recourantes, difficilement réparable puisque les actions sont au porteur, librement transmissibles et qu'en cas d'aliénation de celles-ci, il sera impossible de rétablir "le statut quo ante".
Enfin, la décision des actionnaires fondateurs de procéder à une distribution de dividende de l'exercice en cours, comprenant les actions nouvellement émises, est préjudiciable aux recourantes.
Contrairement à l'argumentation développée par l'intimée, on ne voit guère en quoi la composition de son actionnariat influencerait sur la marche de ses affaires. La détention des actions par la masse en faillite des recourantes n'est pas susceptible de lui causer un dommage, contrairement à ce que soutient l'intimée. Celle-ci disposait de réserves suffisantes en capital et ne se trouvait nullement dans la nécessité de faire appel à ses actionnaires pour augmenter son capital social. Enfin, elle pouvait se démarquer des recourantes par un communiqué de presse annonçant un rachat de leurs participations, sans que cela ne procède d'une éviction de leurs droits.
2.4. Les mesures requises sont urgentes et nécessaires, puisqu'il s'agit d'éviter que les recourantes ne subissent un dommage difficilement réparable par l'aliénation des actions au porteur. Leurs droits ne sauraient être suffisamment garantis par l'affirmation de l'intimée de ne pas céder les titres en cause.
2.5. La saisie des actions sera ainsi ordonnée, sous la menace des peines de l'art. 292 CP, jusqu'à droit jugé ou accord trouvé entre les parties.
En revanche, un délai ne sera pas imparti aux recourantes pour valider lesdites mesures, puisqu'elles ont déjà procédé au fond.
Le recours est fondé, de sorte que l'ordonnance entreprise sera modifiée en conséquence.
Vu l'issue du litige, il convient de faire masse des dépens de première instance et d'appel et de condamner l'intimée, qui succombe, au paiement de ceux-ci (art. 176 al. 1 et 181 LPC).
PAR CES MOTIFS, LACOUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par R__________ contre l'ordonnance OTPI/1048/2005 rendue le 9 décembre 2005 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26612/2005-15 SP.
Au fond :
Annule ladite ordonnance.
Et statuant à nouveau :
Ordonne, sous la menace des peines de l'art. 292 CP, la saisie conservatoire des actions au porteur nouvellement émises en mains 1) d'A__________, sise, rue__________ (GE), 2) des administrateurs, à savoir W__________ et P__________, domiciliés, rue __________ (GE), 3) des actionnaires d'A__________, soit M__________, sise, route__________ (GE), L__________, domicilié, rue __________ à Genève, B__________, domicilié, chemin __________ (GE) et S__________, domicilié, rue __________ (GE), ainsi que 4) de tout tiers acquéreur des titres en question.
Dit que les titres resteront en mains de l'huissier saisissant.
Dit que les mesures provisionnelles déploieront leurs effets jusqu'à droit jugé ou accord trouvé entre les parties.
Condamne A. aux dépens de première instance et d'appel, qui comprennent une indemnité de procédure de 3'500 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de R.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Siégeant :