république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/4241/2020 ACPR/198/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mercredi 23 mars 2022
Entre
A______ et B______ SA, toutes deux domiciliées ______, Panama,
C______ et D______, toutes deux domiciliées ______, République du Panama,
comparant toutes les quatre par Me Audrey PION, avocate, Locca Pion & Ryser, Promenade du Pin 1, case postale , 1211 Genève 3,
recourantes,
contre l'ordonnance de classement et de refus de réquisitions de preuve rendue le 1er avril 2021 par le Ministère public,
et
E______, domicilié avenue ______ Genève,
F______, domicilié rue ______,
comparant tous deux par Me W______ et Me X______, ______,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé le 16 avril 2021, C______ (ci-après, C______) et D______ (ci-après, D______) recourent contre l'ordonnance précitée, notifiée le 6 avril 2021, qui a ordonné le classement de la procédure et rejeté leurs réquisitions de preuve.
Elles concluent, avec suite de frais et indemnité de procédure, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il reprenne l'instruction et procède à tout le moins aux actes d'instruction qu'elles avaient requis.
Les recourantes ont versé les sûretés en CHF 2'000.- requises par la Direction de la procédure.
b. Par acte déposé le 16 avril 2021, A______. (ci-après, A______) et B______ SA (ci-après, B______) recourent contre l'ordonnance du 1er avril 2021, notifiée le 6 suivant, par laquelle le Ministère public a ordonné le classement de la procédure et leur a donné acte du fait qu'elles n'avaient pas de réquisitions de preuve.
Elles concluent, avec suite de frais et indemnité de procédure, à l'annulation de l'ordonnance précitée et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il reprenne l'instruction, notamment en procédant aux actes d'instruction requis par les autres recourantes susmentionnées.
Les recourantes ont versé les sûretés en CHF 2'000.- requises par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. G______ SA (ci-après, G______), inscrite au Registre du commerce de Genève, a pour but la gestion de fortune. Elle fait partie du groupe international H______, composé de diverses entités, parmi lesquelles I______ LTD (ci-après, I______), sise sur l'île de Guernesey.
F______ et E______ sont administrateurs de G______.
J______ a été administrateur de G______ du 18 février 2011 au 5 octobre 2018. Il en a également été actionnaire et employé en qualité de gestionnaire, de 2010 à mai 2019.
Depuis la séparation entre J______ et G______, en mai 2019, le premier est en conflit avec ses anciens associés, et vice versa, ce qui a donné lieu à plusieurs procédures pénales et civile en Suisse et à l'étranger.
b. C______ et D______, deux sociétés panaméennes, avaient confié, depuis 1998, la gestion de leurs avoirs en Suisse à J______. Lorsque le précité a, en 2010, rejoint G______, elles ont signé un contrat de mandat de gestion discrétionnaire avec celle-ci. Selon l'art. 4.1 des conditions générales, le client reconnaissait et acceptait que les rétrocessions étaient considérées par G______ comme une rémunération supplémentaire à la commission de gestion convenue, à laquelle la cliente n'avait pas droit sauf convention contraire (PP 100'060).
Durant toute la durée du mandat confié à G______, la gestion était opérée par J______. À son départ, C______ et D______ ont résilié le mandat de gestion avec cette société.
c. A______, société panaméenne, avait également confié la gestion de ses avoirs en Suisse et à Monaco à J______. En 2010, lorsque ce dernier a rejoint G______, elle a signé un mandat de gestion avec cette société. Par la suite, le 5 mars 2013, elle a confié le mandat de gestion à I______. Durant toute la durée des mandats, la gestion était opérée par J______. A______ a finalement résilié le contrat en mai 2019, lors du départ du précité.
d. B______, société panaméenne, avait aussi confié à J______ la gestion de ses avoirs à Genève. En juin 2010, elle a conclu un contrat de mandat de gestion avec G______. Par la suite, le 1er décembre 2015, elle a confié la gestion (sur une partie de ses avoirs) à I______, puis, le 17 juin 2016 (sur une autre partie de ses avoirs), à K______, sise à L______ (ci-après, K______), autre entité du groupe H______.
Durant toute la durée du mandat confié à G______, I______ ou K______, la gestion était opérée par J______. B______ a résilié les mandats de gestion en mai 2019.
e. Entre août 2019 et janvier 2020, C______, D______, A______ et B______ ont formé une demande de reddition de compte auprès de G______ concernant leurs investissements et les rémunérations perçues par leur mandataire, sans recevoir, selon elles, en retour les documents sollicités.
f. Le 28 février 2020, C______ et D______ ont déposé plainte pénale contre les dirigeants de G______, "en particulier" E______ et F______, pour abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale. A______ a déposé une plainte similaire le 20 mai 2020, contre les organes dirigeants de I______ et G______, soit "en particulier" les précités. B______ a fait de même le 2 juillet 2020.
Les trois plaintes ont été jointes sous le présent numéro de procédure.
g. Les plaignantes reprochent deux complexes de faits à E______ et F______.
g.a. Premièrement, elles soupçonnent que leurs avoirs auraient été investis dans des "fonds de fonds", dont la structure – chaque fonds contenant lui-même des parts des trois autres fonds – assurait la ponction de multiples frais et commissions encaissées par le groupe H______ à leur insu, leur causant ainsi un préjudice. Selon les relevés de la banque dépositaire, les portefeuilles de C______ et D______ contenaient des investissements dans les fonds litigieux depuis l'ouverture des relations en 2016 déjà.
Elles soupçonnent ainsi E______ et F______ d'avoir investi les avoirs des clients dans ces fonds en raison des rétrocessions démesurées perçues en lien avec ceux-ci, les fonds "maison" leur permettant de retirer des commissions et honoraires sur plusieurs étages d'investissements.
g.b. Deuxièmement, elles reprochent à G______, plus particulièrement à E______ et F______, la "disparition" inexpliquée de quelque EUR 3 millions dans le cadre d'un projet d'investissement immobilier à M______[E] baptisé N______.
En 2013, elles avaient participé à ce projet car il était conduit par J______, par le biais d'une entité du groupe H______. Leur participation impliquait l'acquisition de parts d'une société sise aux îles Vierges britanniques nommée O______ (ci-après, O______). Selon le prospectus, l'acquisition de l'immeuble interviendrait au prix de EUR 15'000'000.-, pour une mise en valeur d'environ EUR 7'351'000.-, puis sa revente en divers lots. C______ et D______ avaient acquis des parts de O______ pour un total de EUR 3 millions, A______ pour EUR 2 millions et B______ pour EUR 1 million. Un rendement particulièrement intéressant, de 60%, avait été mis en avant.
L'immeuble avait été acquis le 1er août 2013 par P______ (ci-après, P______), société espagnole dont J______ était administrateur et directeur, au moyen de prêts intragroupes en cascades. En effet, O______ avait prêté les fonds à une société luxembourgeoise Q______ SA (ci-après, Q______), qui les avait prêtés à une autre société luxembourgeoise R______ Sàrl (ci-après, R______ Sàrl), qui avait créé une société anglaise S______ Ltd (ci-après, S______ Ltd), laquelle les avait finalement prêtés à P______ [l'instruction a démontré que les fonds destinés à acquérir l'immeuble avaient effectivement transité sur les comptes de ces diverses entités]. Or, chaque prêt avait conduit à la facturation d'intérêts, prélevés sur l'investissement et diminuant d'autant sa rentabilité. Un tel mécanisme, qui n'avait pas été présenté dans le mémorandum remis aux acquéreurs, visait à générer la perception de commissions ou honoraires en faveur des animateurs du groupe H______, à l'insu et au détriment des investisseurs.
Après son acquisition, l'immeuble avait fait l'objet d'importants travaux de rénovation et, en été 2019, sur les quatorze appartements, douze avaient été vendus, les deux restants étant évalués à plus de EUR 6 millions chacun. Après le départ de J______ – remplacé par F______ au sein de P______ – elles n'avaient plus reçu d'information, malgré leurs demandes, mis à part un rapport communiqué en juillet 2019, à teneur duquel de nombreuses nouvelles ponctions de charges, incompréhensibles, étaient prévues.
Selon les informations qu'elles étaient parvenues à obtenir, P______ avait, entre 2018 et 2019, "fait remonter" à S______ Ltd la somme de EUR 21'089'387.- provenant de la vente des douze appartements, dont EUR 17'631'000.- avaient été distribués aux investisseurs. Elles ignoraient donc "ce qu'il [était] advenu de la différence, à savoir EUR 3'458'387.-". Elles avaient reçu le remboursement de leur capital, mais le rendement, de l'ordre de 37%, était bien loin des 60% promis. Par ailleurs, il semblait que le produit de la vente des deux derniers appartements allait être dirigé vers un établissement bancaire mauricien.
A______ et B______ avaient, en janvier 2020, requis des explications à G______, mais celle-ci avait refusé de répondre, se prévalant du fait qu'elles n'étaient plus clientes depuis leur résiliation du contrat en mai 2019.
Les plaignantes invitaient le Ministère public à stopper ces "manœuvres frauduleuses" et à procéder à des perquisitions et séquestres, pour obtenir les informations qui leur faisaient défaut.
h. À l'appui de leurs plaintes respectives, les plaignantes ont produit un affidavit rédigé par J______ le 18 mai 2020 (PP 110'070ss), dans lequel le précité expose en substance les mêmes faits.
i. Le 28 mai 2020, le Ministère public a adressé à T______ (SUISSE) SA un séquestre conservatoire et probatoire sur les éventuelles relations de E______, F______, G______ et I______ en ses livres. Après que la banque eut confirmé que les précités étaient ou avaient été titulaires de comptes auprès d'elle, le Ministère public a révoqué le séquestre, le 5 juin 2020.
j. E______ et F______ ont été invités à se déterminer par écrit sur les plaintes, ce qu'ils ont fait par lettre conjointe du 21 décembre 2020, dont il ressort ce qui suit :
j.a. Le groupe H______ fournissait à ses clients des prestations de gestion individuelle sous la forme d'une stratégie d'allocation d'actifs (stratégie de "fonds de fonds") et facturait ainsi des honoraires de gestion réduits, de l'ordre de 0.5% à 0.75%. Les actifs étaient investis dans des produits de gestion collective au niveau desquels des commissions de gestion et de performance étaient prélevés. La structure de la rémunération perçue par le groupe H______ était conforme aux normes de la branche.
Les relations de mandat avec I______ étaient soumises au droit de Guernesey.
j.b. J______ gérait les avoirs de sa clientèle et prenait seul, de façon indépendante et sous sa propre responsabilité, les décisions d'investissement. Il percevait une rémunération en relation avec la gestion des avoirs des plaignantes. Eux-mêmes n'avaient aucun contrôle sur son activité ni d'intérêt financier dans la composition des portefeuilles d'investissement gérés ou suivis par le précité. Le chargé de relation était responsable de l'information, de la documentation et du suivi. Il était tenu de comprendre les produits financiers dans lesquels il investissait pour ses clients, et d'informer ces derniers sur les investissements opérés et leurs risques, ainsi que sur les rétrocessions perçues par le groupe H______.
j.c. Eux-mêmes intervenaient dans un Investment Committee ou Advisory Committee et assumaient les obligations découlant de ces fonctions au niveau des produits H______. Ils devaient en substance s'assurer que la documentation d'offre du produit contenait l'ensemble des informations requises et que les investissements du produit étaient conformes à la législation applicable. En créant des produits H______, ils créaient des outils mis à la disposition des équipes de gestion de portefeuilles individuels. Les relations avec les investisseurs étaient régies par le biais des prospectus (Offering memorandum) – dont ils ont produit des copies –, correspondant à chacun des fonds. Les frais y étaient clairement décrits.
j.d. G______ avait répondu, les 31 octobre 2019 et 4 juin 2020, à la demande de reddition de compte formée par C______ et D______. À réception de celle de A______ et B______ sur l'investissement N______, elle avait demandé à celles-ci, en février 2020, de justifier le fondement de l'obligation d'informer, dès lors que le mandat avait été résilié en 2015. Elles n'avaient jamais répondu.
j.e. Selon les contrats, G______ était expressément autorisée à investir les avoirs de C______ et D______ dans les produits H______. Les rétrocessions étaient une rémunération additionnelle de G______ (au vu des faibles frais de gestion perçus) et il était prévu que les clients y renoncent. Chaque chargé de relation, soit en l'occurrence J______, était tenu d'informer les clients du type et de l'ampleur des rétrocessions. Ils n'avaient pas retrouvé de trace écrite attestant que J______ avait informé C______ et D______.
G______ avait perçu au total USD 31'339.04 à titre de rétrocessions en relation avec la gestion des avoirs de C______ et D______, pendant la durée du mandat, de 2015 à 2019. Elle s'était engagée à transférer ce montant à réception d'une confirmation, par les clientes, de l'absence d'information fournie par J______. Aucune réponse ne lui était encore parvenue.
Les mandats de gestion de A______ et B______ ayant été résiliés en 2015, l'analyse approfondie n'avait pas pu être réalisée. La situation était toutefois similaire, à savoir que l'obligation d'information et de diligence incombait à J______ et que les précitées ne semblaient pas se plaindre d'un manquement du précité.
j.f. La relation avec I______ étant régie par le droit de Guernesey, l'information sur les rétrocessions perçues ne devait être donnée que sur demande du client. B______ et A______ n'avaient jamais formulé de demande.
j.g. Parmi les fonds dans lesquels avaient investi les plaignantes, seuls deux contenaient des positions dans d'autres produits H______. Or, la documentation précisait les risques de conflits d'intérêts potentiels et prévoyait une rémunération réduite.
j.h. S'agissant de l'investissement N______, ils ont rappelé que P______ avait déposé plainte pénale à Genève contre J______ (P/1______/2020) et introduit une action civile à M______ – en août 2020 –, pour lui réclamer plus de EUR 5 millions, en raison de la vente de lots à des prix sous-évalués. L'éventuel produit de cette procédure civile serait distribué aux investisseurs.
L'Offering memorandum prévoyait explicitement la création de deux structures (Q______ et P______), autorisant la création d'autres structures intermédiaires. Cette organisation, qui présentait des avantages fiscaux importants lors de l'émission du prêt puis de la distribution du bénéfice, avait été recommandée par des prestataires de services professionnels. Dans l'intérêt des investisseurs, elle permettait d'éviter toute imposition à la source sur les bénéfices des ventes et les profits. Le prospectus contenait les informations sur les frais et dépenses du projet, et les ventes avaient été autorisées par l'actionnaire unique de P______ [qui n'était pas J______].
Fin mars 2020, un montant de EUR 18'600'000.- avait déjà été distribué aux investisseurs, qui avaient récupéré leur capital de départ et réalisé un profit. La vente des deux appartements restants devrait apporter une plus-value supplémentaire. Cela correspondait à un rendement d'environ 43%. Le rendement de 60% allégué par les plaignantes ne ressortait d'aucun document.
k. Par avis de prochaine clôture du 12 février 2021, le Ministère public a annoncé son intention de classer la procédure et a fixé un délai au 1er mars 2021 aux parties pour présenter leurs éventuelles réquisitions de preuve.
l. Le 24 février 2021, C______ et D______ ont requis du Ministère public une prolongation au 15 avril 2021 du délai précité, au vu de l'ampleur des documents à examiner et leur résidence à l'étranger. Le 1er mars 2021, le Ministère public a transmis son "n'empêche", accordant la prolongation au 15 avril 2021.
Parallèlement, A______ et B______ ont requis une prolongation au 26 mars 2021, que le Ministère public a accordée au 15 mars suivant (PP 620'006).
Le 9 mars 2021, le Procureur a toutefois informé C______ et D______ que la prolongation octroyée au 15 avril 2021 était ramenée au 22 mars 2021, au motif que "[s]es instructions [avaient] été mal retranscrites". C______ et D______ ont immédiatement réagi en demandant au Ministère public de revoir sa décision, car il leur serait difficile de tenir ce nouveau délai compte tenu de l'organisation mise en place sur la base de celui accordé au 15 avril 2021. Par lettre du 10 mars 2021, le Procureur a maintenu le délai au 22 mars 2021, suffisant selon lui pour tenir compte des "désagréments organisationnels causés".
m. Le 22 mars 2021, C______ et D______, tout en relevant ne pas être en mesure d'exercer efficacement leur droit d'être entendues, se sont opposées au prononcé d'un classement et ont formulé des réquisitions de preuve, soit notamment la saisie de la documentation bancaire auprès d'T______ (SUISSE) SA, la production de documents comptables et l'audition de plusieurs personnes.
Elles ont relevé que E______ avait perçu de U______, à titre personnel ("E______ fee"), plus de USD 394'000.- en 2012 et USD 500'000.- en 2013, à l'insu de J______.
Selon les informations qu'elles avaient obtenues, J______ "se devait" d'investir, sur consignes de E______ et F______, les avoirs des clients de G______ dans les fonds de placement sélectionnés par le comité d'investissement. Or, elles ignoraient, et leur gestionnaire aussi, la composition croisée des fonds de placement "maison".
Dans le cadre de l'investissement N______, la structure comprenait trois entités intermédiaires, pour lesquelles des frais administratifs avaient été facturés, pour un travail non compréhensible – elles demandaient ainsi le dépôt des factures – ; des frais administratifs avaient également été facturés annuellement par une société appartenant au groupe H______ ; les appartements avaient en réalité été vendus pour une somme qui dépassait de EUR 300'000.- le montant annoncé dans les rapports qui leur avaient été remis ; les EUR 3 millions manquants correspondaient à la différence entre le produit des ventes et le montant effectivement perçu par les investisseurs, augmentée des intérêts versés à S______ Ltd, qui leur revenaient.
n. A______ et B______ n'ont pas déposé d'observations.
C. Dans la décision querellée, le Ministère public retient que les reproches des plaignantes, peu clairs, étaient principalement fondés sur les dires de leur ancien gérant, J______, comme le démontrait notamment l'affidavit. Or, le précité était en conflit avec ses anciens associés après son départ de G______. Cette situation conflictuelle imposait une certaine prudence.
Tant aux dires des plaignantes que des prévenus, seul J______ avait un pouvoir de décision indépendant sur les investissements dont il avait la charge et il n'était pas établi que les prévenus eussent revêtu la qualité de gérants pour la gestion des avoirs des plaignantes. Dès lors que les investissements litigieux se trouvaient déjà dans les portefeuilles des plaignantes en 2016, ils avaient été souscrits sous l'égide de J______, en qui elles disaient avoir gardé leur confiance. Or, le gérant qui prenait la décision d'effectuer des investissements était garant de sa connaissance des produits et d'informer pleinement ses clients. Les plaignantes étaient ainsi renvoyées à questionner J______.
En lien avec l'investissement N______, les recourantes n'avaient produit aucun élément probant sur un rendement de 60%, promis vraisemblablement par J______. Or, un rendement avait bel et bien été perçu sur cette opération, même si moins important qu'espéré, de sorte qu'elles ne pouvaient prétendre avoir découvert que des charges devaient être déduites sur le produit de la vente des appartements.
L'éventuel refus des prévenus de leur remettre les documents demandés n'était pas constitutif de gestion déloyale, faute de dommage avéré ni même invoqué à cet égard.
En définitive, les éléments constitutifs de la gestion déloyale n'étaient pas réunis. Le litige revêtait un caractère exclusivement civil. Les réquisitions de preuve sollicitées par C______ et D______ n'étaient pas pertinentes pour l'issue de la procédure.
D. a. Dans leurs deux recours, aux contenus similaires, les quatre plaignantes invoquent, en premier lieu, la violation par le Ministère public du principe de la bonne foi et de leur droit d'être entendues, en raison de la révocation abrupte de la prolongation de délai pour présenter leurs réquisitions de preuve. Elles avaient dû "parer au plus pressé et rédiger des réquisitions de preuve relativement brèves". Le délai de recours ne leur avait pas permis de rattraper le temps qui leur avait manqué, leur conseil ayant dû "préparer le recours". Ces violations n'étaient ainsi pas réparables devant la Chambre de céans.
Elles reprochent ensuite au Ministère public une mauvaise constatation des faits en tant qu'il avait retenu : 1) que leurs reproches n'étaient pas clairs, 2) que l'organisation de H______ faisait que seul J______ avait un pouvoir de décision indépendant sur les investissements des clients dont il avait la charge, 3) qu'il n'était pas établi que E______ et F______ eussent revêtu la qualité de gérant envers elles, 4) qu'elles ne pouvaient prétendre avoir découvert que des charges devaient être déduites de la vente des appartements, puisqu'elles avaient obtenu un rendement de l'opération N______, et 5) que les soupçons étaient essentiellement fondés sur les dires de leur ancien gérant, rendant nécessaire une certaine prudence.
En outre, l'ordonnance querellée violait l'art. 319 CPP. S'agissant des rétrocessions, les "organes de G______" avaient une position de garants vis-à-vis d'elles et avaient ainsi le devoir de les informer sur les éventuels conflits d'intérêts et sur la rémunération perçue de tiers. Or, les mandats de gestion signés en 2016 ne contenaient aucune information relative aux paramètres des rétrocessions perçues par G______, en violation des exigences découlant de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Les prévenus tentaient de se défausser sur J______, mais les mandats de gestion émanaient de G______ et le précité ne disposait pas des informations idoines. Le précité n'avait découvert qu'après son départ de G______ la structure des fonds "maison", ainsi que l'intérêt des prévenus à recommander ce type d'investissements, illustré par la rémunération versée par U______ à E______. Elles n'avaient ainsi jamais renoncé valablement aux rétrocessions. Que G______ offrît désormais de leur verser un montant équivalent n'enlevait rien au fait "que le comportement initial de G______, et des prévenus en leur qualité d'organe, était contraire au droit et même constitutif d'une infraction pénale".
Elles n'avaient pas été informées des coûts réels de l'investissement N______, dont une importante partie semblait avoir profité aux prévenus. Le défaut de rendre compte était évident. La somme de EUR 3'027'822.69, qui aurait dû revenir aux investisseurs, n'avait pas été versée, et la perception d'un rendement ne dispensait pas de s'interroger sur sa disparition. L'éviction de J______ et son remplacement par F______, l'empressement à vendre les deux derniers appartements, le démantèlement annoncé de la structure ainsi que le transfert des comptes à l'île Maurice leur faisait penser qu'une infraction avait été commise à leur détriment. Il était manifeste que les prévenus, en leur qualité d'organes, avaient violé leurs devoirs et leur avaient causé un préjudice.
De plus, le refus d'administration des preuves était insuffisamment motivé ; le refus d'instruire violait leur droit d'être entendues ainsi que leur droit à une enquête approfondie et effective, découlant des art. 3 et 13 CEDH et 6 CPP.
Elles persistent à requérir : leur confrontation aux prévenus, afin de respecter le principe de l'oralité (art. 66 CPP) ; l'audition de J______ ; l'audition des membres du comité d'investissement (pour connaître les directives adressées aux gestionnaires sur les produits à placer dans les portefeuilles clients, l'existence et l'étendue des conflits d'intérêts, le montant des rémunérations reçues de tiers, les informations élaborées à l'attention des clients); des séquestres documentaires pour déterminer l'ampleur des rétrocessions et les frais de la structure d'investissement de N______.
b. Le Ministère public conclut au rejet des recours, les recourantes se bornant à réitérer leur position.
Au sujet du grief de violation du principe de la bonne foi, il se réfère, s'agissant de C______ et D______, aux explications données lors de la prolongation du délai.
S'agissant des recours de A______ et B______, il relève des irrégularités (signatures non originales et différentes de celles figurant sur la plainte pénale) dans la procuration produite par la première en faveur de son nouveau conseil et l'absence de dépôt par la seconde de toute procuration. Le grief selon lesquelles elles n'avaient pu déposer d'observations ni de réquisitions de preuve dans le délai imparti était infondé.
c. E______ et F______ concluent, avec suite de frais et juste indemnité de procédure, à l'irrecevabilité des griefs tirés du principe de la bonne foi et de la violation du droit d'être entendu, et, au fond, au rejet des recours.
Au sujet des rétrocessions, ils se réfèrent à leurs observations devant le Ministère public. C______ et D______ avaient répondu qu'elles n'entendaient pas prendre position sur la proposition de G______ de leur verser des rétrocessions, en raison de la présente procédure pénale – pièce nouvellement produite –. La mention d'un "E______ fee" dans le tableau produit par les recourantes faisait référence aux commissions perçues par la société – et non E______ personnellement –, conformément à la réglementation en vigueur et aux usages du marché. J______, qui avait également perçu des rétrocessions sur les investissements de ses clients, avait une parfaite connaissance des produits du groupe H______. Il instrumentalisait ses clientes pour se défausser de sa propre responsabilité.
S'agissant de l'investissement N______, les recourantes avaient recouvré leur apport initial, et l'investissement était toujours en cours. Un dernier lot était encore à vendre, l'avant-dernier ayant été vendu en décembre 2020. Une nouvelle distribution allait ainsi intervenir et d'autres interviendraient dès la vente du dernier lot, ainsi que, le cas échéant, lors du recouvrement par voie judiciaire du dommage imputable à J______. Les recourantes se trompaient de cible, pour la somme prétendument manquante de EUR 3 millions, eux-mêmes n'étant pas administrateurs de O______. Un audit indépendant des flux de fonds dans la structure avait été mis en œuvre ; selon un rapport intermédiaire ("Intermediate update") du 1er juillet 2021 – qu'ils produisent –, aucun montant de l'ordre de EUR 3 millions n'avait été détourné de O______ ; la différence, de EUR 1 million environ, entre le montant issu des ventes et celui versé aux investisseurs provenait des frais de fonctionnement des structures sous-jacentes.
d. À l'appui de leur réplique, les recourantes ont produit copie des procurations (qui figuraient déjà en annexe à leur recours).
e. Par acte spontané, du 14 septembre 2021, les intimés ont produit un rapport d'audit N______ ("Findings and conclusion of our work") établi le 2 septembre 2021 par V______.
f. À l'appui de leur duplique, les recourantes concluent à l'irrecevabilité de l'acte spontané du 14 septembre 2021, comme étant non sollicité, tardif, et contenant un document non contradictoire, dont elles rejettent le contenu, qu'elles qualifient de partial.
À leur tour, elles produisent, le 15 février 2022, copie de leur lettre aux prévenus par laquelle elles s'inquiètent de ne pas avoir reçu la distribution annoncée.
EN DROIT :
1.2. Le conseil des recourantes A______ et B______ s'est dûment légitimé au moyen d'une procuration, de sorte que les doutes du Ministère public seront écartés.
Les deux recours étant dirigés contre la même décision et concernant les mêmes prévenus, il se justifie de les joindre et traiter dans un seul et même arrêt.
Les pièces nouvelles produites à l'appui du recours et des réponses à celui-ci sont recevables, la jurisprudence admettant la production de faits et de moyens de preuve nouveaux en deuxième instance (arrêts du Tribunal fédéral 1B_368/2014 du 5 février 2015 consid. 3.1 et 3.2 et 1B_768/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.1).
La recevabilité des écritures spontanées du 14 septembre 2021 – et du rapport d'audit annexé – ainsi que de la lettre des recourantes du 15 février 2022, peut demeurer indécise, ces écritures et pièce ne jouant aucun rôle dans l'issue du recours.
Les recourantes reprochent au Ministère public d'avoir constaté les faits de manière erronée. Les passages litigieux ne concernent toutefois nullement l'établissement des faits, le Ministère public s'y livrant à une appréciation des éléments de preuve et de la situation juridique. Quoi qu'il en soit, dès lors que la Chambre de céans jouit d'un plein pouvoir de cognition en droit et en fait (art. 391 al. 2 CPP) (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; arrêt du Tribunal fédéral 1B_524/2012 du 15 novembre 2012 consid. 2.1), les éventuelles constatations incomplètes ou inexactes du Ministère public auront été corrigées dans l'état de fait établi ci-devant.
Les recourantes C______ et D______ invoquent une violation du principe de la bonne foi.
5.1. Toute autorité doit, sous peine de violer le principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst. et 3 al. 2 CPP), s'abstenir de procédés déloyaux et de comportements contradictoires, notamment lorsqu'elle agit à l'égard des mêmes justiciables, dans la même affaire ou à l'occasion d'affaires identiques (ATF 111 V 81 consid. 6 p. 87 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_640/2012 du 13 novembre 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités ; 6B_481/2009 du 7 septembre 2009 consid. 2.2 ; ACPR/336/2012 du 20 août 2012). À certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 118 Ib 580 consid. 5a p. 582). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 361 consid. 7.1 p. 381 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références citées ; ACPR/125/2014 du 6 mars 2014).
5.2. En l'espèce, les recourantes C______ et D______ ont requis du Ministère public, conformément à l'art. 92 CPP, une prolongation au 15 avril 2021 du délai initialement fixé pour prendre position sur les déterminations écrites des prévenus. Le 1er mars 2021, cette prolongation a été accordée par le Procureur, qui l'a toutefois révoquée le 9 mars suivant – au motif que ses instructions auraient été mal retranscrites –, pour le ramener au 22 mars 2021.
Ce procédé, contraire au principe de la bonne foi au sens des principes sus-rappelés, ne conduit toutefois pas à l'annulation de l'ordonnance querellée.
À réception de l'annonce de la révocation, les recourantes ont sollicité du Ministère public le maintien de la prolongation accordée au 15 avril 2021, ce que le Procureur a refusé, le 10 mars 2021. Les recourantes disposaient alors de la possibilité de recourir contre ce refus (cf. ACPR/351/2020 du 27 mai 2020 ; Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, 2ème éd., Bâle 2019, n. 15 ad art. 393), ce qu'elles n'ont pas fait. Dans l'hypothèse où elles auraient été empêchées sans leur faute de présenter leurs réquisitions de preuve à l'intérieur du délai raccourci – situation qui ne s'est pas présentée – elles auraient aussi pu requérir la restitution du délai (art. 94 CPP).
6.1. Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. aussi art. 3 al. 2 let. c CPP et 107 CPP), comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299).
Une violation du droit d'être entendu peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural est également possible lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_524/2012 du 15 novembre 2012 consid. 2.1 ; ACPR/154/2014 du 17 mars 2014), la partie plaignante pouvant, dans le cadre d'un recours contre une ordonnance de classement, proposer à nouveau des preuves susceptibles de démontrer la culpabilité du prévenu (ACPR/437/2012 du 15 octobre 2012 ; Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., 2ème éd., Bâle 2019, n. 19 ad art. 318).
6.2. En l'espèce, les recourantes, qui se plaignent d'avoir dû déposer des réquisitions de preuve "relativement brèves" en raison de la révocation du délai précédemment octroyé au 15 avril 2021, n'exposent toutefois pas pourquoi elles n'auraient concrètement pas été en mesure de formuler les réquisitions de preuve complètes dans leur acte de recours. En alléguant, de manière laconique, que le délai de recours ne leur avait pas permis de rattraper le temps perdu, elles ne convainquent pas. Elles ont, de surcroît, eu l'occasion de s'exprimer à nouveau par des écritures de réplique et duplique, dans lesquelles elles auraient pu formuler, si nécessaire, les réquisitions de preuve qu'elles auraient, par hypothèse, été empêchées de formuler plus tôt.
Il s'ensuit que l'éventuelle violation du droit d'être entendues des recourantes, causée par la réduction abrupte de la prolongation du délai, a été réparée dans le cadre du recours, la Chambre de céans disposant d'un plein pouvoir de cognition en droit, en fait et en opportunité (art. 391 al. 2 CPP).
Par ailleurs, la motivation relative au refus des réquisitions de preuve, bien que succincte, est largement suffisante.
Le grief sera dès lors rejeté.
Les recourantes A______ et B______ formulent le même grief (violation du principe de la bonne foi et de leur droit d'être entendues), alors qu'elles n'ont, contrairement aux précitées, pas fait l'objet d'une révocation de la prolongation de délai. Leur demande de prolongation, au 26 mars 2021, a d'emblée été accordée au 15 mars 2021, report qu'elles n'ont pas contesté. Partant, leur grief tombe à faux.
Les recourantes reprochent au Ministère public d'avoir classé leur plainte pour gestion déloyale contre E______ et F______.
8.1. Conformément à l'art. 319 al. 1 let. a CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage "in dubio pro duriore". Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation.
La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243; 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).
8.2. L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
8.2.1. Revêt la qualité de gérant celui à qui il incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 142 IV 346 consid. 3.2 p. 350; 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 142 IV 346 consid. 3.2 p. 350; 123 IV 17 consid. 3b p. 21).
L'organe d'une société de gestion de fortune assume une position de garant envers les clients de la société, de sorte que celer aux clients une information en violation du devoir de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) peut s'inscrire dans une escroquerie commise par omission (ATF 144 IV 294 consid. 3.3 p. 297 ; arrêt du Tribunal fédéral 6S.23/2002 du 8 avril 2002 consid. 2c). Par analogie, le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation accrue ou qualifiée d'agir (cf. ATF 140 IV 11 consid. 2.4.2 p. 15), dont la violation peut être un acte de gestion déloyale réprimé par l'art. 158 ch. 1 CP.
8.2.2. Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne (ATF 142 IV 346 consid. 3.2 p. 350). Le devoir du mandataire de rendre compte au mandant doit permettre à celui-ci de contrôler que l'activité de son cocontractant réponde à une bonne et fidèle exécution du mandat ; l'information doit le mettre en mesure de réclamer ce que le mandataire doit lui restituer, et, s'il y a lieu, de lui réclamer aussi des dommages-intérêts (ATF 141 III 564 consid. 4.2.1 p. 567). Les obligations de rendre compte et de restituer ne se situent donc pas au même niveau dans le régime légal du mandat; l'effet de cette seconde obligation dépend au contraire de la bonne exécution de la première (ATF 144 IV 294 consid. 3.3).
8.2.3. Les avantages du mandataire qui doivent être restitués au mandant sur la base de l'art. 400 al. 1 et du devoir de fidélité ancré à l'art. 398 al. 2 CO comprennent également les rétrocessions ou ristournes (ATF 143 III 348 consid. 5.1.1 s. p. 353 ss ; 138 III 755 consid. 4.2 p. 759 s. ; 137 III 393 consid. 2.1 et 2.3 p. 395 s.). Le gérant de fortune doit donc informer ses clients des rétrocessions qu'il reçoit de la banque dépositaire. S'il omet de le faire, il se rend punissable de gestion déloyale (ATF 144 IV 294 consid. 3 p. 295 ss ; arrêt 6B_54/2019 du 3 mai 2019 consid. 4.3).
Le mandant peut renoncer à la remise des rétrocessions (ATF 137 III 393 consid. 2.2 p. 396). Pour qu'une renonciation anticipée à la remise soit valable, le client doit connaître les paramètres nécessaires au calcul du montant total des rétrocessions et permettre une comparaison avec les honoraires de gestion de fortune convenus (ATF 137 III 393 consid. 2.4 p. 399 s.). L'existence d'une clause de renonciation à la restitution ne suffit pas (ATF 137 III 393 consid. 2.6 p. 402). S'il n'a pas préalablement reçu une information complète et véridique concernant les prestations que le gérant recevra de la banque dépositaire, ou, le cas échéant, d'autres tiers, le client ne peut pas valablement libérer son cocontractant de ses devoirs de rendre compte des rétrocessions et de les restituer (ATF 144 IV 294 consid. 3.4. ; 132 IV ATF 132 III 460 consid. 4).
8.3. En l'espèce, les recourantes tiennent E______ et F______ pour responsables, en leur qualité d'administrateurs de G______, du préjudice qu'elles ont subi en raison de la non-restitution par la précitée des rétrocessions perçues de tiers.
Il est établi que C______ et D______ étaient liées par un contrat de gestion avec G______ de 2010 à 2019, A______ de 2010 à 2013 et B______ de 2010 à 2015. Dans leurs recours, A______ et B______ ne reviennent pas sur la gestion de leurs avoirs au sein de I______, de sorte qu'il n'en sera pas fait mention.
Il n'est pas contesté que G______ a reçu de tiers des rémunérations et rétrocessions, dont ont bénéficié ses administrateurs. Il ressort des principes jurisprudentiels sus-rappelés que les recourantes auraient dû être informées en détail non seulement de la perception de rétrocessions par G______ mais également de leur étendue. La présence, dans le contrat de gestion, d'une clause de non-restitution des rétrocessions n'est pas suffisante.
En l'état, les recourantes allèguent ne pas avoir été suffisamment renseignées sur l'existence et l'étendue desdites rétrocessions. Ce fait, qui n'a pas été instruit, peut demeurer indécis au vu de ce qui suit.
Bien que les recourantes aient signé un contrat de gestion avec la société G______, la gestion de leur patrimoine a, concrètement, été confiée par la précitée à J______, qui, seul, leur a conseillé les placements litigieux. Elles allèguent que le précité non seulement ignorait l'existence et/ou l'étendue des rétrocessions, mais aurait de plus été incité par les intimés à investir dans les produits H______. Ces arguments, destinés à éluder l'implication de J______, ne sont toutefois pas de nature à faire naître une responsabilité pénale de E______ et F______. D'une part, J______ était lui-même administrateur de G______, de sorte qu'il connaissait les produits proposés par cette dernière à sa clientèle, même s'il ne faisait pas partie du comité d'investissement ; d'autre part, même si G______ incitait ses gestionnaires à privilégier ses produits "maison", il appartenait auxdits gestionnaires – donc à J______ –, conformément à leur devoir de mandataire, de se renseigner sur les fonds proposés à leurs clients, afin de les renseigner en détail, notamment sur l'existence et l'étendue de rétrocessions.
Les recourantes tentent en réalité de construire, à l'égard de E______ et F______, une responsabilité objective du fait du produit, inconnue du droit pénal en matière de gestion déloyale. La jurisprudence qu'elles citent (ATF 144 IV 294 susmentionné) ne leur est d'aucune utilité, dès lors que l'administrateur de la société concernée était aussi le gestionnaire du patrimoine du lésé.
Dans la mesure où les recourantes ne critiquent pas l'ordonnance querellée en tant qu'elle s'abstient d'examiner l'éventuelle responsabilité pénale de J______, il n'y a pas lieu d'y revenir.
Le recours sera dès lors rejeté sur ce point.
8.4. S'agissant de leur investissement dans le produit N______, les recourantes se plaignent de ne pas avoir reçu le rendement escompté de 60% – promesse qui ne résulte d'aucune des pièces produites –, soit un gain manqué qu'elles attribuent à la "disparition" de quelque EUR 3 millions, après que P______ eut "remonté" à la société O______ – dont elles ont acquis des parts – le produit de la vente des lots de l'immeuble madrilène. Elles évoquent par ailleurs un transfert de fonds vers l'île Maurice, qui ne repose sur aucun élément tangible.
On ne voit toutefois pas en quoi les intimés, qui n'ont ni conseillé aux recourantes d'acquérir des actions de la société O______ – dont ils ne sont pas administrateurs –, ni participé à la mise en place de la structure en vue de l'investissement immobilier, pourraient être soupçonnés de gestion déloyale, qui plus est alors que les recourantes ont non seulement récupéré leur apport initial mais obtenu à ce jour un rendement de l'ordre de 43 % de leur investissement.
Le recours, sur ce point, frise la témérité.
8.5. Faute de prévention pénale, aucun des actes d'instruction requis n'est de nature à contredire les conclusions qui précèdent, de sorte que leur refus ne viole ni le droit d'être entendu des recourantes ni leur droit à une enquête, ni le principe de l'oralité.
Le recours sera ainsi rejeté.
Les recourantes, qui succombent, supporteront, conjointement, les frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 4'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).
Les intimés, prévenus, qui obtiennent gain de cause, ont conclu au versement d'une juste indemnité, non chiffrée.
11.1. En vertu de l'art. 436 al. 1 CPP, les prétentions en indemnité dans les procédures de recours sont régies par les art. 429 à 434 CPP.
Selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, le prévenu a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, cette indemnisation visant les frais de la défense de choix (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n. 12 ad art. 429).
La partie plaignante qui succombe devant l'autorité de recours n'a pas à supporter l'indemnité des frais de défense du prévenu lorsque la décision attaquée est une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière (ATF 139 IV 45 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_357/2015 du 16 septembre 2015 consid. 2.2).
11.2. En l'espèce, les intimés, représentés par les mêmes conseils, ont répondu aux recours par une écriture commune de 14 pages (y compris les conclusions et signatures), pour l'activité de laquelle une indemnité de CHF 2'000.- (TVA à 7.7% incluse) leur sera allouée, à la charge de l'État. Aucune indemnité n'est en revanche due pour l'écriture spontanée du 14 septembre 2021, sans utilité pour l'issue du recours.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Joint les recours.
Les rejette.
Condamne C______, D______, A______. et B______ SA, conjointement, aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 4'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Alloue à E______ et F______, conjointement, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 2'000.-, TVA (7.7% incluse), à titre d'indemnité pour leurs frais de défense dans la procédure de recours (art. 429 al. 1 let. a CPP).
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourantes (soit pour elles leur conseil commun), aux intimés (soit pour eux leurs conseils) et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Arbenita VESELI, greffière.
La greffière :
Arbenita VESELI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/4241/2020
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
3'905.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
4'000.00