frépublique et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/24551/2019 ACPR/749/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du jeudi 28 septembre 2023
Entre
A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______, V______, W______, X______ et Y______, tous représentés par Me Z______, avocat,
recourants,
contre l'ordonnance de classement rendue le 11 avril 2023 par le Ministère public,
et
AA______, domiciliée ______ [GE], représentée par Me Jean-Marc CARNICE, avocat, BIANCHISCHWALD SÀRL, rue Jacques-Balmat 5, case postale 1203, 1211 Genève 1,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié le 24 avril 2023, A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______, V______, W______, X______ et Y______ (ci-après, ensemble, l'hoirie) recourent contre l'ordonnance du 11 avril 2023, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a ordonné le classement de la plainte déposée par feu AB______ contre AA______ pour usure (art. 157 CP), escroquerie (art. 146 CP), gestion déloyale (art. 158 ch. 1 CP) et abus de confiance (art. 138 CP).
Les recourants concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée et au renvoi en jugement de AA______, subsidiairement, au renvoi de la cause au Ministère public pour suite d'instruction.
b. Les recourants ont versé les sûretés en CHF 2'000.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Par une plainte datée du 20 novembre 2019, avec constitution de partie plaignante au pénal et au civil, AB______ a reproché à AA______ les faits suivants :
Né en 1936, souffrant d'insuffisance rénale et d'hypertension, illettré et ne parlant que l'arabe, il s'y décrit comme un proche de la famille royale de AC______, dont il était ressortissant. Il avait fondé la première entreprise AC______ de ravitaillement en nourriture des compagnies d'aviation, également active dans les domaines scolaires, paragouvernementaux et privés.
Alors client de la banque AD______, il avait, en 2005, rencontré AA______, gestionnaire dans cet établissement, qui parlait le même dialecte que lui et dont il connaissait la famille. Son portefeuille d'environ USD 10'000'000.- avait été repris par la prénommée. Le mandat était de pure exécution, les ordres étant donnés par oral (car il ne savait ni lire, ni écrire) et la gestionnaire se limitant à lui proposer des investissements. Son profil était conservateur : seule une part de 10% à 20% était investie de manière dynamique, mais toujours, selon les assurances de AA______, en protégeant la substance du capital. Les contacts téléphoniques avec cette dernière étaient quotidiens. Il lui faisait entièrement confiance. Elle n'avait jamais mentionné aucune perte.
En avril 2009, il avait ouvert un compte au sein de [la banque] AE______, reprise ensuite par [la banque] AF______, pour suivre AA______ qui changeait d'employeur. Entre 2013 et 2015, la valeur totale de ses portefeuilles était passée de USD 52'153'623.- à USD 31'601'626.-.
En 2016, AA______ avait quitté la banque pour fonder sa propre société de gestion de fortune, AG______ SA, sise à Genève. AA______ lui rendait visite régulièrement chez lui au Liban et avait même organisé son transfert dans une clinique en Suisse, lorsqu'il avait été malade. Elle s'occupait de tout et il signait tous les documents qui lui étaient présentés sans en demander la teneur. Il avait ainsi signé, sans le savoir, un mandat de gestion discrétionnaire en juillet 2016, ainsi que des ordres de transfert.
À la fin de 2016, ses avoirs sous gestion dans les comptes de AF______ représentaient une valeur totale de USD 47'183'153.-, puis USD 54'861'120.- en 2017 ; la valeur avait chuté à USD 43'452'624.- en 2019.
Au début de 2019, la confiance s'érodant, il avait demandé à sa fille, C______, de passer en revue les documents relatifs aux comptes gérés par AA______. C______ était la seule parmi sa progéniture à savoir lire et écrire en anglais : elle l'avait jusque-là toujours aidé à lire, traduire et examiner l'état de ses comptes, hormis ceux gérés par AA______, en raison de la confiance qu'il accordait à celle-ci. Des anomalies importantes ayant été découvertes à cette occasion, tout contact avait donc été interrompu avec AA______.
Après des échanges avec le conseil de AG______ SA, AB______, qui possédait encore toute sa capacité de discernement, a découvert que des rétrocessions en CHF 6'975'369.88 avaient été perçues de AF______ par AG______ SA entre 2016 et 2019. Le détail du calcul des rétrocessions payées par AF______ avait été remis à AB______, qui l'a qualifié, soit pour lui son conseil, d'"incompréhensible". Il a en outre reçu copie des factures de commissions du même établissement bancaire, les jugeant impossibles à comprendre.
Il avait donc demandé à son nouveau mandataire, AH______ SA, d'analyser et de commenter la gestion de AG______ SA entre juillet 2016 et mars 2019. Les défaillances suivantes étaient apparues :
Des crédits lombards avaient été utilisés de façon importante et inhabituelle. Leur effet n'avait pas été exploité correctement : il s'ensuivait une augmentation de la fortune brute, sur laquelle AG______ SA facturait ses frais et s'enrichissait donc.
Les opérations de change avaient été utilisées de façon intensive et onéreuse, soit un coût de quelque CHF 9'200'000.-, y compris des rétrocessions en CHF 4'300'000.-.
L'utilisation injustifiée de produits dérivés et structurés avait généré des revenus de CHF 821'000.- pour AG______ SA, alors que les performances étaient mauvaises.
En plus des rétrocessions, une prime de 0.093% sur la fortune brute sous gestion était perçue de manière indue et contraire aux intérêts de AB______.
Enfin, des commissions de performance étaient perçues à hauteur de 10% sur les plus-values encaissées et non sur la performance globale, de sorte que des montants étaient reçus (soit environ CHF 700'000.- au total entre 2016 et 2018) alors que la performance globale des avoirs provoquait une perte.
Ces faits étaient constitutifs d'escroquerie, d'abus de confiance, d'usure et de gestion déloyale.
b. La Brigade financière a rendu un rapport le 14 août 2020, faisant suite à l'audition de AA______, effectuée hors la présence du conseil de AB______.
La mise en cause a contesté les faits. Elle a notamment exposé que le plaignant avait déjà poursuivi d'autres banques en invoquant les mêmes motifs que dans sa plainte contre elle, à savoir qu'il était illettré et ignorant, ce qui n'était pas le cas. Leurs contacts étaient très réguliers : il avait une parfaite connaissance de l'évolution de son portefeuille, dont il était très satisfait. Il agissait après avoir pris conseil auprès de tiers, notamment lors de la signature du mandat de gestion qu'il lui avait confié.
c. Le 30 mars 2021, le Ministère public a procédé à l'audition de AA______, en présence des conseils de AB______.
d. Par courrier du 10 mai 2021, AB______ a sollicité l'audition de AI______, AJ______ et AK______, tous trois organes de AH______ SA, société qui a établi un rapport d'expertise sur lequel se fonde notamment la plainte pénale de AB______.
e. Le 18 juin 2021, le Ministère public a procédé à l'audition de AJ______ et AI______, en qualité de témoins.
Ils se sont exprimés sur la relation avec leur client, avec lequel un mandat discrétionnaire et un mandat de conseil avaient été signés. Aucun d'eux ne communiquait directement avec lui, mais leur collègue AK______ le faisait. Ils ont été essentiellement entendus sur les constatations en lien avec l'établissement de leur rapport d'expertise, donc sur leur analyse de la gestion de AA______.
f. AB______ est mort le ______ 2021, au Liban.
Selon le certificat d'héritiers établi le 2 août 2021 par le Ministère de la Justice du royaume de AC______ (dans sa version traduite en français), il laisse pour seuls héritiers vingt-trois enfants et deux épouses.
Le 13 septembre 2021, par jugement d'un tribunal de AL______ (AC______), confirmé sur appel le 13 novembre suivant, le Centre d'attribution et de liquidation institué par la loi AC______ s'est vu confier la capacité de représenter la succession, y compris dans les procédures judiciaires.
g. À la suite du décès de AB______, le Ministère public a mis en doute la capacité de Me Z______ à représenter ses héritiers. Il a ainsi, par courrier du 21 octobre 2021, demandé à cet avocat de lui remettre une ou plusieurs procurations justifiant de ses pouvoirs, ainsi qu'un certificat d'héritier mentionnant l'identité de tous les héritiers du défunt.
h. Par courrier du 22 décembre 2021, Me Z______ a exposé au Ministère public que la procuration remise par le défunt AB______ n'avait pas pris fin par le décès du mandant et qu'un certificat d'héritier listant l'identité des héritiers avait déjà été remis quelques semaines plus tôt par l'avocat de C______, qui s'était alors constituée partie plaignante, par pli du 18 novembre 2021, en son nom propre et pour son propre compte en choisissant un autre avocat.
i. Après un échange de courriers dans lequel Me Z______ et le Ministère public ont campé sur leur position, celui-ci, par décision du 4 février 2022, a exigé de ce conseil la production d'une procuration de chacun des membres de l'hoirie qui entendaient participer à la procédure et le mandataient à cet effet.
L'hoirie a formé recours contre cette décision auprès de la Chambre de céans.
j. Pour les faits dénoncés dans la plainte résumée ci-dessus, une instruction a été ouverte ce même 4 février 2022.
k. Parallèlement, le Ministère public a convoqué deux audiences devant avoir lieu les 10 et 28 mars 2022 pour entendre : AA______, en qualité de prévenue, C______, en qualité de partie plaignante (elle s'était en effet constituée partie plaignante indépendamment de l'hoirie quelque temps plus tôt, ce qui avait été admis par le Ministère public), et AK______, en qualité de témoin.
Par courrier du 24 février 2022 adressé à Me Z______, le Ministère public a expressément refusé à ce dernier de pouvoir participer à l'audience du 10 mars suivant. Il a relevé que C______ avait déclaré se constituer demanderesse au pénal seulement. Il interprétait cette attitude comme le signe d'un refus de la précitée d'être représentée par Me Z______ et d'un désaccord avec les autres cohéritiers, car elle n'entendait pas agir sur le plan civil de manière conjointe avec eux. La consorité nécessaire faisait donc défaut. Les héritiers se trouvaient dans la situation visée par l'art. 602 al. 3 CC et un représentant devait être désigné jusqu'au partage.
Le Ministère public s'est en outre prévalu du principe de célérité et du fait qu'il ne lui appartenait pas de trancher des litiges successoraux pour permettre à des héritiers de faire valoir des prétentions civiles par adhésion.
l. Confronté à ce refus, l'hoirie a formé une requête de mesures provisionnelles, dans le cadre de son recours alors pendant auprès de la Chambre de céans (cf. i. supra), demandant à ce que Me Z______ soit autorisé à participer à l'administration des preuves jusqu'à droit jugé sur le recours.
Par ordonnance du 28 février 2022 (OCPR/11/2022), la Chambre de céans a rejeté la demande de mesures provisionnelles au motif, notamment, que si la qualité de partie plaignante de l'hoirie venait à être établie dans une phase ultérieure de l'instruction, alors les actes de procédure entrepris sans sa présence pourraient être renouvelés.
m. Lors de son audition par le Ministère public du 10 mars 2022, C______ a exposé n'avoir pas été présente à chaque fois que son père et AA______ se rencontraient : celle-ci évitait qu'elle soit présente - ou tout autre enfant de son père - lorsque ce dernier devait signer des mandats discrétionnaires. Ni ses sœurs, ni leur père, n'étaient en mesure de tenir tête à AA______. Les entretiens entre son père et la gestionnaire avaient lieu en tête-à-tête : il était incapable de comprendre ce qu'elle lui disait, n'ayant pas les connaissances nécessaires. Elle avait appris en 2011 que AA______ gérait les comptes de son père et avait repéré une irrégularité en 2019. Il y avait des contestations de son père envers AM______ et AD______, car des pertes énormes avaient été subies pour des transactions effectuées, selon lui, à son insu.
À cette occasion, AA______ a justifié encore une fois de sa gestion, notamment le recours à des crédits lombards, leurs coûts et leurs bénéfices pour son client. Elle a contesté le rapport de AH______ SA et évoqué le mode de rémunération qu'elle avait appliqué, ainsi que le type de pouvoirs confiés par son client. Elle a soutenu avoir rendu compte à celui-ci de la gestion et des honoraires perçus, sans conserver de trace écrite. Aucun bien-trouvé n'avait été signé, ni ordres écrits conservés. Selon elle, son client ne signait pas de document pour pouvoir contester ensuite les transactions, lorsqu'elles se passaient mal. Elle a réfuté que C______ ait été présente lors des entretiens.
n. AK______, directeur et administrateur de AH______ SA a été entendu en tant que témoin le 28 mars 2022, en la présence de C______ et AA______, mais toujours en l'absence d'un représentant de l'hoirie non informée de cette audience. Il avait rencontré AB______ en octobre 2019, soit environ six mois après que ce dernier était entré en relation avec la société pour la reprise de la gestion de sa fortune, et communiquait avec lui en arabe. Un mandat discrétionnaire avait été signé, doublé par un mandat de conseil. Ils avaient discuté presqu'exclusivement de transactions sur l'or et l'argent. Sur ce sujet, le client comprenait les conseils donnés, mais, par exemple, pour des transactions à terme sur devises, sur la bourse en général ou sur les taux d'intérêts, il avait l'impression que son client ne comprenait pas ce qui lui était dit. Le profil choisi par AB______ était un profil équilibré et sans prise de risque pour l'aspect discrétionnaire du mandat. Dans le cadre du mandat de conseil, il faisait des transactions risquées par la taille des montants en jeu. S'il devait qualifier ce client, il l'aurait défini comme "peu sophistiqué". Il n'y avait jamais eu de volonté exprimée par le client d'acheter des options sur l'or ou l'argent, ni de mettre en place des "accumulateurs".
o. Par arrêt du 7 octobre 2022 (ACPR/696/2022), la Chambre de céans a admis le recours de l'hoirie contre le refus du Ministère public d'autoriser Me Z______ à représenter l'hoirie.
La Chambre de céans s'est fondée sur deux procurations produites durant la procédure de recours :
l'une émise le 9 février 2022 par le directeur du Centre d'attribution et de liquidation AC______ en faveur de quatre personnes, dont AN______, lesquelles peuvent à leur tour se substituer d'autres représentants, aux fins, notamment, d'agir en justice pour la succession de AB______ ;
l'autre, datée du 12 avril 2022 et à l'en-tête de l'Ordre des avocats, émise en faveur de Z______ et portant la signature de AN______.
La Chambre de céans a ainsi considéré que la représentation de la communauté héréditaire dans la procédure pénale suisse avait été valablement déléguée à cet avocat le 12 avril 2022 et que l'hoirie était donc, désormais, valablement constituée partie plaignante. L'hoirie avait donc succédé au défunt dans la procédure.
p. Par avis de prochaine de clôture du 20 décembre 2022, le Ministère public a considéré l'instruction achevée, informé les parties de son intention de rendre une ordonnance de classement et octroyé un délai pour présenter d'éventuelles réquisitions de preuves.
q. Dans le délai imparti, l'hoirie a, notamment, demandé la répétition des actes d'instruction menés sans la présence de son avocat, en particulier les auditions de C______ et AK______, car elle souhaitait leur poser des questions.
r. Par ordonnance de refus d'administration de preuves, rendue le 11 avril 2023, le Ministère public a rejeté la demande de répétition d'auditions de l'hoirie au motif que les auditions des deux personnes concernées avaient abordé les faits éventuellement pertinents et que celles-ci s'étaient suffisamment exprimées. Leur audition n'avait apporté aucun autre élément utile à la procédure dans la mesure où aucun d'eux n'avait assisté aux discussions entre le de cujus et AA______. Une répétition des auditions, plus particulièrement les questions supplémentaires qui pourraient être posées, n'avait aucune utilité et n'était pas apte à modifier l'appréciation du Ministère public. De surcroît, un membre de l'hoirie avait participé à ces deux auditions, de sorte qu'il était douteux que les conditions posées à l'art. 147 al. 3 CPP fussent réalisées.
C. Dans sa décision querellée, le Ministère public, se fondant notamment sur l'audition de AA______ du 10 mars 2022, ainsi que sur celle de AK______ du 28 suivant, tient la version de AA______ pour convaincante : aucun élément du dossier ne venait la contredire. Les compétences de AB______ dans la gestion de son patrimoine n'étaient pas celles qu'il voulait bien s'attribuer, mais bien supérieures. Sa gestion qu'il décrivait comme conservatrice était en réalité agressive. En outre, il avait déjà soutenu avoir été victime, avant les faits reprochés, de pertes consécutives à des investissements effectués sans son aval par d'autres mandants, mais n'avait instauré aucune mesure de protection de sa personne qui répondrait aux faiblesses physiques et psychiques qu'il invoquait déjà à l'époque. Faute de situation de faiblesse, tant l'usure que l'escroquerie n'entraient pas en considération. AB______ était régulièrement tenu informé de sa situation de fortune par AA______ et les établissements bancaires. Aucun document de gestion n'avait été signé sans qu'il en comprenne la teneur : il avait l'habitude de confier la gestion de ses avoirs à plusieurs tiers et avait communiqué avec la société de AA______ dès juillet 2016. La gestion de sa fortune et la rémunération perçue pour celle-ci avaient donc été validées par AB______, au moins par acte concluant. Tant la perception indue de rétrocessions et le barattage que les prétendues commissions de performance trop élevées n'étaient pas démontrés. Quant aux opération sur produits dérivés, garanties par des montants en liquide, AA______ en avait "hérité" des précédents gestionnaires au su de AB______ qui affectionnait ce genre de transactions. Le rapport d'expertise privée produit par AB______ ne tenait pas compte de tous les éléments qui précèdent et ne pouvait donc pas être suivi. Aucun reproche ne pouvait donc être fait à AA______.
D. a. À l'appui de son recours, l'hoirie persiste dans la description des faits présentés dans la plainte de AB______. Elle dénonce des "dysfonctionnements" dans la conduite de la procédure, soit la lenteur de l'instruction et les changements de procureurs intervenus. Selon elle, des soupçons suffisants existaient qui commandaient la poursuite de l'instruction et un renvoi en jugement. En outre, elle reproche au Ministère public d'avoir violé son droit de participer à l'administration des preuves en excluant son conseil en raison de la procédure de recours liée à sa qualité de partie plaignante. L'administration de ces preuves devait donc être répétée.
b. La Chambre de céans a sollicité des observations des autres parties à la procédure, mais limitées à la question du grief relatif au droit de l'hoirie de participer à l'administration des preuves.
c. Le Ministère public conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
Il observe qu'à la date où les auditions de C______ et de AK______ ont été convoquées, respectivement ont eu lieu, Me Z______ n'était pas encore légitimé à agir pour la communauté héréditaire, car c'était uniquement le 12 avril 2022 que la représentation de l'hoirie avait été valablement confiée à cet avocat. Avant cette date, seul les mandataires AC______ de l'hoirie étaient habilités à la représenter. Or, aucun d'eux ne s'était constitué auprès du Ministère public. Par ailleurs, le Procureur ne s'était pas fondé sur les auditions de C______ ou de AK______ pour rendre l'ordonnance querellée.
d. AA______ conclut au rejet du recours, sous suite de dépens.
Elle considère que la décision de classement ne portait pas sur le refus de répéter les auditions des 10 et 28 mars 2022 et que l'ordonnance du 28 février 2022 rendue par la Chambre de céans ne liait pas celle-ci dans la présente procédure. Le fait que l'une des membres de l'hoirie - soit C______ - ait été présente, respectivement représentée, lors des audiences en question ne permettait pas de retenir que l'hoirie était absente. Même plus, il pouvait être considéré que l'hoirie avait été informée de l'existence des audiences par l'intermédiaire de la prénommée. En outre, la chronologie des faits démontrait que l'hoirie avait tardé à remettre une procuration au Ministère public : depuis le 13 novembre 2021, tous les héritiers étaient connus ; dès le 9 février 2022, l'hoirie avait été dotée de représentants ; une procuration n'avait été signée que le 12 avril 2022 et remise le 16 mai 2022. L'hoirie avait ainsi tardé à plusieurs reprises à informer le Ministère public. L'absence de l'hoirie aux audiences était donc fautive. Enfin, le délai dans lequel la répétition des actes d'instruction aurait dû être demandée n'avait pas été respecté par l'hoirie qui avait attendu l'avis de prochaine clôture du Ministère public pour le faire.
e. L'hoirie réplique et persiste dans ses conclusions.
Elle considère que, si le Ministère public estimait qu'elle n'était pas valablement représentée par son avocat, il aurait dû la convoquer directement aux audiences, ce qu'il n'avait pas fait. Il n'y avait eu aucune latence dans les pouvoirs de représentation conférés à Me Z______ puisque la procuration du défunt était restée valable jusqu'à ce que l'hoirie lui confie la défense de ses intérêts. C______ ne pouvait pas être considérée comme pouvant agir au nom de l'hoirie. Il avait fallu du temps pour réunir les documents nécessaires permettant d'établir une procuration de l'hoirie, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce (nombre d'héritiers, rapports de ceux-ci entre eux, dispersion géographique, barrière de la langue, etc.).
f. AA______ duplique et persiste dans ses conclusions.
Elle conteste que la procuration donnée par le défunt ait pu avoir des effets trans mortem. Il ne pouvait en outre pas être laissé la possibilité à un héritier de comparaître dans une procédure pénale, puis à l'hoirie dans son ensemble de soutenir qu'elle n'avait pas pu y participer. Enfin, l'absence de représentant de l'hoirie était fautive et la demande de répétition des actes d'instruction tardive.
EN DROIT :
1.2.1. Seule une partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP).
La partie plaignante a qualité de partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP).
On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP).
L'art. 115 al. 1 CPP définit le lésé comme étant toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. Selon la jurisprudence, est atteint directement dans ses droits le titulaire du bien juridique protégé par la norme, même si ce bien n'est pas unique (ATF 146 IV 76 consid. 2.2.1 et 139 IV 78 consid. 3.3.3).
À teneur de l'art. 121 al. 1 CPP, si le lésé décède sans avoir renoncé à ses droits de procédure, ceux-ci passent à ses proches au sens de l'art. 110 al. 1 CP, dans l'ordre de succession.
Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et sœurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et sœurs et enfants adoptifs (art. 110 al. 1 CP).
Ainsi, un proche au sens de l'art. 121 al. 1 CPP cum art. 110 al. 1 CP (par exemple, le conjoint) est légitimé à se constituer seul partie plaignante et à recourir conformément à l'art. 382 al. 1 CP, dans l'ordre de succession (ATF 142 IV 82 consid. 3.4). Il faut en effet distinguer l'action civile par adhésion, pour laquelle tous les héritiers composant l'hoirie doivent agir en commun, de l'action pénale pour laquelle chacun d'eux peut agir seul (ATF 146 IV 76 consid. 2.2 ; 142 IV 82 consid. 3.3).
1.2.2. En l'espèce, tous les héritiers de AB______, dont la qualité de partie plaignante n'est plus remise en cause, ont formé le présent recours ensemble par l'entremise d'un seul avocat dont les pouvoirs à les représenter ne sont plus contestés.
Étant tous des proches au sens de l'art. 110 al. 1 CP, qui plus est ses seuls héritiers de même rang en leur qualité de conjoints et d'enfants, ils ont donc la qualité pour recourir.
Le recours est donc recevable.
2.1.1. À teneur de l'art. 147 al. 1 CPP, les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants.
L'art. 147 al. 1, 1ère phrase, CPP consacre le principe de l'administration des preuves en présence des parties durant la procédure d'instruction et les débats. Il en ressort que les parties - y compris la partie plaignante (art. 107 al. 1 CPP) et les avocats des parties (A. KUHN / Y. JEANNERET / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, 2ème éd., Bâle 2019, n. 1 ad art. 147 CPP) - ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit d'être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu'aux conditions prévues par la loi (cf. art. 108, 146 al. 4 et 149 al. 2 let. b CPP ; cf. aussi art. 101 al. 1 CPP ; ATF 143 IV 397 consid. 3.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1080/2020 du 10 juin 2021 consid. 5.1 ; 6B_1385/2019 du 27 février 2020 consid. 1.1).
Les preuves administrées en violation de l'art. 147 al. 1 CPP ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP; cf. ATF 43 IV 397 consid. 3.3.1; 143 IV 457 consid. 1.6.1 ; 140 IV 172 consid. 1.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1385/2019 précité consid. 1.1). A contrario, les éléments résultant de l'administration d'une preuve répétée à la suite d'une violation de l'art. 147 CPP sont exploitables (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds), Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 3ème éd., Bâle 2023, n. 41 ad art. 147 CPP).
Celui qui fait valoir son droit de participer à la procédure ne peut exiger que l'administration des preuves soit ajournée (art. 147 al. 2 CPP). Cela étant, l'art. 147 al. 3 CPP permet la répétition de l'acte pour la partie qui n'a pas pu participer pour des motifs impérieux (A. KUHN / Y. JEANNERET / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 4 ad art. 147 CPP). Selon le texte de cette dernière disposition, une partie ou son conseil juridique peuvent demander que l'administration des preuves soit répétée lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée n'a pas pu y prendre part. Il peut être renoncé à cette répétition lorsqu'elle entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties d'être entendues, en particulier celui de poser des questions aux comparants, peut être satisfait d'une autre manière.
Cette disposition fonde un droit à la répétition de tout acte effectué en l'absence de la partie ou de son conseil juridique et présuppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la partie ou son conseil juridique n'a pas participé à l'administration de la preuve, son absence se fonde sur un motif impérieux, la répétition de l'acte n'entrainerait pas de frais et démarches disproportionnés et le droit d'être entendu ne peut être satisfait d'une autre manière (A. KUHN / Y. JEANNERET / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 12 ad art. 147 CPP). La partie doit en outre avoir formulé une requête de répétition en temps utile. Le dernier moment pour ce faire correspondant en principe à la procédure d'appel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_295/2016 du 24 octobre 2016 consid. 4.3.3).
2.1.2. Par application de l'art. 121 al. 1 CPP précité (consid. 1.2.1. supra), les proches se trouvent dans la même situation procédurale que le lésé au moment de son décès et, peuvent, par conséquent, reprendre le cours d'une constitution déjà opérée (Y. JEANNERET/ A. KUHN/ C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 7 ad art. 121). Cette disposition règle le cas de la transmission du droit de se constituer partie plaignante, respectivement, lorsque la constitution a déjà eu lieu, de la transmission des droits de partie et de procédure correspondants (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds), op. cit., n. 1 ad art. 121 CPP). Ainsi, si la personne lésée a formulé elle-même une déclaration de constitution de partie plaignante, les héritiers peuvent s'en prévaloir (R. WEILENMANN, Drittgeschädigte Personen im Strafverfahren, unter besonderer Berücksichtigung des Privatklage-, Aushändigungs- und Zuwendungsanspruchs, Genève 2020, p. 152). En d'autres termes, si la personne lésée a de son vivant déclaré sa volonté de participer à la procédure comme partie plaignante, les droits correspondants passent aux proches dans l'ordre de succession en tant que lésés médiats (art. 457 à 462 CC ; V. LIEBER / A. DONATSCH / V. LIEBER / S. SUMMERS / W. WOHLERS (éds), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3ème éd 2020, n. 1 ad art. 121 CPP ; comparer les arrêts du Tribunal fédéral 6B_1016/2015 du 26 janvier 2017 consid. 1 et 6B_1053/2015 du 25 novembre 2016 consid. 1, dans lesquels le Tribunal fédéral a retenu que les héritiers prenaient de par la loi la place du de cujus dans une procédure de recours introduite par celui-ci et pendant laquelle le décès est intervenu).
2.1.3. À teneur de l'art. 127 al. 1 CPP, le prévenu, la partie plaignante et les autres participants à la procédure peuvent se faire assister d'un conseil juridique pour défendre leurs intérêts.
L'art. 129 al. 2 CPP prévoit que l'exercice de la défense privée exige une procuration écrite ou une déclaration du prévenu consignée au procès-verbal.
Selon la doctrine, bien que le CPP ne prévoie pas que les conseils juridiques des parties plaignantes et des autres participants à la procédure doivent justifier de leurs pouvoirs, la direction de la procédure est habilitée, par analogie avec la règle prévue à l'art. 129 al. 2 CPP pour le prévenu, à exiger une telle procuration (A. KUHN / Y. JEANNERET / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 25 ad art. 129 CPP).
Aucune conséquence n'est prévue par le CPP lorsqu'une procuration n'est pas produite, malgré les relances répétées de la direction de la procédure. Selon la jurisprudence, l'obligation de produire une procuration résulte d'une prescription d'ordre (ATF 104 Ia 403 consid. 4c ; V. LIEBER / A. DONATSCH / V. LIEBER / S. SUMMERS / W. WOHLERS (éds), op. cit., n. 8 ad art. 129 CPP). Le rapport entre l'avocat et son client repose en principe sur un contrat de mandat qui suppose un échange concordant de manifestations de volonté à ce sujet : la procuration est l'expression de la volonté du client de confier le mandat à son avocat (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds), op. cit., n. 7a ad art. 129 CPP). Ainsi, une procuration peut être fournie a posteriori (N. SCHMID/ D. JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4ème éd. Zurich 2023, note de bas de page 221 ad n. 730).
2.2. En l'espèce, la plainte pénale a été déposée par AB______ en novembre 2019. Du vivant du prénommé, la mise en cause a été entendue par la police, puis par le Ministère public ; en outre, deux témoins, AJ______ et AI______, organes de AH______ SA, ont été entendus par le Ministère public.
À la suite du décès de AB______ survenu en juillet 2021, le Ministère public a mis en doute la capacité de Me Z______ à représenter tous les héritiers. Il s'en est suivi une période durant laquelle ces derniers et leur conseil ont été tenus à l'écart de la procédure. Une seule des filles du de cujus, C______, a participé à la procédure en prenant son propre avocat. Il a été mis fin à cette période d'incertitude par le précédent arrêt de la Chambre de céans du 7 octobre 2022 qui a reconnu la capacité de l'avocat susmentionné à représenter les membres de l'hoirie, se fondant sur deux procurations des 9 février et 12 avril 2022.
Or, durant cette période où la représentation des recourants était litigieuse, le Ministère public a décidé d'entendre deux personnes, soit la fille précitée du de cujus et AK______, un organe du gestionnaire de la fortune du de cujus qui avait succédé à la mise en cause. Les recourants, soit pour eux leur conseil, ont été expressément exclus, respectivement n'ont pas été informés, de ces auditions par le Ministère public.
Les recourants se plaignent à ce titre d'une violation de leur droit de participer à ces auditions et demandent leur répétition.
Il s'agit donc d'examiner si les conditions d'une telle répétition sont données conformément à l'art. 147 al. 3 CPP.
La première condition prévue par cette disposition est réalisée : les recourants ou leur conseil n'ont pas pu participer aux auditions dont ils réclament la répétition. Il n'est pas admissible qu'une seule des héritières, agissant en son nom propre, soit considérée comme la représentante de l'hoirie, ainsi que le suggère la prévenue, même pour informer l'hoirie de la tenue d'une audience. Ainsi, le fait que l'une des filles du de cujus ait été présente lors de ces audiences est sans portée pour l'hoirie dans son ensemble.
S'agissant ensuite de savoir si l'absence se fonde sur un motif impérieux, ni le conseil de l'hoirie, ni celle-ci n'ont pu participer aux audiences litigieuses en raison d'un refus du Ministère public d'admettre leur présence, respectivement de les informer de l'audience. Ce motif est donc impérieux, en tant qu'il résulte d'une décision de l'autorité d'instruction. Toutefois, tant l'autorité précédente que la prévenue considèrent que cette exclusion était justifiée, voire avait été fautivement provoquée par les recourants.
La prévenue soutient que le refus de l'autorité précédente découlait de la lenteur et de la négligence de l'hoirie à constituer un avocat qui la représenterait. Elle s'attache à démontrer qu'un temps important s'était écoulé entre le moment du décès du plaignant et le moment où l'avocat de l'hoirie avait produit les documents nécessaires pour légitimer ses pouvoirs.
La Chambre de céans opère toutefois une lecture différente de la chronologie des faits. La plainte pénale ayant été déposée le 20 novembre 2019, il a fallu attendre le 4 février 2022 pour qu'une instruction soit ouverte et que les deux témoins dont les auditions sont litigieuses soient convoqués, étant précisé que l'audition de AK______ avait été sollicitée en mai 2021. Il est donc établi que la tenue des auditions en question ne présentait pas de caractère urgent aux yeux du Ministère public. Depuis octobre 2021, le Ministère public connaissait le décès du plaignant survenu quelques mois plus tôt, avec les conséquences qu'un tel événement peut provoquer dans la représentation en justice de l'hoirie, plus particulièrement en présence d'une personne fortunée, à la descendance nombreuse et qui plus est domiciliée à l'étranger. Certes, Me Z______ avait entendu, dans un premier temps et à tort, se prévaloir de la procuration du de cujus pour représenter l'hoirie, mais, et la prévenue ne le conteste pas, il n'était de toute manière pas possible d'obtenir une procuration signée par un représentant de l'hoirie avant le 9 février 2022, soit concomitamment à la convocation des deux témoins. Entre le décès et le 9 février 2022, un certificat d'héritiers avait été dressé, puis deux décisions judiciaires successives rendues désignant un représentant institutionnel à l'hoirie, celui-ci nommant finalement des personnes physiques représentant l'hoirie et pouvant désigner un avocat suisse. Ainsi, le temps écoulé entre le moment du décès et le moment où une procuration a pu être obtenue apparaît relativement court (juillet 2021 à avril 2022), compte tenu des circonstances particulières susmentionnées. Il ne saurait donc être reproché ni à l'hoirie, ni à son avocat un quelconque retard dans la production d'une procuration émanant de ses membres. En tout état, la procédure n'ayant avancé que lentement depuis le dépôt de la plainte pénale, rien ne justifiait de ne pas attendre la délivrance d'une procuration au nom de l'hoirie avant de la poursuivre.
Dans sa décision du 24 février 2022 tendant à refuser l'accès aux auditions litigieuses, le Ministère public avait invoqué, non pas l'absence de pouvoirs conférés par l'hoirie à l'avocat, mais un prétendu désaccord entre les membres de l'hoirie quant à leur participation à la procédure. Ce prétendu litige résultait, selon le Ministère public, de ce qu'une des héritières avait agi seule, comme demanderesse au pénal uniquement, en mandatant son propre avocat : il en déduisait que les autres héritiers renonçaient à leurs droits de procédure et que, par conséquent, leur présence ne pouvait pas être admise lors des actes d'instruction. Il a notamment fondé son refus sur le droit suisse des successions, ce qui est discutable en présence de la succession d'un de cujus domicilié en dernier lieu au Liban et soumise au droit de AC______ (art. 86 et suivants LDIP).
Ces motifs, que le Ministère public ne maintient pas dans ses observations sur recours, sont infondés. En effet, par le biais de l'art. 121 al. 1 CPP, les héritiers pouvaient se prévaloir de la déclaration de constitution de partie plaignante au civil et au pénal du défunt. Il ne pouvait être exigé d'eux de la réitérer, sous peine de déchéance de leur droit, ni présumer qu'ils y renonçaient, en l'absence d'indices sérieux en ce sens. Au contraire, tant l'attitude de l'avocat qui avait conseillé le de cujus que le contexte général de la cause - une plainte pénale portant sur des intérêts financiers importants, susceptibles de composer la masse successorale - tendaient à montrer l'intérêt de l'hoirie à continuer de participer à l'instruction, a fortiori à l'audition d'un témoin que le de cujus avait requise. La volonté exprimée par l'une des héritières ne pouvait en tous les cas pas engager le reste de l'hoirie. D'ailleurs, au vu du contexte dans lequel a été rendue cette décision (ce alors que les pouvoirs de l'avocat étaient remis en question par le Ministère public), celui-ci ne pouvait pas se borner à s'adresser audit avocat pour l'informer de ce qui précède. Plutôt que de partir du principe que les héritiers avaient renoncé à leurs droits de partie plaignante, il aurait été plus cohérent d'entrer en contact eux (le Ministère public connaissait leur identité) ou d'attendre que les pouvoirs de l'avocat soient confirmés par un document écrit, ce qui fut le cas. À ce titre, le principe de célérité invoqué pèse de peu de poids, compte tenu du rythme avec lequel l'instruction avait été menée jusque-là et de l'absence de tout intérêt des autres parties, notamment de la mise en cause, à ce que l'instruction procède plus rapidement. Ainsi, par son refus d'admettre l'une des parties à une audience, le Ministère public prenait le risque de devoir réitérer les actes d'instruction litigieux, comme l'avait souligné la Chambre de céans dans son ordonnance sur mesures provisionnelles.
Quant à l'argumentation développée par le Ministère public au stade de ses observations sur recours, elle est la suivante : lors des auditions litigieuses, Me Z______ ne représentait pas l'hoirie, seuls des mandataires AC______ étant habilités à le faire, mais ceux-ci ne s'étaient pas constitués partie plaignante ; il n'y avait donc aucune raison d'informer cet avocat de la tenue des audiences, ni de le laisser participer au titre de représentant des recourants, faute de production d'une procuration et de constitution valable de l'hoirie en qualité de partie plaignante.
Comme déjà relevé, les recourants pouvaient se prévaloir de la constitution de partie plaignante opérée par le de cujus, les droits de procédure leur ayant été transmis ex lege. Le Ministère public ne pouvait donc pas partir du principe que l'hoirie renonçait à participer à la procédure. Par ailleurs, l'exigence de production d'une procuration par l'avocat est une prescription d'ordre, dont ne peut pas découler la déchéance des droits de la partie concernée. S'il est compréhensible de refuser à un avocat de participer à une audience en l'absence de procuration écrite de son client, celui-ci doit cependant être en mesure de participer lui-même à l'audience ou de nommer un représentant. Or, in casu, le Ministère public a refusé la participation de l'avocat et de l'hoirie aux audiences, sans en informer celle-ci directement, de sorte que, pour la simple raison qu'une procuration écrite n'avait pas été produite à temps, l'hoirie s'est trouvée dans l'impossibilité d'exercer son droit de poser des questions aux personnes interrogées.
Par conséquent, l'empêchement de participer aux audiences était, pour l'hoirie, impérieux, pour ne pas dire insurmontable. La deuxième condition de l'art. 147 al. 3 CPP est donnée.
La répétition des actes d'instruction ne se heurte par ailleurs à aucun empêchement : rien n'indique que les deux témoins ne pourraient pas déférer à une nouvelle convocation.
Aucune autre manière de satisfaire le droit d'être entendue de l'hoirie n'est envisageable. Plus particulièrement, une réparation par l'autorité de recours (qui jouit certes d'un plein pouvoir de cognition) n'est pas possible, puisque seule une audition des personnes concernées entre en ligne de compte.
Enfin, la requête de répétition des actes d'instruction n'est pas intervenue tardivement. Le prononcé de l'arrêt de la Chambre de céans légitimant les pouvoirs de son conseil est intervenu le 7 octobre 2022. L'acte subséquent du Ministère public a été de rendre un avis de prochaine clôture le 22 décembre 2022. Dans le délai imparti pour faire valoir ses réquisitions de preuve, l'hoirie a demandé la répétition en contradictoire des actes d'instruction, de sorte qu'elle a agi en temps utile compte tenu du fait que le délai entre le prononcé de l'arrêt susmentionné et l'avis de prochaine clôture a été relativement court. Au vu de la jurisprudence, qui permet à la partie d'invoquer jusqu'à la procédure d'appel la répétition des actes d'instruction auquels elle n'a pas pu participer, la requête des recourants est intervenue en temps utile.
Le Ministère public invoque ne pas s'être fondé sur les déclarations des deux témoins dans son ordonnance de classement, de sorte que la clause de l'art. 147 al. 4 CPP aurait été respectée. Cette disposition ne paraît pas applicable en l'espèce. En effet, dès lors qu'il est vraisemblablement possible de répéter les auditions litigieuses dans le respect du droit d'être entendus des recourants, la question de l'inexploitabilité des déclarations des témoins lors de ces premières auditions ne se pose pas. La répétition de leur audition permettra de rendre exploitables à charge ou à décharge les éléments en résultant.
Il s'ensuit que la répétition en contradictoire des auditions de C______ et AK______ doit être ordonnée. Le Ministère public sera donc invité à y procéder, puis selon le résultat de ces auditions à donner à la procédure la suite qu'il convient.
Fondé, le recours sera admis, l'ordonnance entreprise annulée et la cause retournée à l'autorité précédente afin qu'elle statue dans le sens des considérants.
L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 4 CPP).
Représentés par un avocat devant la Chambre de céans, les recourants n'ont pas chiffré ni justifié de prétentions en indemnité (art. 433 al. 2 cum 436 al. 1 CPP), de sorte qu'il ne leur en sera point alloué (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1345/2016 du 30 novembre 2017 consid. 7.2).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause au Ministère public, pour qu'il procède à l'audition de C______ et AK______ et donne à la cause la suite qu'il convient.
Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer aux recourants, solidairement entre eux, les sûretés versées (CHF 2'000.-).
Notifie le présent arrêt, en copie, aux recourants et à AA______, soit pour eux leur conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Daniela CHIABUDINI, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Madame Oriana BRICENO LOPEZ, greffière.
La greffière :
Oriana BRICENO LOPEZ
La présidente :
Daniela CHIABUDINI
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).