république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/23457/2020 ACPR/462/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du lundi 17 juin 2024
Entre
A______ et B______, représentés par Me Samir DJAZIRI, avocat, DJAZIRI & NUZZO, rue Leschot 2, 1205 Genève,
recourants,
contre l'ordonnance de classement et de refus de réquisitions de preuves rendues le 29 avril 2024 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé le 10 mai 2024, A______ et B______ recourent contre l'ordonnance du 29 avril 2024, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a refusé leurs réquisitions de preuve et classé la procédure.
Les recourants concluent principalement à l'annulation de ladite ordonnance et au renvoi de la procédure au Ministère public pour mise en accusation du Dr C______ ou notification à ce dernier d'une ordonnance pénale, subsidiairement pour qu'il poursuive son instruction et qu'il ordonne une contre-expertise, ainsi qu'à la condamnation de l'État en tous les frais et dépens en CHF 2'000.-.
b. Les recourants ont versé les sûretés en CHF 1'200.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure (art. 383 CPP).
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 14 octobre 2020, B______ et son époux A______ ont, par la voix de celle-là, déposé plainte pénale, au nom et pour le compte de leur fils D______, né le ______ 2015.
Le 6 juillet 2020 vers 20h30, ce dernier s'était cassé le bras droit. La précitée l'avait amené aux urgences de l'Hôpital E______. Vers 23h30, son fils avait été opéré par le Dr C______, spécialiste en chirurgie pédiatrique et orthopédique. Une broche lui avait été insérée dans le bras droit, au niveau du poignet, et un plâtre de protection avait été mis en place. Le lendemain de son opération, D______ avait pu retourner à la maison.
Plusieurs contrôles avaient ensuite été effectués par le Dr C______ et le Dr F______, chirurgien pédiatrique, sans qu'aucune anomalie ne soit détectée. Le 31 juillet 2020, le plâtre avait été remplacé par un plâtre étanche, dit "DeltaDry". Le 21 août 2020, une odeur nauséabonde émanant dudit plâtre, ils avaient contacté l'Hôpital E______. Leur interlocuteur les avait rassurés en disant que cette odeur était normale.
Le 29 août 2020, ils s'étaient rendus à l'Hôpital E______, auprès du pédiatre de garde, car D______ présentait de la fièvre. Il leur avait été indiqué qu'il s'agissait sûrement d'un virus et que l'odeur du plâtre était normale.
Lors d'un rendez-vous le 2 septembre 2020 avec le Dr C______, une radiographie avait été réalisée. Ce médecin avait confirmé que tout se passait bien, de sorte que le plâtre pouvait être remplacé par une attelle. Toutefois, lorsque le plâtre avait été enlevé, une plaie avait été constatée sur le poignet de D______. Ce médecin avait alors indiqué qu'il fallait procéder à une prise de sang et à une opération d'urgence, à laquelle ils avaient consenti.
D______ était resté six jours à l'hôpital. Dans sa lettre de sortie du 9 septembre 2020, le Dr C______ avait mentionné une ostéomyélite visible sur les images radiologiques du 2 septembre 2020. Des antibiotiques avaient été prescrits afin de traiter des staphylocoques dorés. Après quatre jours à la maison, D______ s'était senti mal et avait vomi.
Le 11 septembre 2020, ils s'étaient rendus aux Hôpitaux universitaires de Genève (HUG). Il avait été constaté que D______ souffrait d'une infection des os. Il avait dû être opéré quatre jours plus tard. Le diagnostic d'ostéomyélite chronique de type Cierny-Mader III, sur le radius droit, avait été posé.
Le 27 septembre 2020, ils avaient écrit à l'Hôpital E______ pour obtenir des explications. Ils avaient refusé le rendez-vous proposé et exigé, en vain, une réponse écrite.
b. Par courrier du 19 octobre 2020, le Dr F______, directeur médical de l'Hôpital E______, et le Dr C______, ont repris, à l'intention de B______ et A______, le déroulement de la prise en charge de leur fils.
Une odeur venant du plâtre n'était pas inhabituelle, surtout en été, de sorte que l'appel du 22 [sic] août 2020 n'avait pas motivé une consultation. Lors de la consultation du 29 août 2020, rien au dossier n'indiquait qu'un commentaire aurait été fait au médecin et aux infirmières en lien avec cette odeur. Dès l'ablation du plâtre et la suspicion d'une infection, le Dr C______ avait agi rapidement, conformément aux règles médicales.
Le Dr C______ avait immédiatement proposé son aide pour l'intervention chirurgicale souhaitée et pratiquée par le Prof. G______ des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après: HUG), aide toutefois déclinée.
Les infections de plaies et de fractures étaient toujours un risque malgré toutes les précautions prises.
c. Il ressort du constat de lésions traumatiques du 6 mai 2021 du Dr H______, médecin légiste, qui avait vu D______ et ses parents le 21 octobre 2020, que ce dernier avait développé une ostéomyélite chronique à staphylococcus aureus dans les suites d'une fracture déplacée des deux os de l'avant-bras droit, traitée chirurgicalement par ostéosynthèse du radius. Les signes d'ostéomyélite étaient en partie visibles sur les radiographies dès le 2 septembre 2020, puis dès le 11 septembre 2020.
Chez l'adulte, des complications post-opératoires de fracture distale du radius étaient constatées dans 39% des cas. Il s'agissait, d'une part, de complications mécaniques, soit des lésions tendineuses ou nerveuses et, d'autre part, de complications directes de l'ostéosynthèse (relâchement de vis, désunion du matériel ou encore déplacement secondaire). S'y ajoutaient les risques de complications inhérents à toute chirurgie, en particulier d'infections, d'hématomes et de douleurs. L'ostéomyélite était constatée chez 4 à 9% des patients adultes en post opératoire pour une telle fracture. Le risque variait entre 1% en cas de pose interne, comme dans le cas présent, et 33% en cas de fixation externe.
d. Les Dr I______, médecin chef de l'unité de chirurgie pédiatrique du J______ (J______), ainsi que K______, médecin associée, spécialiste en médecine légale et L______, médecin assistante, toutes deux au Centre universitaire romand de médecine légale (CURML), ont rendu, le 20 janvier 2023 un rapport d'expertise, sur la base des éléments versés à la procédure, dont les dossiers de D______ saisis auprès de l'Hôpital E______ et des HUG.
Il en ressort qu'aucune violation des règles de l'art, qui aurait causé le développement de l'infection, n'avait été mise en évidence dans la prise en charge de D______. Une série d'évènements sub-optimaux était toutefois relevée, à savoir en substance que:
la technique chirurgicale utilisée, soit la mise en place d'une broche au niveau du radius avec l'extrémité de la broche au quasi contact de la peau, puis l'installation d'un plâtre, n'était pas celle préconisée habituellement, les médecins préférant en général embrocher les deux os;
les radiographies post-opératoires avaient été réalisées avec le plâtre, ce qui rendait l'interprétation des images plus délicate;
la mise en place d'un plâtre résistant à l'eau, couvrant la cicatrice et étant inamovible avait favorisé l'infection et retardé sa détection;
un processus anormal et asymétrique de guérison osseuse aurait dû être suspecté dès le 31 juillet 2020;
l'infection aurait dû être diagnostiquée le 29 août 2020 lors de la consultation des urgences pédiatriques [de l'Hôpital E______] par D______ et ses parents, étant précisé que cela n'avait eu aucun impact sur les suites de la prise en charge, compte tenu du diagnostic posé le 2 septembre 2020;
il y avait eu un sous-dosage [à la suite de cette seconde intervention] du traitement antibiotique qui n'avait joué aucun rôle vu l'évolution favorable observée.
En parallèle, les experts ont notamment mis en évidence que:
les démarches diagnostiques et le délai d'intervention chirurgicale respectaient les règles de l'art;
la technique chirurgicale utilisée dans la première opération correspondait aux règles de l'art, bien que n'étant pas celle préconisée;
la mise en place d'un plâtre "DeltaDry" le 31 juillet 2020 permettait un bon confort et était souvent utilisée en été pour les enfants qui voulaient se baigner;
le fait que D______ se soit baigné trois ou quatre fois à la piscine avait pu augmenter le risque de survenue de l'infection;
le diagnostic et l'opération du 2 septembre 2020 respectaient les règles de l'art;
l'intervention des HUG avait également été effectuée dans les règles de l'art.
e. À la suite de cette expertise, le Dr C______ a ensuite de quoi notamment observé que la mise en place d'un plâtre permettant de se baigner était indiquée car, à la date de son installation [le 31 juillet 2020], la cicatrice était en bon état.
f. Lors d'une audience de confrontation le 22 août 2023 devant le Ministère public, à laquelle le Dr C______ a comparu en qualité de personne appelée à donner des renseignements, les Drs I______, K______ et M______ ont, à titre liminaire, apporté deux corrections à leur rapport d'expertise. Ainsi, en référence au chiffre 1 [p. 27], ce n'était pas depuis plusieurs mois, mais plusieurs semaines, que le phénomène pathologique évoluait et, en page 22, le sous-dosage antibiotique relevé n'était finalement présent que pour les deux premières doses.
Aucune violation des règles de l'art n'était à reprocher au personnel de l'Hôpital E______ ni aux HUG.
La méthode de chirurgie qu'ils préconisaient, soit la mise en place de deux broches, permettait de limiter la durée du plâtre et à l'enfant de pouvoir bouger davantage sans risque. Vu la présence de deux corps étrangers dans le corps, il y avait toutefois un risque supérieur d'infection. Le choix du Dr C______ était sans impact sur la santé de D______.
La suspicion de l'infection était possible dès la fin du mois de juillet 2020, mais il était erroné de dire que celle-ci aurait dû être détectée à cette date, comme indiqué dans leur rapport. Le radiologue, pourtant spécialisé dans la lecture des images, ne l'avait d'ailleurs pas mentionnée. Ils n'arrivaient pas à identifier précisément à quelle date l'infection avait débuté. L'infection d'un os, surtout au niveau de l'avant-bras, ne provoquait pas de signes ni de symptômes marquants. La différence radiologique mentionnée au 31 juillet 2020 n'aurait pas forcément dû conduire à des examens supplémentaires. D'autres critères auraient été nécessaires pour conduire à de tels examens, soit de la fièvre, des douleurs dans le plâtre exprimées par l'enfant, une dégradation de son état général, l'aspect de sa plaie, ainsi que sa cicatrice. Le phénomène de la différence de cal osseux pouvait être expliqué également par une différence d'apport de sang, nécessaires à la guérison. On l'observait au moment d'une radiographie hors du plâtre. Ce phénomène de la différence du cal osseux pouvait être visible également sur un patient qui ne présentait pas d'infection. Si l'enfant était bien portant, qu'il n'avait pas de fièvre ni ne présentait de signe d'infection, il n'était pas indispensable de réaliser une seconde radiographie hors du plâtre. Si rien n'était indiqué dans la note de contrôle du 31 juillet 2020, cela ne voulait pas forcément dire que rien n'avait été décelé à cette date, puisque de telles notes ne contenaient que les éléments pouvant avoir une importance pour la suite du traitement.
Le Dr I______ a précisé que, pour sa part, il n'aurait pas forcément indiqué cette asymétrie dans ses notes le 31 juillet 2020, ni particulièrement modifié le traitement, vu la bonne évolution de D______.
Tant que la plaie était propre et que l'enfant risquait d'être exposé à l'eau, la mise en place du plâtre "DeltaDry" était adéquate. Selon les notes manuscrites du Dr F______ du 17 juillet 2020, B______ avait déjà insisté à cette date pour la mise en place d'un tel plâtre, ce qui lui avait été refusé.
Le choix entre l'attèle et le plâtre dépendait des circonstances. Plus l'enfant était jeune, plus les médecins avaient tendance à éviter la mise d'une attèle, qui était amovible.
Après l'opération du 2 septembre 2020, les résultats d'analyse ne nécessitaient pas nécessairement une nouvelle intervention chirurgicale. Ceci dépendait de la réponse aux antibiotiques et de l'évolution de l'état de l'enfant, qui était positive.
Le délai entre la consultation aux urgences le 29 août 2020 et l'opération du 2 septembre 2020 ne changeait rien à la prise en charge de D______.
En cas d'infection d'un os, une première intervention chirurgicale était nécessaire pour retirer le matériel et réviser la plaie par curetage de l'os, avec l'instauration d'un traitement antibiotique. Après cela, un bilan était nécessaire pour voir jusqu'où l'infection s'étendait, ce qu'il n'était pas possible de déterminer avant le retrait du matériel, car l'IRM était alors impossible. L'œil du chirurgien décidait ainsi, lors de cette première opération, ce qui était malade ou non. Une deuxième opération, voire plus, ne s'imposait que selon l'évolution.
Dans le cas présent, après l'opération du 2 septembre 2020, il n'était pas impérativement indiqué de procéder immédiatement à une IRM.
g. Par avis de prochaine clôture de l'instruction du 21 décembre 2023, le Ministère public a indiqué aux plaignants, ainsi qu'au Dr C______, qu'il entendait rendre une ordonnance de classement.
g.a. Le Dr C______ a indiqué ne pas avoir de réquisition de preuve, ni de demande d'indemnisation.
g.b. B______ et A______ ont sollicité une contre-expertise.
L'expertise du 20 janvier 2023 était peu claire et contradictoire. De plus, les experts y avaient apporté des modifications et corrections lors de l'audience du 22 août 2023.
C. Dans l'ordonnance attaquée, le Ministère public a retenu que l'expertise du 20 janvier 2023 répondait de manière tout à fait claire à l'ensemble des questions posées. Le fait que les experts aient mis en évidence des éléments sub-optimaux dans la prise en charge, tout en indiquant que les règles de l'art avaient été respectées, n'avait rien de contradictoire. Ces éléments sub-optimaux n'avaient pas eu d'impact concret sur l'état de santé de l'enfant. Par ailleurs, les rectifications faites par les experts en audience étaient minimes et n'étaient pas susceptibles de remettre en cause la validité de l'expertise.
Aucune négligence coupable ne pouvait être reprochée à quiconque. Les lésions corporelles dont avait souffert D______ n'étaient pas contestées. En revanche, l'expertise concluait qu'aucun des membres du personnel médical de l'Hôpital E______, en particulier le Dr C______, pas plus que les médecins des HUG, n'avaient violé une quelconque règle de l'art médical même si, a posteriori, certains éléments de la prise en charge auraient pu être optimisés.
Ainsi, la technique chirurgicale utilisée par le Dr C______ n'avait pas eu de conséquence sur l'état de santé de D______ et avait été sélectionnée pour minimiser les actes chirurgicaux et, partant, le risque infectieux inhérent à toute opération de ce type. La mise en place du plâtre résistant à l'eau – au demeurant sollicitée par la famille [de] D______ – semblait indiquée par les circonstances, bien qu'il ait pu contribuer à l'infection du fait qu'il permettait les baignades de l'enfant et dissimulait la cicatrice, retardant ainsi la découverte d'une éventuelle infection.
D'après les experts, quand bien même les images [radiologiques] du 31 juillet 2020 permettaient de suspecter une infection, la bonne évolution de la santé de l'enfant autorisait de se passer de tests complémentaires. Si l'infection aurait pu être diagnostiquée lors de la visite aux urgences du 29 août 2020, ce délai n'avait eu aucune conséquence, puisque le diagnostic avait pu être posé le 2 septembre 2020. L'opération réalisée à cette date, ainsi que l'attitude thérapeutique proposée et mise en œuvre par le Dr C______, étaient conformes aux règles de l'art.
Un risque d'infection, même faible, existait indépendamment des précautions prises à cet égard.
D. a. À l'appui de leur recours, B______ et A______ font valoir une violation de l'art. 318 al. 2 CPP.
Une nouvelle expertise devait être ordonnée. Le Ministère public n'avait en effet à tort pas pris en considération que les experts avaient apporté des modifications à leur rapport lors de l'audience du 22 août 2023, quant à la durée du phénomène pathologique et sa durée, réduite à plusieurs semaines à la place de plusieurs mois. Ils avaient également indiqué qu'il n'y avait finalement pas eu de sous-dosage du traitement antibiotique, excepté les deux premières doses. Alors que l'expertise mentionnait que le 31 juillet 2020 une infection aurait "dû" être évoquée, lors de l'audience, les experts avaient dit qu'elle aurait "pu" être évoquée. Ces éléments apportaient des modifications considérables et contradictoires à l'expertise du 20 janvier 2023.
Celle-ci était contradictoire et peu claire. Les experts disaient ne pas avoir mis en évidence de violations des règles de l'art tout en constatant que: le 6 juillet 2020, une fracture en coin de l'épiphyse proximale du radius, avec déplacement, était visible, mais n'avait pas été correctement diagnostiquée; la technique opératoire utilisée n'était pas celle préconisée habituellement; l'extrémité de la broche posée se trouvant juste sous la peau avec le plâtre situé juste en regard pouvait avoir favorisé l'apparition de l'infection; les radiographies de contrôle du 31 juillet 2020 avaient été faites avec le plâtre, ce qui n'était pas optimal, et avaient objectivé une asymétrie, de sorte qu'il aurait fallu évoquer un défaut de consolidation à ce moment-là déjà; aucune suite n'avait été donnée à leur téléphone du 21 août 2020, alors même que les odeurs constatées auraient permis d'en déduire l'existence d'une infection; le 29 août 2020, les experts retenaient qu'une infection aurait dû être suspectée en premier lieu, alors qu'un diagnostic erroné d'infection des voies respiratoires avait été retenu; la durée de l'immobilisation plâtrée avait été excessive puisque le plâtre inamovible aurait dû être retiré à la mi-août 2020, soit autant de violations des règles de l'art.
L'art. 319 al. 1 let. a CPP avait également été violé, puisque le Ministère public avait considéré à tort qu'aucune règle de l'art n'avait été transgressée par le corps médical, nonobstant ce qui venait d'être énuméré, alors que ces violations avaient eu un impact important sur la santé de leur fils. Si l'infection avait été constatée le 31 juillet 2020, puisque les experts avaient considéré que l'absence de cal osseux aurait dû être identifiée et évoquer – diagnostic différentiel – une possible infection, leur fils n'aurait pas souffert d'une ostéomyélite chronique ni eu à subir des opérations chirurgicales supplémentaires, ce qui était constitutif de lésions corporelles par négligence.
b. À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures, ni débats.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner des plaignants qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.
Les recourants font grief au Ministère public d'avoir refusé d'ordonner une contre-expertise, estimant que l'expertise au dossier serait peu claire et contiendrait des contradictions mises en lumière par l'audition des experts.
3.1. Selon l'art. 318 al. 2 CPP, le ministère public ne peut écarter une réquisition de preuves que si celle-ci exige l'administration de preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit. Il rend sa décision par écrit et la motive brièvement.
3.2. Aux termes de l'art. 189 CPP, la direction de la procédure fait, d'office ou à la demande d'une partie, compléter ou clarifier une expertise par le même expert ou désigne un nouvel expert, notamment si l'expertise est incomplète ou peu claire (let. a) ou si l'exactitude de l'expertise est mise en doute (let. c). L'expertise doit être considérée comme incomplète ou peu claire au sens de cette disposition notamment lorsqu'elle ne répond pas à toutes les questions posées, n'est pas fondée sur l'ensemble des pièces transmises à l'expert, fait abstraction de connaissances scientifiques actuelles ou ne répond pas aux questions de manière compréhensible ou logique (arrêt du Tribunal fédéral 6B_698/2018 du 26 octobre 2018 consid. 1.1).
3.3. Une nouvelle expertise portant sur le même objet et destinée à éclairer les mêmes questions que celles qui ont été posées lors de la première mission n'est susceptible d'être ordonnée que lorsque la première expertise (même avec un complément) est jugée trop imprécise ou incomplète et que le rapport n'emporte pas conviction et qu'il est susceptible d'être mis en cause. Le juge doit nourrir des doutes sérieux sur le résultat de la première expertise pour en ordonner une nouvelle, confiée à de nouveaux experts. La première expertise doit donc apparaître comme inexacte ou incomplète sur des faits pertinents (ACPR/233/2014 du 6 mai 2014 consid. 2.2).
Il y a notamment doute sur l’exactitude de l’expertise lorsque la compétence de l’expert est remise en question de façon convaincante ou qu’il apparaît qu’il ne disposait pas des outils nécessaires pour réaliser l’expertise. C’est également le cas lorsque l’expert adopte, lors de sa déposition orale, une position différente de celle qu’il soutenait dans son rapport (arrêt du Tribunal fédéral 1B_424/2014 du 23 février 2015 consid. 2.3; Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, 2ème éd., Bâle 2019, n. 17 ad art. 189).
3.4. En l'espèce, rien ne permet de mettre en doute les conclusions des experts, qui sont concluantes, après une analyse détaillée des éléments de la procédure et de la littérature médicale. Ils ont tous trois répondu pleinement et de manière univoque aux questions posées par le Ministère public, les plaignants et le médecin mis en cause, au travers d'un rapport détaillé et documenté, lequel s'appuie sur les pièces versées à la procédure comprenant les dossiers médicaux du fils des recourants, constitués à l'occasion de ses prises en charge à l'Hôpital E______, puis aux HUG, et du constat de lésions traumatiques d'un médecin légiste du 6 mai 2021.
Les trois experts ont confirmé leurs conclusions en audience contradictoire, sous la réserve de la correction de trois points de leur rapport. Ainsi, la durée du "phénomène pathologique" était de plusieurs semaines et non pas de plusieurs mois (chiffre 1, p. 27 du rapport). Les recourants n'indiquent pas en quoi cela devrait modifier les conclusions de l'expertise et la Chambre de céans ne le discerne pas. Quant au sous-dosage du traitement antibiotique, à compter de l'opération de l'enfant par le mis en cause le 2 septembre 2020, dont les experts ont indiqué qu'il ne concernait en définitive que les deux premières doses, cette correction est sans effet sur leurs conclusions, puisque même avec un sous-dosage qui se serait inscrit davantage dans la durée, cela "n'a[vait] pas joué de rôle dans les suites au vu de l'évolution favorable décrite à l'hôpital" (p. 22 du rapport).
Enfin, les experts ont certes déclaré devant le Ministère public que la suspicion de l'infection était "possible" à la fin du mois de juillet 2020, soit au moment du contrôle radiographique du 31 juillet. Ils ont ainsi corrigé leur rapport [p. 25] dans le sens qu'il était erroné de dire qu'une suspicion d'infection aurait "dû" être détectée à cette date, [face à la radiographie qui montrait l'absence de cal osseux au niveau du radius], mais qu'elle aurait "pu" l'être, en ajoutant que le radiologue [de l'Hôpital E______], pourtant spécialisé dans la lecture des images, ne l'avait d'ailleurs pas mentionné. Ils n'arrivaient pas à identifier précisément la date à laquelle l'infection avait débuté.
Si cette correction du rapport du 20 janvier 2023 apparaît être importante, elle doit toutefois être lue à l'aune de ce que les experts ont ensuite ajouté. Ainsi, selon ces derniers, cette différence de cal osseux, visible sur les radiographies du 31 juillet 2020, n'aurait pas nécessairement dû conduire à des examens supplémentaires, notamment une seconde radiographie hors du plâtre, en l'absence chez l'enfant de fièvre, de douleurs dans le plâtre et de son état général. Or il ne ressort pas du dossier du patient à l'Hôpital E______, et ses parents ne le soutiennent pas, que lors de la consultation du 31 juillet 2020 l'un et/ou l'autre de ces signes aurait été constaté. De plus, ce phénomène pouvait être expliqué également par une modification d'apport de sang, nécessaire à la guérison.
L'expert I______ a encore ajouté que s'il avait été confronté à cette situation, il n'aurait pas forcément indiqué cette asymétrie dans ses notes le 31 juillet 2020, ni particulièrement modifié le traitement, vu la bonne évolution de D______.
Il découle de ce qui précède que ces trois corrections ne sont pas de nature à remettre en cause les analyse et conclusion des trois experts.
Enfin, le rapport d'expertise ne souffre aucune contradiction. Il fait bien la part des choses entre ce qui devrait être considéré comme violation des règles de l'art, dont aucune n'a été constatée en l'espèce, et des alternatives à la prise en charge de l'enfant, qui auraient pu être souhaitables a posteriori (éléments sub-optimaux).
C'est ainsi à juste titre que le Ministère public n'est pas entré en matière sur la demande de contre-expertise des recourants.
4.1. Conformément à l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a) ou que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b).
Cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci, qui découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2) et qui s'impose également à l'autorité de recours, signifie qu'en principe, un classement ne peut être prononcé que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2).
4.2. L'art. 125 CP réprime le comportement de celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé.
4.2.1. Pour qu'il y ait négligence (art. 12 al. 3 CP), il faut que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (arrêt du Tribunal fédéral 6B_170/2017 du 19 octobre 2017 consid. 2.2).
L'auteur viole les règles de la prudence s'il omet, alors qu'il occupe une position de garant (art. 11 al. 2 et 3 CP) – à l'instar du médecin et du personnel soignant à l'égard de leur patient (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1065/2013 du 23 juin 2014 consid. 1.1) – et que le risque dont il doit empêcher la réalisation vient à dépasser la limite de l'admissible, d'accomplir une action dont il devrait se rendre compte, de par ses connaissances et aptitudes personnelles, qu'elle était nécessaire pour éviter un dommage (arrêt du Tribunal fédéral 6B_170/2017 précité, consid. 2.2).
4.2.2. Pour déterminer concrètement l'étendue du devoir de prudence du médecin, il faut partir du devoir général qu'a le praticien d'exercer l'art de la guérison selon les principes reconnus de la science médicale et de l'humanité, de tout entreprendre pour guérir le patient et d'éviter tout ce qui pourrait lui porter préjudice. Les exigences que le devoir de prudence impose au médecin dépendent des circonstances du cas d'espèce, notamment du genre d'intervention ou de traitement, des risques qui y sont liés, du pouvoir de jugement ou d'appréciation laissé au médecin, des moyens à disposition et de l'urgence de l'acte médical (ATF 130 IV 7 consid. 3.3). Comme l'état de la science médicale lui confère souvent une latitude de jugement, tant en ce qui concerne le diagnostic que les mesures thérapeutiques ou autres, il ne manque donc à son devoir de diligence que si un diagnostic, une thérapie ou un autre acte médical n'apparaît plus défendable selon l'état général des connaissances de la branche, par exemple s'il ne discerne pas les symptômes typiques d'une maladie grave, prépare de manière insuffisante une opération qui ne s'impose pas, ou ne fait pas appel à un spécialiste (ATF 133 III 121 consid. 3.1; 113 II 429 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 6B_999/2015 du 28 septembre 2016 consid. 5.1 et 6B_170/2017 précité, consid. 2.2 et 2.3).
4.3. S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 135 IV 56 consid. 2.1; 134 IV 255 consid. 4.2.3).
4.4. Il faut ensuite qu'il existe un rapport de causalité entre la violation fautive du devoir de prudence et les lésions subies par la victime. En cas de violation du devoir de prudence par omission, il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit, pour des raisons en rapport avec le but protecteur de la règle de prudence violée. Pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate. L'existence de cette causalité dite hypothétique suppose une très grande vraisemblance; autrement dit, elle n'est réalisée que lorsque l'acte attendu ne peut pas être inséré intellectuellement dans le raisonnement sans en exclure, très vraisemblablement, le résultat. La causalité est ainsi exclue lorsque l'acte attendu n'aurait vraisemblablement pas empêché la survenance du résultat ou lorsqu'il serait simplement possible qu'il l'eût empêché (arrêt du Tribunal fédéral 6B_170/2017 précité, consid. 2.2).
4.5. En l'espèce, l'expertise réalisée, complète et exempte de toute critique comme examiné ci-dessus, retient qu'aucun des membres du personnel médical de l'Hôpital E______, en particulier le Dr C______, pas plus que les médecins des HUG, n'ont violé une quelconque règle de l'art médical en lien avec la prise en charge de l'enfant à la suite de sa chute du 6 juillet 2020 lui ayant causé une fracture de l'avant-bras droit, même si, a posteriori, certains des soins apportés auraient pu être améliorés.
Ainsi, la technique chirurgicale utilisée le 6 juillet 2020, soit la mise en place d'une broche au niveau du radius avec l'extrémité de la broche au quasi contact de la peau, puis l'installation d'un plâtre, si elle n'était pas celle préconisée habituellement, les médecins préférant en général embrocher les deux os, correspondait néanmoins aux règles de l'art. Le Dr C______ a considéré son option comme plus sûre, dans la mesure où l'introduction de deux broches, plutôt qu'une, aurait doublé un risque d'infection de l'os. Cette option est défendable selon les experts.
Si les radiographies post-opératoires du 31 juillet 2020 ont été réalisées avec le plâtre, ce qui rendait, selon les experts, l'interprétation des images plus délicates et qu'un processus anormal et asymétrique de guérison osseuse aurait pu être suspecté dès cette date, une seconde radiographie hors du plâtre ne s'imposait pas en l'occurrence en l'absence de fièvre chez l'enfant et de douleurs dans le plâtre, ainsi qu'au vu de son état général. De plus, quand bien même les images radiologiques permettaient de suspecter une infection, la bonne évolution de la santé de l'enfant, qui n'est nullement remise en cause par ses parents, autorisait de se passer de tests complémentaires. De plus, une différence de cal osseux ne trouve pas forcément sa cause dans une infection de l'os, mais peut découler de l'afflux de sang provoqué par le processus de guérison. Enfin, les experts n'ont pas pu dater le début de l'infection, de sorte qu'il ne peut être assurément exclu qu'elle puisse être postérieure à ces radiographies. Là encore, il ne peut être reproché au Dr C______ une violation des règles de prudence.
Si la mise en place, le 31 juillet 2020, d'un plâtre résistant à l'eau, inamovible et couvrant la cicatrice, a pu favoriser l'infection et en retarder la détection, il a aussi permis un bon confort à l'enfant et lui a permis de se baigner. En l'occurrence, l'état de la cicatrice permettait la mise en place d'un tel plâtre à cette date, ce qui n'est pas remis en cause par les plaignants. La mère de l'enfant avait du reste elle-même sollicité la pose d'un tel plâtre le 17 juillet 2020 déjà. L'enfant s'est en outre baigné trois ou quatre fois dans une piscine publique, ce qui a pu favoriser la macération. En tout état, il ne ressort pas de l'expertise que la pose dudit plâtre à ce stade de la guérison violerait les règles de diligence imposées au médecin.
Si les plaignants disent avoir, dès le 21 août 2020, constaté une mauvaise odeur sortant du plâtre et avoir téléphoné à l'Hôpital E______ pour en faire état, il ne ressort pas du dossier du patient que cette odeur aurait été évoquée par ses parents ou qu'elle aurait été constatée par le corps médical des urgences pédiatriques de l'Hôpital E______ le 29 août 2020. La consultation est intervenue à cette date car l'enfant souffrait de fièvre. Il n'est pas non plus fait mention à cette occasion de plaintes de douleurs de l'enfant sous son plâtre. Il n'en demeure pas moins que les experts ont retenu que l'infection aurait pu être diagnostiquée à l'occasion de cette visite. Toutefois, ce délai n'a eu aucune conséquence, puisque le diagnostic d'une ostéomyélite a pu être posé le 2 septembre 2020, soit au moment d'enlever le plâtre au profit d'une attelle. Le médecin mis en cause a alors constaté que la plaie nécessitait une (seconde) opération pour être nettoyée, suivie d'une antibiothérapie. Selon l'expertise, l'opération réalisée à cette date ainsi que l'attitude thérapeutique proposée et mise en œuvre par le Dr C______ étaient conformes aux règles de l'art. Quant au sous-dosage [à la suite de cette intervention] du traitement antibiotique, il n'a joué aucun rôle vu l'évolution favorable observée.
Enfin, toujours selon les experts, l'intervention des HUG le 15 septembre 2020 a également été effectuée dans les règles de l'art.
Aussi, quand bien même a posteriori les experts ont pu constater que certains éléments de la prise en charge de l'enfant n'étaient pas optimaux, il n'en résulte pas pour autant une violation du devoir de diligence en particulier du Dr C______.
Si les souffrances endurées par l'enfant et son entourage des suites de sa chute le 6 juillet 2020 ne sauraient être occultées, il n'en demeure pas moins que la condition d'une violation des règles de la prudence, soit une négligence, en particulier de la part du spécialiste en chirurgie pédiatrique et orthopédique de l'Hôpital E______, n'est en l'espèce pas réalisée.
Les conditions d'un classement de la procédure sont donc réalisées, ce que le Ministère public a constaté à juste titre.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
Les recourants, qui succombent, supporteront conjointement et solidairement les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'200.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).
Corrélativement, aucun dépens ne leur sera alloué pour la procédure de recours (ATF 144 IV 207 consid. 1.8.2).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne A______ et B______, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'200.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Notifie le présent arrêt, en copie, aux recourants, soit pour eux leur conseil, et au Ministère public.
Le communique, pour information, à C______.
Siégeant :
Madame Daniela CHIABUDINI, présidente; Mesdames Corinne CHAPPUIS BUGNON et Valérie LAUBER, juges; Monsieur Selim AMMANN, greffier.
Le greffier :
Selim AMMANN
La présidente :
Daniela CHIABUDINI
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/23457/2020
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
10.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'115.00
Total
1'200.00