république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
PS/12/2021 ACPR/475/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du lundi 19 juillet 2021
Entre
A______, B______ Inc., C______, D______ Inc. et E______, comparant par Me Giorgio CAMPA, avocat, avenue Pictet-de-Rochemont 7, 1207 Genève,
requérants,
F______, Premier procureur, p.a. Ministère public, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
cité.
EN FAIT :
A. a. Par pli expédié le 19 février 2021, A______, C______ et les sociétés dont ils sont les ayants droit économiques, soit B______ Inc., D______ Inc. et E______, ont demandé la récusation de F______, Premier procureur instruisant les procédures P/1______/2017 et P/2______/2017.
b. Le magistrat a transmis cette demande à la Chambre de céans le jour même avec sa détermination.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. F______ instruit depuis 2015 le complexe de faits entourant les détournements commis par G______, ancien "relationship manager" chargé du comptoir Russie/Ukraine/Asie centrale chez H______ AG, au détriment de cet établissement et de ses clients.
b. Dans le cadre de la procédure initialement ouverte sous le numéro P/3______/2015, F______ a renvoyé G______ en jugement, par acte d'accusation du 26 juin 2017, pour, notamment, escroquerie par métier, gestion déloyale aggravée et faux dans les titres.
Plusieurs parties plaignantes – entre autres C______, A______ et I______ – ont alors interjeté recours, estimant qu'un classement implicite de certains des faits dénoncés résultait de cet acte d'accusation. Elles ont obtenu gain de cause devant la Chambre de céans (ACPR/357/2018 du 26 juin 2018), respectivement le Tribunal fédéral (arrêt 6B_/819/2018 du 25 janvier 2019) et la cause a été renvoyée à F______ pour instruction dans le sens des considérants.
Le 9 février 2018, G______ a été condamné par le Tribunal correctionnel à une peine privative de liberté de cinq ans, confirmée le 26 juin 2019 par la juridiction d'appel (AARP/217/2019).
Certains des nombreux recours interjetés au Tribunal fédéral, tant par G______ que par des parties plaignantes, ont été partiellement admis le 19 février 2020 et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (arrêts 6B_1000/2019 et 6B_1001/2019). La culpabilité de G______ – qui est décédé le ______ 2020 – a néanmoins en grande partie été confirmée.
c. Pendant la procédure préliminaire, H______ AG a été visée par des plaintes pénales de plusieurs clients dont G______ gérait les avoirs, entre autres A______, C______ et leurs sociétés.
d.a. Le 7 juin 2017, F______ a créé, par disjonction, une nouvelle procédure P/2______/2017, considérant qu'une éventuelle responsabilité pénale de la banque pour des faits constitutifs de blanchiment d'argent ou de corruption devait être instruite séparément.
Dans la même ordonnance, il a écarté les réquisitions de preuve formées par les parties plaignantes, au motif qu'elles visaient en réalité à obtenir des informations pour, d'une part, actionner civilement la banque et, d'autre part, tenter d'établir une responsabilité pénale de cette dernière, laquelle serait instruite dans la procédure disjointe et n'avait pas à l'être dans le cadre de la P/3______/2015.
d.b. Le 15 février 2019, sans avoir donné suite aux réquisitions de preuves qu'elles avaient réitérées le 20 octobre 2017 dans la P/2______/2017, F______ a invité les parties à lui communiquer les faits qu'elles considéraient comme relevant potentiellement d'actes de blanchiment ou de corruption, "afin de procéder à une première analyse du caractère fondé ou non de [leurs] plaintes".
d.c. Dans leur réponse, certaines parties plaignantes ont relevé que le Procureur n'avait procédé à aucun des actes d'enquêtes sollicités et que le procédé consistant à mettre l'instruction des faits à leur charge était contraire à la maxime de l'instruction. Elles ont également rappelé que, malgré leur demande, le rapport relatif aux manquements de H______ AG dans le cadre de "l'affaire G______", rendu par la FINMA le 6 avril 2017, ne figurait toujours pas à la procédure.
Les autres parties plaignantes, dont les requérants, ont appuyé cette demande d'apport et réitéré leur demande de mise en œuvre des actes d'instruction d'ores et déjà sollicités, tout en soulignant l'attitude d'obstruction adoptée par la banque, qui persistait à leur reprocher de n'avoir rendu vraisemblable aucun acte de blanchiment, malgré les nombreux éléments fournis à l'autorité de poursuite pour lui permettre d'orienter ses recherches.
d.d. À la suite d'une nouvelle interpellation des parties plaignantes, F______ a, le 30 juillet 2019, sollicité de la FINMA la transmission de son rapport, lequel lui est parvenu le 11 septembre 2019.
Les parties ayant été informées, le 3 octobre 2019, de son versement au dossier, H______ AG en a requis la mise sous scellés et une procédure pour obtenir la levée de ceux-ci a été ouverte devant le Tribunal des mesures de contrainte.
F______ a refusé de mettre en œuvre, dans l'intervalle, les actes d'enquête sollicités par les parties plaignantes, au motif que la question n'était pas de savoir si H______ SA avait violé ses obligations en matière de blanchiment d'argent mais de déterminer si des actes de blanchiment avaient été commis en son sein. Un délai leur était par conséquent imparti pour qu'elles précisent les actes de blanchiment qu'elles visaient à l'appui de leurs plaintes.
Peu après, il a informé les parties que le délai susmentionné était reporté et serait refixé à l'issue de la procédure de levée de scellés.
d.e. Le 20 janvier 2020, certaines parties plaignantes, soit J______ et ses sociétés, ont relancé F______ pour qu'il mette en œuvre les nombreux actes d'enquête sollicités, certains pouvant être ordonnés sans l'apport du rapport de la FINMA.
F______ y a opposé un refus, estimant que, dans la mesure où les mouvements de fonds litigieux avaient été établis dans le cadre de la procédure P/3______/2015 et où la FINMA était saisie de la problématique relative à la deuxième condition fondant la responsabilité pénale de la banque (i.e. le défaut d'organisation ayant permis la commission d'infractions),il y avait lieu d'attendre l'issue de la procédure de levée des scellés. Pour le surplus, les nombreux actes d'instruction sollicités avaient essentiellement pour but de mettre à mal la thèse du "loup solitaire" défendue par H______ AG. Or, la procédure P/2______/2017 n'avait pas pour vocation de déterminer si G______ avait agi de concert avec des tiers, que ce soit des complices, coauteurs ou instigateurs, puisqu'elle était dirigée contre la banque.
d.f. Ce refus a incité J______ et ses sociétés à demander la récusation de F______: l'argumentation de ce dernier pour justifier le refus d'ordonner les actes d'instruction demandés démontrait que la disjonction de la procédure avait été une manœuvre destinée à lui éviter d'instruire les faits en lien avec une éventuelle responsabilité de H______ AG ou d'autres employés que G______. Certains des actes d'instruction qu'ils avaient proposés étaient simples et permettaient d'examiner la responsabilité de la banque ou de déterminer si des individus en son sein avaient participé aux actes criminels de G______. Le fait que le Procureur ait su, à ce moment-là, qu'une procédure avait été ouverte par la FINMA contre la banque, mais qu'il n'en ait pas informé les parties ni n'avait pris l'initiative de solliciter le rapport, renforçait leurs griefs, puisqu'il donnait un éclairage pour le moins négatif sur l'activité du Procureur et démontrait sans conteste sa partialité.
Par arrêt ACPR/234/2020 du 21 avril 2020, la Chambre de céans a rejeté cette requête. F______ n'avait pas opposé de fin de non-recevoir définitive aux requêtes d'actes d'instruction des parties plaignantes. Son inaction depuis le début de la procédure, en juin 2017, ne constituait pas non plus un motif suffisant de récusation et devait, le cas échéant, être traitée dans le cadre des voies de droit idoines. Les agissements ou omissions imputés au Procureur intimé ne permettaient donc pas d'en concevoir des soupçons de mauvaise foi ou une prévention à l'encontre du recourant.
Le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt (arrêt 1B_256/2020 du 17 novembre 2020), estimant en substance que l'argumentation de la Chambre de céans ne violait pas le droit fédéral et que si des erreurs d'appréciation pouvaient être éventuellement reprochées à F______ – il n'était en effet pas exclu qu'il ait eu connaissance de l'existence de l'enquête de la FINMA dès juin 2017 –, il n'existait pas de faute grave justifiant sa récusation.
e.a. Parallèlement à la P/2______/2017, une procédure a été ouverte, sous la référence P/1______/2017, à la suite d'allégations de faux dans les titres formulées par I______.
À cette procédure ont été, en février 2019, jointes d'autres procédures, dont certaines ouvertes consécutivement à des plaintes de A______, C______ et leurs sociétés pour des faits similaires à ceux dont I______ alléguait avoir été victime, d'autres pour des actes de gestion déloyale en lien avec les faits que F______ avait implicitement classés (cf. supra let. b.).
A______, C______ et leurs sociétés soupçonnaient par ailleurs la banque de s'être rendue coupable d'entrave à l'action pénale, à la suite de la prétendue découverte faite par H______ AG, en décembre 2018, dans l'ordinateur de G______, de faux relevés de compte, susceptibles d'étayer leurs allégations selon lesquelles les agissements frauduleux de l'intéressé étaient bien antérieurs à octobre 2011, contrairement à ce qu'avait toujours soutenu la banque dans le cadre de la P/3______/2015. Il n'était en effet pas possible, à leurs yeux, que la banque, qui avait multiplié les analyses de l'ordinateur de son employé, n'ait pas découvert la supercherie avant la fin de l'instruction de la cause.
e.b. Dans le cadre de cette procédure P/1______/2017, F______ a, outre l'apport du dossier de la P/3______/2015, demandé en décembre 2017 certaines précisions à H______ AG – auxquelles la banque a répondu dans divers courriers au début de l'année 2018, expliquant notamment qu'aucun autre employé ayant participé à la confection des documents prétendument faux n'avait eu de contact avec les parties plaignantes –, tenu une audience le 26 février 2020 en présence des parties plaignantes et/ou de leurs avocats, et de l'avocat de H______ AG. Au cours de celle-ci, G______, qui a été prévenu de faux dans les titres, gestion déloyale, voire abus de confiance ou escroquerie, a nié certains faux, mais en a reconnu d'autres (notamment la falsification de relevés bancaires), tout en soutenant avoir agi seul. Il a refusé de répondre à la plupart des questions des parties plaignantes.
À l'issue de cette audience, F______ a sollicité de H______ AG la transmission de divers documents et informations, lesquels lui ont été fournis le 15 mai 2020. Le 28 juillet 2020, il a demandé à H______ AG de lui fournir les coordonnées du responsable des investissements immobiliers au sein de la banque, qui avait, selon G______, présenté certains investissements aux parties plaignantes, ce à quoi il lui a été répondu que l'intéressé avait cessé de travailler pour l'établissement en septembre 2009.
e.c. Le 19 août 2020, à la suite du décès de G______, F______ a informé les parties de son intention de classer la procédure.
Les parties plaignantes s'y sont opposées, considérant que toute la lumière devait encore être faite sur une éventuelle responsabilité pénale d'autres individus avec lesquels le précité aurait pu agir, notamment des employés de H______ AG, aide que certains indices qu'ils soulignaient permettaient de soupçonner.
Or, malgré de multiples courriers exhortant le Ministère public à mettre en œuvre les actes tant d'instruction que conservatoires sollicités tant dans leurs plaintes que dans leurs courriers subséquents (notamment des 14 février 2018, 31 janvier 2019, 17 mars, 15 juin et 30 juillet 2020, 4 janvier 2021 s'agissant de I______), F______ n'en avait rien fait.
Elles ont par conséquent persisté, respectivement réitéré, leurs demandes d'actes d'enquêtes, portant notamment sur l'audition de témoins et la remise de divers documents par la banque.
K______, A______ et leurs sociétés ont par ailleurs sollicité une jonction avec la procédure P/2______/2017, les documents et plaintes produits dans la P/1______/2017 documentant d'innombrables actes de blanchiment.
f. Par ordonnance du 13 décembre 2019, confirmée par arrêt du Tribunal fédéral 1B_59/2020 du 19 juin 2020, les scellés dont faisait l'objet le rapport de la FINMA du 6 avril 2017 ont été levés.
Par courrier du 19 août 2020, F______ a informé les parties à la P/2______/2017 du versement au dossier dudit rapport et de la possibilité pour elles de le consulter, avec interdiction toutefois d'en lever copie, sous quelque forme que ce soit.
Saisie d'un recours de H______ AG contre cette décision, la Chambre de céans a, par ordonnance du 25 août 2020 (OCPR/36/2020), fait interdiction au Ministère public, jusqu'à droit connu sur le recours, de verser au dossier de la procédure – et par-là d'en donner accès aux parties plaignantes et tout autre éventuel participant, de quelque manière que ce soit – le rapport du 6 avril 2017.
Les parties plaignantes ont néanmoins eu connaissance de ce rapport dans le cadre de l'échange d'écritures ordonné en application de l'art. 390 al. 2 CPP, H______ AG l'ayant produit intégralement dans son chargé.
g. Par courriers du 7 janvier 2021 adressés à F______ tant dans la P/2______/2017 que la P/1______/2017, A______, C______ et leurs sociétés ont sollicité divers actes d'instruction en lien avec le rapport du 6 avril 2017, lequel était joint en version anglaise, dont de large extraits étaient cités à l'appui de leur requête.
Par courrier du 27 janvier 2021, F______ leur a répondu qu'en raison du recours pendant dans la P/2______/2017, ce rapport n'était pas accessible et ne pouvait être versé au dossier, de sorte que leurs courriers et leurs annexes devaient suivre le même sort.
A______, C______ et leurs sociétés contestant cette appréciation, l'estimant illégale, F______ leur a répondu que l'ordonnance OCPR/36/2020 était toujours en force, de sorte qu'ils ne pouvaient avoir accès à ce rapport, dont la production était, partant, illicite.
Les requérants ont rétorqué, par courrier du 10 février 2021, que les scellés apposés sur le document litigieux – d'ores et déjà versé au dossier par H______ AG, communiqué aux parties par la Chambre de céans et en possession de la presse – avaient été levés, de sorte que la poursuite immédiate de l'instruction s'imposait.
F______ leur a répondu le lendemain qu'il ne verserait pas à la procédure le rapport FINMA tant qu'aucune décision au fond n'aurait été rendue dans la P/2______/2017.
h. Par ordonnance du même jour, F______ a refusé l'administration de preuves et classé la procédure P/1______/2017.
Aucun élément du dossier n'avait mis en évidence l'éventuelle participation d'un tiers dans la commission des faits reprochés à G______, qui avait toujours affirmé avoir agi seul. Dès lors, même si l'on pouvait douter de la véracité de certaines de ses déclarations, au vu des décisions rendues dans la P/3______/2015, il n'en demeurait pas moins que les suppositions des plaignants concernant l'implication d'autres employés de la banque n'avaient pas été étayées par l'instruction et que rien ne laissait supposer que la mise en œuvre d'éventuels actes d'enquêtes permettrait l'identification de tiers impliqués, le décès du principal suspect constituant un obstacle important à l'établissement du déroulement des faits.
Quant au grief d'entrave à l'action pénale formulé à l'encontre de H______ AG, il convenait de rappeler que l'autofavorisation n'était pas punissable. Compte tenu de la difficulté du dossier et de l'ampleur des recherches effectuées, la découverte tardive de faux relevés bancaires n’était pas inconcevable, et seul le reproche d'une éventuelle négligence dans la conduite de l'enquête interne pourrait le cas échéant être adressé à la banque, rien ne permettant de soupçonner qu'elle ait agi volontairement pour protéger son ancien employé, dont les agissements l'avaient elle-même lésée.
Les mesures d'enquêtes sollicitées par les parties plaignantes avaient pour but d'obtenir des documents et informations sur les investissements effectués par G______ sur leurs comptes. Elles espéraient manifestement en tirer des éléments démontrant une éventuelle implication de H______ AG ou d'autres employés. Or, rien de tel ne ressortait du dossier et l'examen d'une éventuelle responsabilité de la banque faisait déjà l'objet de la P/2______/2017. La durée prévisible de certaines de ces mesures (expertises judiciaires de la comptabilité de H______ AG et de l'ordinateur de G______) rendait en outre douteuse leur reddition dans un délai raisonnable, leur résultat étant pour le surplus des plus incertains.
Cette ordonnance a été frappée de recours par les parties plaignantes. La cause est actuellement pendante auprès de la Chambre de céans.
C. a. À l'appui de leur demande de récusation, les requérants font valoir que les positions de F______ sont arbitraires et démontrent un parti pris en faveur de H______ AG au détriment des parties plaignantes. L'intéressé persistait en effet à ne pas vouloir verser au dossier le rapport FINMA en se référant à la procédure en cours auprès de la Chambre de céans, alors même que les scellés avaient été définitivement levés par le Tribunal fédéral. Simultanément, il avait classé la procédure P/1______/2017 au motif qu'aucun élément au dossier ne mettait en évidence l'éventuelle participation d'autres employés de H______ AG aux infractions commises par G______ et que la responsabilité pénale de l'établissement au sens de l'art. 102 al. 1 CP ne serait pas engagée. Cette décision était incohérente, dans la mesure où elle privait d'objet la décision à venir de la Chambre de céans, vu l'impossibilité de verser une pièce dans une procédure classée. Il était par ailleurs insoutenable de prétendre que les éléments du dossier ne permettaient pas de soupçonner des tiers, alors que le contraire ressortait très explicitement du rapport de la FINMA qui lui avait été transmis et des explications fournies à l'appui de leurs demandes d'actes d'instructions.
b. Dans ses observations, F______ souligne que son refus de verser le rapport FINMA à la procédure fait suite à l'interdiction qui lui a été signifiée par la Chambre de céans et ne saurait donc être considéré comme illégal. Si les parties considéraient le classement de la P/1______/2017 comme injustifié, elles pouvaient par ailleurs recourir contre cette ordonnance, étant relevé que la P/2______/2017 dirigée contre H______ AG se poursuivait. Dans tous les cas, la recevabilité de la requête de récusation était douteuse, car tardive, dans la mesure où les plaignants avaient été avisés trois semaines auparavant déjà du fait que le rapport FINMA ne serait pas versé au dossier.
c. Les requérants répliquent qu'il ressort du rapport FINMA des faits incriminant non seulement H______ AG mais également de multiples personnes physiques au sein de l'établissement. En particulier, l'intense activité criminelle de G______ avait été dûment identifiée par les organes et services de contrôle de la banque, qui n'avaient aucunement réagi lorsque leurs demandes d'explication étaient demeurées sans suite. Il apparaissait également que H______ AG était informée des transactions non autorisées sur les comptes des plaignants et que la mise en place de sous-comptes cachés n'avaient pu être effectuée qu'avec le concours actif des services de la banque. Or, à tout le moins dès réception de l'arrêt du Tribunal fédéral, le rapport FINMA versé au dossier était connu de F______, qui ne pouvait en ignorer le contenu en rendant une ordonnance de classement. En toute hypothèse, il ne pouvait refuser, sans violer le principe de l'égalité, l'interdiction de l'arbitraire et leur droit d'être entendu, de verser au dossier leurs demandes d'actes d'enquêtes, pas plus que leurs annexes, seule étant encore litigieuse la question de l'accès des parties plaignantes audit rapport.
D. Par arrêt du 11 juin 2021 (ACPR/395/2021), la Chambre de céans a rejeté le recours formé contre le courrier de F______ du 19 août 2020 (cf. supra let. f.) par J______ et ses sociétés – lesquels requéraient un libre accès au rapport de la FINMA –, mais partiellement admis celui de H______ AG, la cause étant renvoyée au Ministère public afin qu'il procède au caviardage de ce document et examine, vu sa diffusion dans la presse, dans quelle mesure il convenait d'enjoindre aux parties de garder le silence.
EN DROIT :
À Genève, lorsque, comme en l'espèce, le Ministère public est concerné, l'autorité compétente pour statuer sur la requête est la Chambre pénale de recours de la Cour de justice (art. 59 al. 1 let. b CPP et 128 al. 2 let. a LOJ).
1.2. Parties plaignantes à la procédure pendante (art. 104 al. 1 let. b CPP), les requérants disposent de la qualité pour agir (art. 58 al. 1 CPP).
1.3. Conformément à l'art. 58 al. 1 CPP, la récusation doit être demandée sans délai, dès que la partie a connaissance du motif de récusation, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt 1B_335/2019 du 16 janvier 2020 consid. 3.1.2 et l'arrêt cité), sous peine de déchéance (ATF 143 V 66 consid. 4.3; 140 I 271 consid. 8.4.3 p. 275 et les arrêts cités).
En matière pénale, est irrecevable pour cause de tardiveté la demande de récusation déposée trois mois, deux mois ou même vingt jours après avoir pris connaissance du motif de récusation. En revanche, n'est pas tardive la requête formée après une période de six ou sept jours, soit dans les jours qui suivent la connaissance du motif de récusation (arrêts du Tribunal fédéral 1B_113/2020 du 16 avril 2020 consid. 3; 1B_496/2019 du 28 février 2020 consid. 3.3; 1B_335/2019 du 16 janvier 2020 consid. 3.1.2 et les arrêts cités).
Lorsque seule l'accumulation de plusieurs incidents fonde l'apparence d'une prévention, il doit être tenu compte, dans l'examen de l'éventuel caractère tardif d'une requête de récusation, du fait que le requérant ne puisse réagir à la hâte et doive, le cas échéant, attendre afin d'éviter le risque que sa requête soit rejetée. Il doit ainsi être possible, en lien avec des circonstances nouvellement découvertes, de faire valoir des faits déjà connus, si seule une appréciation globale permet d'admettre un motif de récusation, bien qu'en considération de chaque incident pris individuellement, la requête n'aurait pas été justifiée. Si plusieurs occurrences fondent seulement ensemble un motif de récusation, celle-ci peut être demandée lorsque, de l'avis de l'intéressé, la dernière de ces occurrences constitue la "goutte d'eau qui fait déborder le vase".Dans un tel cas toutefois, l'examen des événements passés, dans le cadre d'une appréciation globale, n'est admis que pour autant que la dernière occurrence constitue en elle-même un motif de récusation ou à tout le moins un indice en faveur d'une apparence de prévention (arrêt du Tribunal fédéral 1B_118/2020 du 27 juillet 2020 consid. 3.2).
Cependant, même s'il est admis que la partie qui demande la récusation d'un magistrat puisse se prévaloir, au moment d'invoquer une suspicion de prévention, d'une appréciation globale des erreurs qui auraient été commises en cours de procédure, il ne saurait pour autant être toléré qu'une répétition durable de l'accusation de partialité apparaisse comme un moyen de pression sur le magistrat pour l'amener progressivement à se conformer aux seules vues de la partie. Il a ainsi été jugé que l'exigence temporelle ressortant de l'art. 58 al. 1 CPP exclut qu'après avoir constitué une sorte de "dossier privé" au sujet d'erreurs de procédure commises au fil du temps par le magistrat en cause, la partie puisse choisir librement le moment où la demande de récusation est formée (arrêts du Tribunal fédréal 1B_305/2019 du 26 novembre 2019 consid. 3.4.2.1; 1B_149/2019 du 3 septembre 2019 consid. 3.2).
1.4. En l'espèce, les parties plaignantes se plaignent depuis de nombreuses années de la manière dont le Procureur mène l'instruction des diverses procédures ouvertes dans le cadre de "l'affaire G______". Son impartialité dans le cadre de la P/2______/2017 a déjà été remise en cause par d'autres parties plaignantes par le passé, en lien notamment avec sa gestion du rapport de la FINMA du 6 avril 2017 (cf. ACPR/234/2020). Ce qui paraît toutefois avoir constitué l'élément déclencheur de la décision des requérants de solliciter, à leur tour, la récusation de F______, est l'ordonnance de classement rendue le 11 février 2021 dans la P/1______/2017, sans même que l'intéressé ait attendu que la Chambre de céans statue sur l'étendue de l'accès des parties audit rapport. Celui-ci, dont ils ont requis l'apport, est en effet, à leurs yeux, pertinent pour l'examen des accusations formulées dans le cadre de cette procédure.
Déposée dans la semaine suivant la réception de cette ordonnance, la requête de récusation doit donc être considérée comme l'ayant été en temps utile.
Elle est, partant, recevable.
2.2. Selon l'art. 61 CPP, le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. À ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 al. 1 CPP). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP); il doit statuer sur les réquisitions de preuve et peut prendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2 p. 179; 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145).
2.3. Des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un magistrat ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention, à moins qu'elles soient particulièrement lourdes ou répétées et qu'elles constituent des violations graves de ses devoirs qui dénotent une intention de nuire (cf. ATF 143 IV 69 consid. 3.2 p. 74 s.; 125 I 119 consid. 3e p. 124; plus récemment arrêt du Tribunal fédéral 1C_165/2019 du 7 janvier 2020 consid. 2.1).
La procédure de récusation ne doit toutefois pas constituer un biais procédural permettant au requérant d'obtenir un contrôle d'erreurs de procédure alléguées qui doivent être invoquées dans les voies de droit idoines (ATF 115 Ia 400 consid. 3b p. 404; 114 Ia 153 consid. 3b/bb p. 158 s.). Ainsi, même s'ils apparaissent systématiques, les refus d'instruire ne constituent pas des motifs de récusation. La conduite de l'instruction et les décisions prises à l'issue de celle-ci doivent être contestées par les voies de recours ordinaires (arrêt du Tribunal fédéral 1B_292/2012 du 13 août 2012 consid. 3.2).
2.4. Dans le cas présent, bien que les procédures P/2______/2017 et P/1______/2017 soient ouvertes depuis plus de quatre ans, elles n'ont connu aucun développement significatif, les actes d'enquête étant demeurés rares et le plus souvent exécutés à la suite de demandes appuyées des parties plaignantes ou d'injonctions de la Chambre de céans ou du Tribunal fédéral.
Force est dès lors de constater que le cité montre peu d'empressement à se plonger dans le dossier et à l'instruire, suscitant l'agacement des parties plaignantes. Néanmoins, ainsi que l'a rappelé la Chambre de céans dans sa précédente décision concernant la récusation du Procureur dans cette affaire (ACPR/234/2020 du 21 avril 2020), des moyens de droit idoines, tels un recours pour déni de justice et/ou violation du principe de la célérité, existent pour pallier ce type de réticence apparente. Or, les requérants n'en ont pas usé, et rien ne permet de conclure qu'une telle démarche aurait été vouée à l'échec. Par conséquent, les atermoiements reprochés ne sauraient justifier, en eux-mêmes, la récusation du cité.
Le refus d'intégrer certains éléments au dossier, ou de les rendre accessibles aux parties, puisque faisant précisément l'objet d'une contestation dans la procédure parallèle, n'est pas non plus un motif de récusation.
Quant au classement et au refus d'administration de preuves dont il est assorti, prononcé par le Ministère public le 11 février 2017 dans la P/1______/2017, il peut certes apparaître intempestif. En annonçant parallèlement aux parties qu'il ne verserait pas à la procédure le rapport de la FINMA tant que la Chambre de céans n'aurait pas statué, le cité leur a en effet laissé entendre qu'il n'était pas opposé à leur requête, alors que tel n'était à l'évidence pas le cas. Le prononcé de sa décision, à ce stade de la procédure, paraît toutefois davantage procéder d'un manque d'élan à empoigner un dossier difficile, que d'une intention de favoriser la banque. Indépendamment de l'issue du recours interjeté contre le classement, l'on ne peut donc en tirer une apparence fondée que le cité ferait preuve de partialité en faveur de H______ AG, étant rappelé que les refus d'instruire, même s'ils apparaissent systématiques, ne constituent pas des motifs de récusation.
Il résulte de ce qui précède, comme il est exclu qu'après avoir constitué une liste des erreurs de procédure commises au fil du temps par le magistrat, la partie choisisse librement le moment de la demande de récusation, que les conditions de cette dernière ne sont pas réunies, même en considérant l'accumulation des griefs formulés par les requérants.
En l'état, la requête doit donc être rejetée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette la requête de récusation
Condamne A______, B______ Inc., C______, D______ Inc. et E______, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure de récusation, arrêtés à CHF 2'000.-.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux parties requérantes, soit pour elles leur conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
PS/12/2021
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
10.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'915.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
2'000.00