république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/18210/2024 ACPR/229/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du lundi 24 mars 2025
Entre
A______ SA, sise ______ [GE], agissant en personne,
B______, domicilié ______ [GE], agissant en personne,
recourants,
contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 21 janvier 2025 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié le 10 février 2025, la société A______ SA et B______ recourent contre l'ordonnance du 21 janvier 2025, notifiée le 29 suivant, par laquelle le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière sur les faits visés dans leur plainte du 1er août 2024.
Ils concluent à l'annulation de l'ordonnance querellée et à l'ouverture d'une instruction à l'encontre de C______, D______, E______ et F______ SA.
b. La société recourante a versé les sûretés en CHF 1'500.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. La société A______ SA, sise à Genève et inscrite au registre du commerce genevois depuis le ______ 2014, a pour but la vente et l'achat (import-export) de tabac, de cigarettes et de marchandises diverses.
B______, ressortissant égyptien, en est l'unique administrateur.
b. Le 1er août 2024, A______ SA et B______ ont déposé plainte pénale à l'encontre de F______ SA, C______, D______, E______ et contre inconnu, des chefs d'abus de confiance (art. 138 CP), escroquerie (art. 146 CP), atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui (art. 151 CP), gestion déloyale (art. 158 CP), violation du secret professionnel (art. 321 CP) et corruption passive (art. 322novies CP).
En substance, ils reprochaient à C______, D______ et E______, avocats exerçant au sein de l'étude F______ SA au moment des faits, de les avoir, entre mai 2015 et avril 2019, mal conseillés dans le cadre d'un litige portant sur l'importation de tabac pour pipe à eau, opposant A______ SA à l'Administration fédérale des douanes (ci-après: AFD). Vu l'importante augmentation de l'impôt à l'importation de cette marchandise entre le moment où la société avait commandé son tabac et celui où il était arrivé en Suisse, par suite d'une modification législative, elle s'était trouvée dans l'incapacité financière de s'acquitter du montant dû.
Les avocats avaient ensuite proposé une stratégie de défense erronée et manifestement vouée à l'échec, qui avait entraîné de lourdes pertes financières pour la société.
Quatorze violations engageaient selon eux la responsabilité de ces anciens mandataires. En particulier, ceux-ci avaient proposé de dédouaner une quantité réduite de la marchandise commandée, pour provoquer la notification d'une décision de taxation de l'AFD sujette à recours, et de recourir pour en obtenir la réforme et l'application de l'ancien régime fiscal – beaucoup plus favorable – au dédouanement de l'intégralité de la marchandise. Or, ils auraient plutôt dû solliciter auprès de l'autorité douanière une constatation du droit applicable à la totalité de la marchandise concernée. Tout au long de leur mandat, les avocats avaient persisté dans leur stratégie de défense erronée.
De plus, ils leur reprochaient les agissements suivants :
les avocats avaient omis de les informer de la modification de la législation du 17 mars 2017 et de ses conséquences négatives dans leur situation;
les avocats avaient menti et les avaient trompés à plusieurs reprises en affirmant notamment que l'arrêt rendu par le Tribunal administratif fédéral le 12 mars 2018 constituait "une excellente nouvelle puisqu['ils avaient] obtenu entièrement gain de cause dans le cadre de cette affaire", les amenant à croire, à tort, qu'ils avaient remporté leur litige face à l'AFD et qu'ils pourraient ainsi dédouaner l'ensemble de la marchandise; les avocats avaient omis de préciser que cette victoire ne concernait qu'une infime partie de la marchandise dédouanée;
en août 2018, E______ était intervenue dans la rédaction d'un procès-verbal par l'huissier judiciaire qu'ils avaient mandaté pour les accompagner lors d'un entretien avec un responsable de la douane à Genève; les propos tenus ultérieurement par l'huissier à B______ laissaient penser que l'avocate avait dû lui révéler sans leur accord des informations relatives à son mandat.
Par leur attitude et conseils, les trois avocats avaient gravement violé leurs obligations de fidélité, de sincérité et de loyauté à l'égard de leur mandante.
Aux yeux des plaignants, il apparaissait toutefois très improbable que ceux-ci aient agi de manière autonome dans le seul but de les escroquer. Ils avaient plus certainement obéi aux consignes d'un tiers non identifié, avec le dessein de contribuer à l'enrichissement de l'autorité douanière.
c. Les plaignants ont notamment produit les documents suivants à l'appui de leur plainte :
c.a. Une procuration et déclaration d'élection de domicile signée par B______ pour A______ SA le 26 août 2016 (pièce 5), déclarant constituer mandataires Maîtres C______, G______, H______, I______, J______ et E______, avocats à K______ [VD], Genève et Fribourg, de l'Étude F______ SA, dans le cadre de la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral à la suite de la décision du 22 juin 2016 rendue par l'AFD, conférant aux susmentionnés "procuration générale pour prendre toutes les mesures et effectuer toutes opérations que ces derniers jugeront utiles en exécution de leur mandat, en particulier interjeter tous recours, requérir l'exécution de tous jugements ou décisions, recevoir tous paiements et en donner quittance ";
c.b. Un courriel de D______ à B______ (via A______@bluewin.ch) du 19 août 2015 (pièce 47), relevant qu'il "ressort de la position de l'Administration fédérale des douanes qu'il vous faut, avant de pouvoir sortir votre marchandise de la douane, payer à titre de sûretés l'impôt auquel elle est soumise. Ce n'est qu'après la sortie de la marchandise qu'une décision de taxation sujette à recours n'est établie par l'AFC [sic]. Par conséquent, dès lors que votre marchandise n'a pu être sortie de douane aux conditions prévalant jusqu'au 30 avril 2015, il apparait qu'aucun recours ne peut en l'état être déposé, faute de décision rendue.
[…] Votre associé m'a contacté téléphoniquement ce jour pour m'indiquer que vous alliez procéder à une libération de quelques cartons de marchandises moyennant un paiement direct. C'est dès lors une fois ces démarches effectuées et l'obtention d'une décision de taxation à cet effet que nous pourrons cas échéant déposer un recours.";
c.c. Un courriel de D______ à B______ du 14 janvier 2016 (pièce 49), dont la teneur est la suivante :
"Bonjour Monsieur B______,
Je reviens à vous suite à l'entretien téléphonique que vous avez eu le 13 janvier dernier avec ma collègue Me L______.
Comme celle-ci vous l'a exposé, la lettre reçue de l'AFD n'était pas claire. Après discussion avec la personne en charge du dossier, il apparaît qu'il n'y a effectivement aucun problème de délai concernant le dépôt du recours.
Par contre, l'AFD nous informe que la date faisant foi pour examiner la législation applicable est celle de la taxation de la marchandise, soit en l'espèce le 19 août 2015. Dès lors, l'autorité nous informe qu'elle rejettera notre recours, et nous offre donc deux options, à savoir :
Soit retirer le recours
Soit payer une avance de frais de 400.- et obtenir une décision
Si vous décidez de retirer le recours, la marchandise sera perdue et vous n'aurez de toute manière plus aucune possibilité d'agir.
Si vous décidez de payer les 400.- d'avance de frais, ceci vous permettra d'obtenir une décision.
Selon l'avis de l'autorité, elle sera négative. Par conséquent, payer cette avance de frais n'a de sens que pour :
connaître le détail des motifs de rejet, et
disposer d'une voie de recours contre cette décision.
A mon sens, et compte tenu des informations de l'autorité, j'estime que payer ces 400.- n'a de sens que si vous voulez d'emblée recourir contre cette future décision, ce qui engendrera des frais supplémentaires à votre charge, en particulier des honoraires d'avocat.
Or, et tel que je vous l'avais exposé avant le dépôt du recours actuel, les chances de succès de la démarche sont malheureusement assez limitées et je ne peux vous garantir que poursuivre la procédure vous permettra d'obtenir gain de cause.
Toute la question pour vous est donc de savoir si vous souhaitez désormais arrêter les frais, ou alors poursuivre encore la démarche en espérant que l'autorité supérieure modifie la pratique instaurée.
Je vous remercie dès lors de m'indiquer au plus vite si vous voulez poursuivre ou non la procédure. […]";
c.d. Un courriel de D______ à B______ du 29 juin 2016 (pièce 50), dont la teneur est la suivante :
"Monsieur,
Je me réfère au dossier mentionné sous rubrique et vous prie de trouver ci-joint copie du courrier reçu de la Direction des douanes.
A sa lecture, vous constaterez que la Direction des douanes de Genève a estimé que, comme développé dans l’avis de droit du 10 juin 2015 qui vous avait été transmis, la date déterminante pour fixer le taux d’imposition du tabac était celle de la déclaration en douane et non celle de la commande de la marchandise. Elle a donc rejeté notre recours et confirmé la décision de taxation du 20 août 2015.
Il est possible de déposer un recours contre la décision de la Direction des douanes auprès du Tribunal administratif fédéral. Je peux d’ores et déjà vous indiquer que les chances de succès d’un tel recours sont faibles et qu’il engendrera des frais supplémentaires. Cela étant, au vu de votre situation, je vous laisse m’indiquer quelle suite vous souhaitez donner à cette affaire. Je me tiens bien évidemment à votre disposition pour en discuter étant précisé que le délai de recours arrivera à échéance le 26 août prochain.
En vous souhaitant bonne réception du présent, je vous prie de croire, Monsieur, à l’assurance de mes sentiments bien dévoués.";
c.e. Un courriel de D______ à B______ du 6 juillet 2016 (pièce 51), dont la teneur est la suivante :
"[…] Me référant au dossier mentionné sous rubrique et à notre aimable entretien téléphonique de ce jour, j’ai pris bonne note que vous souhaitiez impérativement recourir contre la décision de l’Administration fédérale des douanes du 22 juin 2016 malgré les faibles chances de succès dont nous avons parlé. […]" ;
c.f. Un courriel de E______ à B______ du 12 mars 2018 (pièce 62), dont la teneur est la suivante :
"Monsieur,
Revenant au dossier cité en marge, je vous prie de bien vouloir trouver, en pièce jointe, une copie de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral reçu vendredi dernier.
À sa lecture, vous constaterez que le Tribunal est entré en matière sur la question de la base légale suffisante pour taxer le tabac pour pipe à eau.
Le Tribunal, nous donnant raison déjà sur ce point, n’examine pas la question de la non-rétroactivité des lois et les autres arguments invoqués tels que la violation du droit d’être entendu.
Cela étant, il s’agit d’une excellente nouvelle puisque nous avons obtenu entièrement gain de cause dans le cadre de cette affaire.
En effet, le Tribunal administratif fédéral admet entièrement le recours et le renvoie à l’Autorité inférieure, soit l[a] Direction d’arrondissement des douanes de Genève, pour qu’elle rende une nouvelle décision conformément à l’arrêt du 5 mars 2018 du Tribunal administratif fédéral.
Cela étant dit, l'Autorité inférieure, soit l'Administration dispose d'un délai de recours de 30 jours auprès du Tribunal fédéral […]";
c.g. Un courriel de F______ SA à B______ du 10 juillet 2018 (pièce 68), dont la teneur est la suivante :
"Monsieur,
Revenant au dossier cité en marge, je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint copie de la reconsidération de l’Administration fédérale des douanes.
A sa lecture, vous constaterez que l’Administration fédérale des douanes reconsidère sa décision de taxation du 22 juin 2016 sous l’angle de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral rendu le 5 mars 2018.
Ainsi, les 21.4 kg correspondant à la décision de taxation précitée seront bien taxés à 12% sous l’angle la législation en vigueur au 26 avril 2015.
A cet égard, je vous informe que cette décision de reconsidération est sujette à recours auprès du Tribunal administratif fédéral dans un délai de 30 jours, dès réception.
A noter que les délais sont suspendus du 15 juillet au 15 août inclusivement, de sorte que le délai échoit le 10 septembre 2018.
Par ailleurs, l’Administration fédérale des douanes ne tranche pas la question de la taxation de la totalité de la marchandise et ne répond pas à notre courrier du 15 juin dernier.
Dès lors, j’ai d’ores et déjà prépar[é] un courrier de relance que je me permettrai d’envoyer ce jour à l’Administration fédérale des douanes, dont vous trouverez copie en annexe.
En cas d’absence de réponse de l’Autorité à cet égard, nous pourrons exiger de l’Administration fédérale des douanes une décision formelle, contre laquelle un nouveau recours sera ouvert. […]";
c.h. Un courriel de E______ à B______ du 14 août 2018 (pièce 70), dont la teneur est la suivante :
"Monsieur,
Revenant au dossier cité en marge, je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint copie du courrier reçu ce jour de l'Administration fédérale des douanes.
A sa lecture, vous constaterez que celle-ci refuse d'entrer en matière sur la libération de la totalité de la marchandise actuellement stockée au taux d'imposition en vigueur avant le 1er mai 2015.
Je précise que ce courrier ne constitue pas une décision formelle mais seulement une réponse à nos derniers courriers de relance.
Me C______ et moi-même allons examiner, dans les plus brefs délais, les possibilités de contestation et de recours contre la position de l'Administration fédérale des douanes. […]";
c.i. Un courriel envoyé le 20 août 2018 depuis l'adresse A______@bluewin.ch à M______, huissier de justice, transférant celui envoyé par E______ à A______@bluewin.ch le 14 août 2018 concernant l'affaire et avec la pièce jointe intitulée "A______ – Douanes 16.08.2018" (pièce 72);
c.j. Un courriel de E______ à B______ du 24 octobre 2018 (pièce 81), dont la teneur est la suivante :
"Monsieur,
Revenant au dossier cité en marge, je vous prie de bien vouloir trouver, en pièce jointe, une copie de l’arrêt reçu du Tribunal fédéral suite au recours déposé par l’Administration fédérale des douanes.
A sa lecture, vous constaterez que le Tribunal fédéral a entièrement rejeté le recours formé par l’Administration fédérales des douanes.
Afin de discuter de la suite de la procédure, je vous propose de nous entretenir par téléphone avec Me C______ dès son retour de l’étranger, la semaine prochaine. […]";
c.k. Un courriel envoyé par E______ à B______ le 23 novembre 2018 (pièce 83), dont la teneur est la suivante :
" Monsieur,
Dans le cadre de votre dossier contre l’Administration fédérale des douanes, je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint la décision du Tribunal administratif fédéral suite au recours que nous avions formé, par mesure de précaution, contre la décision de reconsidération de l’AFD.
Le Tribunal administratif indique que la décision de reconsidération de l’AFD du 9 juillet 2018 est nulle (ce qui signifie qu’elle n’est pas valable) dès lors qu’un recours au Tribunal fédéral a été déposé par l’AFD.
Le Tribunal administratif considère donc que l’affaire doit être traitée par le Tribunal fédéral, qui a depuis rendu sa décision, raison pour laquelle notre recours n’est pas recevable.
Le Tribunal administratif fédéral indique également dans l’arrêt ci-joint qu’il appartient à l’Autorité compétente, soit l’AFD, de se prononcer par décision formelle sur la demande de taxation des 28'750 kg. […]".
c.l. Un courriel envoyé par E______ à B______ le 10 avril 2019, remettant le projet de recours à adresser le lendemain à la Direction des douanes (pièce 87).
c.m. Un courriel adressé par E______ à B______ le 12 avril 2019, prenant acte de la résiliation de leur mandat, la société ayant décidé de mandater un autre conseil (pièce 92).
d. Par courrier du 7 janvier 2025, B______ a encore produit la procuration signée pour A______ SA le 15 septembre 2015 et constituant comme mandataires C______, G______, H______, D______, I______ et J______ dans le cadre de la procédure de taxation pour du tabac de pipe à eau.
C. Dans sa décision querellée, le Ministère public observe qu'aucun élément au dossier ne permettait de retenir que les mis en cause se seraient vus confier, au sens de l'art. 138 CP, des valeurs patrimoniales appartenant à A______ SA, afin d'en faire un usage conforme à ce qui aurait été déterminé avec ou par les plaignants. À teneur des documents produits, des procurations classiques avaient été conférées aux avocats, afin que ceux-ci déploient une activité typique de leur profession, soit en l'occurrence le conseil et la défense des intérêts de A______ SA dans le cadre de la procédure d'imposition du tabac pour pipe à eau, puis dans le cadre de la procédure administrative l'opposant à l'AFD.
De même, aucun élément au dossier ne permettait de retenir que les mis en cause se seraient vu accorder par les plaignants un pouvoir de gestion et de disposition autonome sur le patrimoine de A______ SA, de sorte que, faute de qualité de gérants au sens de l'art. 158 CP, les éléments constitutifs de l'infraction de gestion déloyale n'étaient pas réunis.
S'agissant d'une escroquerie (art. 146 CP), il ressortait des courriels adressés par les avocats que B______ avait été régulièrement tenu informé du suivi de la procédure, s'était vu exposer la manière de procéder de la douane dans la situation de A______ SA et les possibilités qui s'offraient à lui pour obtenir le dédouanement de la marchandise. Il avait reçu copie des courriers, décisions, recours et arrêts rédigés et rendus dans le cadre du litige opposant sa société à l'AFD, à la lecture desquels les quantités de marchandises concernées ou considérées comme ne faisant pas partie de la procédure étaient clairement indiquées. L'attention de B______ avait été attirée à plusieurs reprises par les avocats sur les très faibles chances de succès des procédures de recours à entreprendre et entreprises visant à obtenir, in fine, le dédouanement de l'intégralité de la marchandise commandée par A______ SA au taux applicable avant la modification législative. Il n'apparaissait pas, à teneur des éléments au dossier que les mis en cause et/ou un tiers inconnu se seraient enrichis de manière illicite. Les critiques des plaignants quant aux honoraires perçus par les anciens mandataires, pour des démarches prétendument inopportunes, semblaient de nature civile. Un enrichissement illégitime de l'autorité douanière faisait également défaut, dès lors que la taxation réclamée par l'AFD à la société plaignante pour l'importation de sa marchandise résultait de la loi. En définitive, aucun élément ne permettait de retenir que les plaignants auraient été trompés, encore moins de manière astucieuse, par les avocats et que ces derniers se seraient, de la sorte, enrichis de manière illégitime.
Ces motifs relatifs au défaut de tromperie astucieuse étaient applicables mutatis mutandis à l'infraction d'atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui (art. 151 CP). En outre, les faits reprochés s'étant déroulés entre mai 2015 et avril 2019, la plainte pénale déposée le 1er août 2024 était de toute évidence tardive sous l'angle de l'infraction précitée.
La plainte était également tardive eu égard aux faits de violation du secret professionnel (art. 321 CP), dès lors que ceux-ci se seraient déroulés en août 2018. Au demeurant, B______ avait lui-même transféré à l'huissier judiciaire, le 20 août 2019, le courriel reçu d'une des avocates quelques jours plus tôt concernant la procédure opposant A______ SA à l'AFD et contenant, en pièce jointe, un courrier de l'administration douanière. Il apparaissait ainsi qu'il avait lui-même informé l'huissier d'éléments concernant ladite procédure.
Aucun élément au dossier ne permettait, par ailleurs, de corroborer l'hypothèse de l'intervention d'un tiers, sur consigne et au profit duquel les avocats concernés auraient agi, de sorte qu'il n'y avait également aucun soupçon de corruption passive (art. 322 novies CP).
Dans la mesure où les plaignants étaient insatisfaits de la stratégie choisie par les avocats ainsi que du résultat de la procédure administrative et se plaignaient de nombreuses violations des devoirs et obligations des mis en cause à l'égard de A______ SA, le litige revêtait un caractère civil prépondérant. Pour ce motif également, il n'appartenait pas à l'autorité pénale d'intervenir.
D. a. À l'appui de leur recours, A______ SA et B______ relèvent, eu égard à l'escroquerie alléguée (art. 146 CP), que le précité était un ressortissant égyptien "présentant un [handicap] considérable de compréhension et d'expression oral[e] en langue française – surtout face à des sujets juridiques […] ou des textes complexes", de sorte qu'il avait eu "une confiance aveugle" en les avocats mandatés. Or, ceux-ci avaient fait preuve de tromperie à des fins d'enrichissement illégitime ‒ soit pour percevoir des honoraires ‒, en l'amenant à entamer des procédures administratives et judiciaires qu'ils savaient vouées à l'échec. Il convenait ainsi d'ouvrir une enquête sur ce point et de procéder à l'examen des communications émises par les mis en cause.
Ils contestaient la tardiveté de leur plainte s'agissant de l'infraction d'atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui (art. 151 CP), dès lors que ce n'était qu'en mai 2024 que des proches de B______ avaient procédé à une analyse approfondie des documents échangés entre les mis en cause et leur cliente et avaient averti le précité ‒ qui ne parvenait pas à comprendre le français, et encore moins juridique ‒ des manœuvres des conseils.
Tous les éléments constitutifs de l'abus de confiance (art. 138 ch. 1 al. 2 et ch. 2 CP) étaient réalisés. A______ SA avait confié aux mis en cause "le droit de gérer les affaires juridiques concernant son patrimoine" et ceux-ci avaient agi de manière contraire à ses instructions et ses intérêts, privilégiant leur profit, voire celui de tiers.
Les mis en cause s'étaient bien rendus coupables de gestion déloyale (art. 158 CP). Le mandat qui leur avait été confié portait précisément sur la gestion des intérêts financiers de leur mandante et, dans ce cadre, ils avaient été complètement autonomes pour décider de la meilleure solution légale pour les préserver. La violation de leurs obligations avait engendré une perte totale pour la société.
Enfin, eu égard à ses allégations de corruption passive (art. 321 [recte : 322] novies CP), le Ministère public avait écarté à tort l'hypothèse de l'intervention d'un tiers, sans précisément instruire ce point et alors qu'il existait des soupçons en ce sens. Il était en effet "peu probable" que les avocats aient agi de leur propre chef de façon contraire aux intérêts de leur cliente.
b. À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures, ni débats.
EN DROIT :
1.2.1. Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésée, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF 148 IV 170 consid. 3.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_418/2022 du 17 janvier 2023 consid. 3.1).
1.2.2. En l'espèce, en tant que les infractions alléguées visent le patrimoine de la société A______ SA, seule celle-ci a la qualité de lésée et donc la qualité pour recourir contre la décision de non-entrée en matière entreprise.
1.3. Au surplus, la recourante, en tant que société mandante, ne conteste pas l'ordonnance querellée en tant qu'elle écarte la violation du secret professionnel par les mis en cause (art. 321 CP), de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur la réalisation éventuelle des éléments constitutifs de cette infraction. Un simple renvoi général à la plainte en tête du recours, sans développer de griefs au fond, n'est pas suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 7B_373/2024 du 8 janvier 2025 consid. 2.4).
Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.
3.1.1. À teneur de l'art. 310 al. 1 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a) ou qu'il existe des empêchements de procéder (let. b).
Au moment de statuer sur l'ouverture éventuelle de l'instruction, le ministère public doit examiner si les conditions d'exercice de l'action publique sont réunies, c'est-à-dire si les faits qui sont portés à sa connaissance sont constitutifs d'une infraction pénale et si la poursuite est recevable. Il suffit que l'un des éléments constitutifs de l'infraction ne soit manifestement pas réalisé pour que la non-entrée en matière se justifie (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE [éds], Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, 2ème éd., Bâle 2019, n. 8 ad art. 310).
3.1.2. Une non-entrée en matière s'impose lorsque le litige est de nature purement civile (ATF 137 IV 285 consid. 2.3).
3.1.3. Aux termes de l'art. 31 CP, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois (1ère phr.). Le délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction (2ème phr.).
3.2.1. Commet un abus de confiance, au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, quiconque, sans droit, emploie à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui ont été confiées.
Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2; arrêts du Tribunal fédéral 6B_613/2016 et 6B_627/2016 du 1er décembre 2016 consid. 4; 6B_635/2015 du 9 février 2016 consid. 3.1). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_279/2017 du 23 janvier 2018 consid. 2.1; 6B_20/2017 du 6 septembre 2017 consid. 5.2; 6B_356/2016 du 6 mars 2017 consid. 2.1).
3.2.2. La gestion déloyale, selon l'art. 158 al. 1 CP, réprime le comportement de quiconque, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, porte atteinte à ces intérêts ou permet qu’ils soient lésés.
Revêt la qualité de gérant celui à qui il incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui. La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne (ATF 142 IV 346 consid. 3.2).
3.2.3. Se rend coupable d'escroquerie d'après l'art. 146 al. 1 CP quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
L'escroquerie consiste à tromper la dupe. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas; il faut qu'elle soit astucieuse. Il y a tromperie astucieuse, au sens de l'art. 146 CP, lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 143 IV 302 consid. 1.3; 142 IV 153 consid. 2.2.2; 135 IV 76 consid. 5.2). Tel est notamment le cas si l'auteur conclut un contrat en ayant d'emblée l'intention de ne pas fournir sa prestation alors que son intention n'était pas décelable (ATF 118 IV 359 consid. 2), s'il exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe de vérifier (ATF 122 IV 246 consid. 3a) ou encore si la dupe, en raison de sa situation personnelle (faiblesse d'esprit, inexpérience, grand âge ou maladie), n'est pas en mesure de procéder à une vérification et que l'auteur exploite cette situation (ATF 120 IV 186 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1180/2020 du 10 juin 2021 consid. 2.2).
3.2.4. Commet une atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui, au sens de l'art. 151 CP, quiconque, sans dessein d'enrichissement, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et la détermine ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, l'infraction étant punie sur plainte.
3.2.5. La corruption privée passive, selon l'art. 322novies CP, vise le comportement de quiconque, en tant qu’employé, en tant qu’associé, en tant que mandataire ou en tant qu’autre auxiliaire d’autrui dans le secteur privé, sollicite, se fait promettre ou accepte, en sa faveur ou en faveur d’un tiers, un avantage indu pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui est contraire à ses devoirs ou dépend de son pouvoir d’appréciation.
3.3. En sa qualité de mandataire, l'avocat est tenu à la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il doit notamment informer de manière détaillée son mandant des difficultés, des chances de succès et des risques, y compris financiers, que comporte l'affaire afin que celui-ci soit conscient du risque qu'il encourt (ATF 127 III 357 consid. 1d; 115 II 62 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 2C_233/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.1; 4A_550/2018 du 29 mai 2019 consid. 4.1; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations I, t. II, 3e éd. 2021, no 17 ad art. 398 CO).
L'avocat ne répond pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. En particulier, il ne saurait voir sa responsabilité engagée pour chaque mesure ou omission dont il s'avère a posteriori qu'elle a provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance. C'est aux parties de supporter les risques du procès; elles ne peuvent pas les transférer sur les épaules de leur conseil (ATF 134 III 354 consid. 3.2.2; 127 III 357 consid. 1b; 117 II 563 consid. 2a).
3.4. En l'espèce, au vu notamment des procurations signées, il apparaît que les mis en cause ont été mandatés, en leur qualité d'avocats, pour conseiller et défendre les intérêts de la société A______ SA dans le cadre de la procédure d'imposition du tabac pour pipe à eau, puis de la procédure administrative l'opposant à l'AFD, c'est-à-dire pour déployer une activité typique de leur profession.
Aucun élément au dossier ne permet de retenir que, dans ce cadre, des valeurs patrimoniales appartenant à A______ SA auraient été confiées aux mis en cause, ni qu'ils se seraient vu accorder par les plaignants un pouvoir de gestion et de disposition autonome sur le patrimoine de la précitée, de sorte que les éléments constitutifs des infractions d'abus de confiance et de gestion déloyale font défaut. La recourante se méprend lorsqu'elle tente de faire supporter aux mis en cause, sous l'angle de ces dispositions, les éventuelles conséquences indirectes de l'issue des procédures menées sur son patrimoine.
Rien ne permet par ailleurs de considérer que B______, en sa qualité d'unique administrateur de la société, aurait été trompé, encore moins de manière astucieuse, par les mis en cause et que ces derniers se seraient, de la sorte, enrichis de manière illégitime. Il ressort au contraire du dossier, en particulier des courriels produits, que les mandataires ont régulièrement tenu informé B______ des démarches entreprises et du suivi de la procédure. Ils lui ont notamment soumis la stratégie adoptée (pièce 47) et lui ont remis copie des actes essentiels rédigés ainsi que des décisions rendues dans le cadre du litige visé, à la lecture desquels les quantités de marchandises concernées étaient clairement indiquées. Les avocats ont, à plusieurs reprises, attiré l'attention de B______ sur les faibles chances de succès des démarches entreprises pour obtenir, in fine, le dédouanement de l'intégralité de la marchandise commandée par A______ SA au taux applicable avant la modification législative (pièces 49-51) et il a lui-même décidé de les continuer (pièce 51). Dès lors, B______ ne saurait être suivi lorsqu'il allègue, à présent, des difficultés de compréhension dont les mis en cause auraient profité des années plus tôt. En tout état de cause, des explications lui ont été fournies par téléphone, par les avocats concernés, et, s'il ne comprenait pas le contenu des écrits, il aurait été en mesure d'obtenir de l'aide pour ce faire et ainsi vérifier leurs démarches en temps opportun.
Il n'apparaît en outre pas que les mis en cause et/ou un tiers se seraient enrichis de manière illicite, étant relevé que leurs honoraires résultaient des démarches entreprises au su de la mandante (pièce 49) et que la taxation réclamée par l'AFD à la société pour l'importation de sa marchandise résulte de la loi.
Dans ces circonstances, les éléments constitutifs de l'escroquerie et de l'atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui n'apparaissent pas plus réalisés.
Au demeurant, eu égard à cette dernière infraction, poursuivie uniquement sur plainte (art. 151 CP), il existe effectivement un empêchement de procéder. En effet, les faits reprochés s'étant déroulés entre mai 2015 et avril 2019, la plainte pénale déposée de ce chef le 1er août 2024 est manifestement tardive. À cet égard, tel qu'observé précédemment, dans la mesure où B______ avait été régulièrement tenu informé des démarches entreprises par les mis en cause et avait décidé de les poursuivre, il ne saurait être suivi lorsqu'il prétend n'en avoir saisi la portée qu'en mai 2024 avec l'aide de proches. Il a, par ailleurs, vraisemblablement dû en conférer avec le nouvel avocat mandaté en avril 2019.
Enfin, rien ne permet de soupçonner que les mis en cause se seraient rendus coupables de corruption passive, en agissant au détriment des intérêts de la recourante sur consigne et/ou au profit d'un tiers, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'ouvrir une instruction sur ce point.
Partant, les éléments constitutifs d'aucune des infractions dénoncées n'apparaissent réalisés. Au surplus, la recourante concède elle-même qu'il apparaît "peu probable" que ses mandataires auraient volontairement agi de manière contraire à ses intérêts. Et la participation d'un tiers a été exclue ci-dessus. Le litige apparaît, tout au plus, de nature civile.
C'est ainsi à bon droit que le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur la plainte visée.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
Les recourants, qui succombent, supporteront les frais envers l’État (art. 428 al. 1 CPP) qui seront fixés à CHF 1'500.- en totalité, émolument de décision inclus (art. 3 cum art. 13 al. 1 Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP; E 4 10 03]), somme qui sera prélevée sur le montant des sûretés versées (art. 383 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Déclare irrecevable le recours de B______.
Rejette le recours de A______ SA, dans la mesure où il est recevable.
Condamne A______ SA et B______, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'500.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Notifie le présent arrêt, en copie, aux recourants et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Daniela CHIABUDINI, présidente; Mesdames Valérie LAUBER et Françoise SAILLEN AGAD, juges; Madame Arbenita VESELI, greffière.
La greffière :
Arbenita VESELI
La présidente :
Daniela CHIABUDINI
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/18210/2024
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'405.00
Total
1'500.00