république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/13748/2019ACPR/653/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du jeudi 17 septembre 2020
Entre
A______, domicilié c/o Consulat de la République du B______, ______ [GE], comparant par Me Robert ASSAEL, avocat, Poncet Turrettini, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11,
C______, p.a. Me D______, ______ [GE], avocat,
E______, sans domicile connu, comparant par Me Fateh BOUDIAF, avocat, rue de l'Arquebuse 14, case postale 5006, 1211 Genève 11,
F______, sans domicile connu, comparant par Me Loris BERTOLIATTI, avocat, Borel & Barbey, rue de Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6,
G______, sans domicile connu, comparant par Me Eric VAZEY, avocat, Montavon Mermier Vazey Réalini, rue du Nant 6, case postale 6509, 1211 Genève 6,
H______, domiciliée Ambassade du B______, ______, Allemagne, comparant par Me Sébastien LORENTZ, avocat, c/o Lawffice SA, rue Général-Dufour 22, case postale 5539, 1211 Genève 11,
recourants,
contre l'ordonnance rendue le 5 juin 2020 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. Par actes séparés, expédiés au greffe de la Chambre de céans les 19 et 20 juin 2020, A______, C______, E______, G______, F______ et H______ recourent contre les ordonnances du 5 juin 2020, notifiées les 9 et 10 juin 2020, par lesquelles le Ministère public a constaté qu'ils n'étaient au bénéfice d'aucune immunité diplomatique.
Les recourants concluent, sous suite de frais, à l'annulation de l'ordonnance les concernant, à ce qu'il soit dit qu'ils sont au bénéfice de l'immunité de juridiction des agents de l'État et de celle du chef d'État, qu'il existe donc un obstacle absolu à l'exercice de l'action publique et que la P/13748/2019 doit être classée, voire à ce qu'elle soit renvoyée au Ministère public pour nouvelle décision, dans le sens des considérants.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Selon un décret du 9 décembre 2011 intitulé "organisation de la Direction I______", il existe au B______ un [service] chargé de la protection rapprochée du Chef de l'État, dont les contours ont été précisés par un décret n° 1______ du ______ 2015 de J______, Président de la République du B______, "portant organisation de la Direction I______". Selon celui-ci, ladite [Direction I______] relève directement du Président de la République (art. 1) et comprend, entre autres services, le "K______" chargé "de la protection rapprochée du Chef de l'État, des membres de sa famille, des personnes travaillant à la Présidence de la République [...]" (art. 4), ainsi que "de la protection des itinéraires à emprunter par le Chef de l'État [...]" (art. 13 al. 1). Ce [service] comprend, hors du B______, une compagnie de Commandement et de Service et trois compagnies de "______" [sécurité] (art. 13 al. 3), qui "sont des unités à effectifs déterminés spécialement formées et entraînées, travaillant soit en civil, soit en tenue militaire ______", dont les membres "sont chargés de la sécurité rapprochée du Chef de l'État, qu'ils escortent à l'occasion des sorties officielles ou privées" (art. 17).
b. G______ et C______, officiers de recherche, A______, F______ et E______, officiers de sécurité, font partie du [service K______] et bénéficient d'un passeport de service. Ils sont arrivés en Suisse en juin 2019 porteurs d'un ordre de mission du 20 juin 2019 ayant pour motifs "LIAISON AMBASSADE", établi par le Ministre d'État, Secrétaire général de la présidence de la République du B______. H______, deuxième secrétaire de l'ambassade du B______ en Allemagne, a reçu un ordre de mission du 21 juin 2019 à Berlin, lui enjoignant d'assurer la sécurité du Chef de l'État B______ en Suisse.
c. L'avion présidentiel a été autorisé à atterrir à Genève par le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après DFAE) ("The Diplomatic Clearance application has been approved").
d. Le 24 juin 2019, l'ambassade de la République du B______ à Berne a fait savoir aux autorités fédérales que des activistes B______ violents avaient saccagé les ambassades du B______ en France et en Allemagne. Elle attirait l'attention sur la dangerosité des individus qui projetaient de déferler sur la Suisse le samedi 29 juin 2019 et invitait le DFAE à prendre les mesures nécessaires afin d'éviter la survenance d'événements malheureux.
e. J______ s'est rendu à Genève pour une visite privée, dépourvue de caractère officiel, et a séjourné à l'hôtel L______ dès le 24 juin 2019. Sa sécurité était assurée par, entre autres, A______, F______, G______, C______, E______ et H______.
f. Selon les images de vidéosurveillance de l'hôtel L______, versées à la procédure, le 26 juin 2019 peu après 18 heures, neuf personnes sont arrivées sur l'esplanade située devant cet hôtel. Elles sont apparues en ordre disparate et aucune d'elles ne portait d'objet ou de pancartes, excepté un drapeau. Arrivant par l'autre côté du chemin 2______, M______, journaliste qui n'affichait aucun signe distinctif de sa profession, a salué un des participants de ce groupe puis a filmé la scène avec son téléphone portable. Ce groupe hétéroclite, évoluant calmement, s'est porté à la hauteur des agents de sécurité B______ stationnés devant l'hôtel puis, approximativement une minute plus tard, s'est retiré et a traversé la route pour se positionner le long d'un mur, sur le trottoir d'en face, sans crier ni manifester, le tout alors que deux policiers suisses étaient présents à proximité des agents B______. Quelques minutes plus tard, ces derniers ont quitté le périmètre de l'hôtel et traversé le chemin 2______. Ils ont entrepris de disperser les neuf personnes toujours stationnées devant le mur, ce qu'ils sont parvenus à faire rapidement, sans heurt, résistance ou opposition. Un agent helvétique était également présent et a suivi, sinon provoqué, le départ de ces personnes. Alors que les agents B______ s'en revenaient vers l'hôtel et après avoir pratiquement retraversé la route, ils sont passés devant M______ qui, seul, était resté sur place. Il ne filmait pas ni ne faisait rien de particulier. Faisant usage de violence physique, les agents lui ont arraché son téléphone, son portemonnaie et son sac à dos, tout en lui bloquant les bras, lui causant ainsi des lésions et endommageant ses affaires.
g. M______ a déposé plainte pénale en raison de ces faits le jour même.
h. Entendus par la police le 2 juillet 2019 en qualité de prévenus, les agents de sécurité B______ se sont prévalus de la même immunité diplomatique que leur Président ou d'une immunité diplomatique plus générale. Ils étaient assistés d'un commissaire de leur pays qui, lors de ces auditions, a invoqué pour tous le bénéfice d'une immunité ratione materiae en raison d'un ordre de mission émanant du Président de la République.
i. Interpellé par le Procureur général, le DFAE, par l'intermédiaire de N______, de la section du droit diplomatique et consulaire (DDIP), a exposé par courriel du 2 juillet 2019 que les agents B______ n'étaient pas connus du DFAE, n'étant "[...] pas membres du personnel d'une mission diplomatique en Suisse, d'une mission permanente auprès des organisations internationales à Genève, d'un poste consulaire en Suisse ou d'une organisation internationale avec siège en Suisse [...]", ni "[...] membres d'une délégation officielle auprès de la Suisse ou auprès d'une organisation internationale avec siège en Suisse". Par conséquent, sur cette base et en l'état des informations communiquées, ils n'étaient pas au bénéfice d'une immunité de juridiction. Par ailleurs, le DFAE ignorait les raisons de la présence en Suisse de H______, dont le statut diplomatique ne lui conférait une immunité de juridiction qu'en Allemagne ; conformément à l'art. 40 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (CVRD ; RS 0.191.01), l'immunité diplomatique ne pouvait lui être accordée par un État tiers que si elle traversait le territoire ou se trouvait sur le territoire de l'État tiers pour y assumer ses fonctions, rejoindre son poste ou rentrer dans son pays, ce qui n'était pas son cas.
j. Après avoir confronté les prévenus le 3 juillet 2019, considérant l'absence d'immunité confirmée par le DFAE, le Ministère public a rendu contre chacun d'eux une ordonnance pénale. Tous y ont fait opposition en temps utile.
k. Sollicité par l'agent de sécurité A______, O______, professeur à la faculté de droit des sciences criminelles et d'administration publique de l'université de P______, lui a délivré un avis de droit le 14 août 2019, concluant à l'existence d'une immunité ratione materiae en faveurs des prévenus, subsidiairement et par extension, d'une immunité du chef d'État.
Ce document, versé à la procédure, retient les faits suivants : "il n'est pas contesté que Monsieur A______ a été impliqué dans les faits qui lui sont reprochés par le Ministère public genevois, en sa qualité de membre du service de sécurité de Monsieur J______, Président de la République du B______. Il découle, en effet, du dossier de la procédure pénale que c'est en voulant repousser les manifestants qui s'étaient regroupés devant l'hôtel L______ où séjournait Monsieur J______, pour protéger et assurer la sécurité de ce dernier, que Monsieur A______ a accosté Monsieur M______, principalement pour le tenir à l'écart et l'empêcher de filmer la scène impliquant des manifestants. Monsieur A______ ayant agi en qualité d'agent de l'État étranger, la première condition de l'immunité ratione materiae est donc remplie".
Cette immunité supposait aussi que l'agent étranger ait accompli l'acte imputé "à titre officiel", ce qui, selon les travaux en cours de la Commission de droit international de l'ONU (CDI), correspond à la définition suivante : "s'entend de tout acte accompli par un représentant de l'État dans l'exercice de l'autorité étatique". Selon ces mêmes travaux, l'expression relativement large d'"autorité étatique" aurait été retenue pour, notamment, ne pas limiter cette immunité aux seules prérogatives relevant de la puissance publique ; elle devait se comprendre comme visant tout individu qui "représente l'État ou exerce des fonctions étatiques", ce qui confère à l'immunité ratione materiae un champ plus large que celui de l'immunité ratione personae.
Concrètement, les prévenus avaient tous agi en leur qualité de membres du service de sécurité du Président de la République du B______, conformément au décret présidentiel du ______ 2015 et alors qu'ils étaient en possession d'un passeport de service établi officiellement, délivré à ceux qui accomplissent des missions ou qui sont affectés à l'étranger pour le compte du gouvernement B______. Leur qualité d'agents de sécurité entrainait l'inapplicabilité de la CVRD puisqu'ils ne répondaient pas aux exigences d'accréditation prévues par cette convention. Mais l'immunité ratione materiae devait leur être accordée puisqu'ils avaient agi pour la protection de J______ lors de son séjour à Genève selon un ordre de mission décerné le 20 juin 2019 par une personne compétente et qu'ils étaient sous les ordres de H______, leur supérieure hiérarchique, chargée expressément d"'assurer la sécurité du chef de l'État B______".
En conséquence, il ne faisait aucun doute que les actes litigieux, visés par la procédure pénale P/13748/2019, n'avaient pas été commis par les agents de sécurité à titre privé, mais à titre officiel, le caractère privé du séjour de J______ à Genève étant dénué de pertinence puisque seule était décisive la nature officielle de la mission accomplie par l'agent de l'État étranger. La deuxième condition de l'immunité ratione materiae était donc réalisée et les agents de sécurité pouvaient s'opposer à la compétence juridictionnelle des autorités pénales suisses en rapport avec les événements du 26 juin 2019, la procédure devant être classée.
Par ailleurs, l'immunité ratione materiae ayant aussi pour but de prémunir les États étrangers contre une ingérence de l'État du for dans leur organisation interne, les autorités suisses n'étaient pas légitimées à mettre en doute, critiquer ou s'immiscer dans l'organisation interne de la République du B______, dans un domaine aussi sensible que la sécurité présidentielle. La Suisse se devait donc de respecter le choix opéré souverainement par la République du B______ de confier la sécurité présidentielle à des agents étatiques, conformément à ses règles internes.
Sur un autre plan, à teneur du droit international coutumier, l'auteur de l'avis de droit considère que les agents B______ pouvaient se prévaloir de l'immunité des chefs d'État découlant de l'immunité et de la souveraineté de l'État. Les chefs d'États jouissent d'une immunité de juridiction en principe absolue, qui empêche toute poursuite pénale pour leurs actes officiels ou privés et est étendue aux chefs de gouvernement et aux ministres des affaires étrangères (personnes communément désignées par le terme de "Triade"). Un courant doctrinal prônerait l'extension de cette immunité ratione personae aux membres de leur famille et de la suite qui les accompagnent lorsqu'ils se trouvent à l'étranger, conformément à la théorie de l'intérêt de la fonction. Cette extension était consacrée par la pratique diplomatique suisse et corroborée par plusieurs dispositions conventionnelles et le Tribunal fédéral s'est exprimé dans ce sens, par un considérant qui n'a toutefois reçu depuis sa parution aucune explication supplémentaire, mais n'a pas non plus été nuancé ou contredit, de sorte qu'il conserverait sa pertinence dans l'examen de cette question : "Cette immunité de juridiction est également reconnue au chef d'État qui séjourne dans un État étranger à titre privé et s'étend dans ces circonstances, aux membres les plus proches de sa famille qui l'accompagnent, ainsi qu'aux membres de sa suite ayant un rang élevé. Ces personnes ne peuvent par conséquent faire l'objet de poursuites pénales ou même d'une assignation à comparaître devant un tribunal" (ATF 115 Ib 496 p. 499).
Le cercle exact des bénéficiaires de l'immunité du chef d'État n'était pas clairement défini et les sources consultées ne traitaient pas spécifiquement du cas des personnes rattachées au service de sécurité d'un chef d'État. Cela étant, au regard de l'importance centrale de la fonction exercée par le service de sécurité du chef d'État, le rôle des agents de sécurité spécialement affectés à cette tâche apparaît indissociable de celui de chef d'État et il apparaitrait inconcevable, dans le climat d'instabilité politique et sécuritaire actuel, qu'un chef d'État se déplace à l'étranger sans être accompagné de son propre service de sécurité. L'omniprésence de la Direction de la Sécurité Présidentielle et des différentes sections qui la composent dans le quotidien du Président de la République du B______ ressort du décret du ______ 2015. Par conséquent, en référence à la doctrine qui se fonde sur la théorie dite de l'intérêt de la fonction de chef d'État, il pourrait être soutenu que "l'indépendance d'un chef d'État serait compromise [...]" si son immunité n'était pas étendue à son service de sécurité, à l'instar de ce qui est déjà admis, notamment par le Tribunal fédéral, pour les membres de la famille du chef d'État et sa suite. Mais cette approche n'a, à ce jour, pas été "testée" par la jurisprudence.
la. Sollicitée par le Procureur général, la DDIP a, par courrier du 14 mai 2020, maintenu la position exprimée dans le courriel du 2 juillet 2019, nonobstant les éléments mentionnés dans l'avis de droit du professeur O______, sans vraiment remettre en cause la plupart des considérations générales exprimées. Toutefois, la DDIP observe que les travaux de la CDI sur lesquels l'avis se basait étaient en cours et n'avaient pas abouti à un texte définitif présenté à l'Assemblée générale de l'ONU, ni à un consensus international. Par ailleurs, l'immunité ratione personae définie par la CDI concernait uniquement les personnes ayant une "fonction de représentation de l'État dans les relations internationales", ce que n'étaient pas des membres du service de sécurité d'un chef d'État, alors que l'immunité ratione materiae devait réunir trois conditions cumulatives pour être retenue, soit : (i) être considéré comme un représentant de l'État; (ii) avoir accompli un acte officiel en cette qualité; (iii) avoir accompli cet acte pendant ses fonctions. Les pratiques nationales admettaient une immunité pour les représentants de rang supérieur ou intermédiaire, très rarement pour des personnes de rang subalterne, car les représentants d'un certain rang étaient investis de l'exercice de la puissance publique telle qu'elle doit ressortir des conditions de l'immunité ratione materiae, et non de toute personne qui serait désignée par un État comme l'un de ses représentants. Pour qu'il y ait "acte officiel" ou "acte accompli à titre officiel", la CDI requérait que "l'acte accompli à titre officiel ne soit pas seulement attribuable à l'État et réalisé pour son compte mais puisse aussi être considéré comme une manifestation de la souveraineté et constituer une forme d'exercice des prérogatives de la puissance publique".
Concrètement, en conséquence du caractère privé de la visite du Président B______, l'analyse ne devait pas porter sur les activités d'un service de sécurité dans le cadre d'une visite officielle et la notion d'acte officiel devait être évaluée de manière circonstanciée. Dans tous les cas, à supposer que la fonction de garde du corps chargé d'assurer la sécurité personnelle du chef d'État puisse être envisagée comme entrant dans la notion d'acte officiel, l'agression d'un journaliste ne pouvait constituer un "acte officiel qu'il accomplit dans le cadre de ses fonctions" et, commise dans un État étranger, cette agression ne pouvait être considérée comme une manifestation de souveraineté. La notion d'acte officiel excluait des activités s'éloignant de l'exercice des fonctions de l'État protégées par la coutume internationale au nom des principes de souveraineté et d'immunité diplomatique. De plus, la personne à protéger ne se trouvait pas sur le lieu de l'incident et la présence d'un journaliste sur le domaine public ne constituait pas en soi un risque sécuritaire. Dès lors que le chef de l'État B______ n'était pas confronté à un tel risque, l'activité des intéressés n'entrait pas dans la définition de l'immunité ratione materiae telle qu'entendue par la CDI.
La DDIP s'oppose vigoureusement à l'extension de l'immunité du chef d'État aux agents de sécurité envisagée dans l'avis de droit. Les chefs d'État qui séjournent à l'étranger bénéficient d'une immunité de juridiction pénale complète et absolue couvrant aussi bien les actes qu'ils accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions officielles ou dans leurs actes privés, tant qu'ils sont en fonction. L'étendue de cette immunité justifie une interprétation restrictive du cercle des bénéficiaires, qui n'est pas clairement défini à ce jour. La DDIP récuse, cela étant, qu'une opinio juris suffise à étendre l'immunité d'un chef d'État se trouvant à l'étranger aux membres de la suite qui l'accompagnent, surtout à l'occasion d'une visite privée.
L'immunité ratione personae de la "Triade" protège un cercle limité de représentants de l'État de haut rang contre les juridictions étrangères pendant la durée de leur mandat. Les autres représentants de l'État ne bénéficient pas d'une immunité aussi étendue en vertu du droit international coutumier. Bien qu'il soit possible que, selon le droit national B______ et sur la base d'un décret ad hoc, le personnel de sécurité appartienne au "cercle étroit" de l'entourage du chef de l'État, ce décret n'a pas d'effet obligatoire envers des États tiers. De même, l'existence d'un climat politiquement instable dans un État ne peut pas être considérée comme une indication qu'un groupe de personnes accompagnant un Président devrait bénéficier de l'immunité des chefs d'État dans un pays tiers. Partant, les membres du service de sécurité du Président B______ ne pouvaient bénéficier de l'immunité des chefs d'État et les prévenus ne pouvaient se prévaloir d'une immunité de juridiction en Suisse pour les faits reprochés.
lb. Le Procureur général n'a pas transmis cet avis de la DDIP aux avocats constitués pour les agents B______ mais il a été versé à la procédure.
m. Invité par son client à répliquer à la prise de position de la DDIP, le professeur O______ a, le 18 juin 2020, développé les motifs pour lesquels il n'entendait pas modifier les termes de sa consultation du 14 août 2019.
La réserve de la DDIP au sujet des travaux en cours de la CDI l'étonnait dès lors qu'elle s'y référait extensivement. Selon lui, les réflexions approfondies de cette commission comporteraient des indications utiles et pertinentes quant à la portée que la communauté internationale entendait donner à certaines notions en matière d'immunité de juridiction et à la manière dont celles-ci devaient être interprétées.
Il écarte l'approche de la DDIP s'agissant de l'immunité ratione materiae, en tant que cette immunité serait refusée aux personnes de rang subalterne, laquelle ne trouverait pas appui dans la définition proposée par la CDI ("On entend par 'immunité ratione materiae' l'immunité de juridiction pénale étrangère qui s'attache au fonctionnaire de l'État pour les actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions et qui peuvent être qualifiés d'"actes officiels". Dès 2008 déjà, la CDI constatait que cette immunité avait vocation à s'appliquer à tout agent étatique, indépendamment de son rang hiérarchique. Dans le cadre des travaux relatifs à la définition du cercle des bénéficiaires de cette immunité, la CDI avait renoncé à établir une liste exhaustive des individus pouvant en jouir, "compte tenu de la diversité des fonctions des individus à qui cette immunité pourrait être appliquée et de la variété des systèmes juridiques des États qui définissent qui sont leurs représentants", le professeur ajoutant à ceux-ci leurs agents. La CDI avait néanmoins énuméré, à des fins illustratives, des représentants de l'État que la jurisprudence interne et internationale avait pris en considération, soit "plusieurs fonctionnaires de rang subalterne d'un État fédéré (un procureur et ses assistants juridiques, un enquêteur du Bureau du procureur et un avocat d'un organisme public), des militaires de rangs divers, et divers membres des services ou forces de sécurité de l'État, [...] des gardes-frontières [...] et le responsable d'un service des archives publiques". Toujours selon la CDI, "la notion de 'représentant de l'État' est fondée uniquement sur le fait que la personne en question représente l'État ou exerce des fonctions étatiques, le rang hiérarchique occupé n'est pas pertinent aux seules fins de la définition. Ainsi, bien que les personnes reconnues comme des représentants de l'État aux fins de bénéficier de l'immunité soient souvent de rang hiérarchique supérieur ou intermédiaire, il est possible de trouver aussi quelques exemples de personnes de rang subalterne. Le rang hiérarchique n'est donc pas un élément faisant partie intégrante de la définition de représentant de l'État".
Par conséquent, le rang hiérarchique de l'agent étatique était dénué de pertinence pour déterminer s'il pouvait prétendre à l'immunité ratione materiae. Dès lors, même à considérer que les prévenus n'occupaient pas un poste particulièrement élevé dans la hiérarchie de l'appareil étatique du B______, rien ne s'opposait à ce qu'ils puissent en bénéficier.
D'un autre point de vue, l'immunité fonctionnelle visant à protéger l'organisation interne des États en tant que composante de leur souveraineté, la DDIP s'était immiscée à tort dans l'organisation interne du B______ en portant un jugement de valeur sur le rang hiérarchique des prévenus, leur refusant pour ce motif non pertinent le bénéfice de l'immunité de juridiction.
Pour envisager l'immunité ratione materiae, seul était décisif le point de savoir si les prévenus, en tant qu'agents étatiques, avaient accompli un acte à titre officiel, ce qui était selon lui le cas en l'espèce. Faisant partie du cordon de sécurité présidentiel, ils avaient été amenés à adopter le comportement qui leur était reproché dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions officielles, qui relevait bien d'une activité inhérente à la souveraineté de l'État étranger. Le fait que le comportement reproché aux prévenus fût pénalement relevant aux termes du Code pénal suisse ne modifiait pas le caractère officiel de leur intervention ni, partant, l'application de l'immunité ratione materiae. On pouvait faire l'analogie avec l'activité déployée par la police étatique, typiquement à l'occasion de manifestations, autorisées au non, notamment pour contenir de potentiels débordements ou pour disperser d'éventuels "casseurs".
L'extension de l'immunité des chefs d'État séjournant à l'étranger à ses agents devait être maintenue, ne serait-ce qu'au titre de la courtoisie internationale, eu égard à des considérations de politique étrangère, ce d'autant que la doctrine et la jurisprudence s'y étaient montrés favorables. Une note du 9 mars 1983 adressée par le DFAE à l'ambassade d'un État étranger à Berne allait dans ce sens, considérant que la possibilité d'étendre l'immunité du chef d'État à sa famille et aux membres de la suite qui l'accompagne serait consacrée par la pratique diplomatique suisse.
En conséquence, la conclusion de la DDIP à ce sujet était trop péremptoire et ne tenait pas compte de l'opinion soutenue par la doctrine et certaines jurisprudences. Eu égard à la place centrale et omniprésente qu'occupe le service de sécurité d'un chef d'État au quotidien et dans tous ses déplacements, qu'ils soient officiels ou privés, il existait de bonnes raisons pour que son immunité soit étendue aux prévenus, tous rattachés à sa sécurité. Une telle extension paraissait d'autant plus légitime dans le cas d'espèce que les prévenus avaient agi dans le cadre de leurs fonctions officielles, nonobstant le caractère privé du séjour du Président de la République du B______, et qu'il n'était pas question de les soustraire à la justice suisse pour des infractions alléguées, par hypothèse commises dans un contexte privé, mais survenues bien plus dans l'accomplissement de leur mission officielle, relevant de prérogatives de puissance publique respectivement d'actes de souveraineté.
C. Dans ses décisions querellées, le Ministère public a rappelé les conditions de droit coutumier permettant de retenir une immunité ratione materiae des agents de l'État, soit une immunité fonctionnelle accordée à des représentants d'un État d'un certain rang, ce que n'étaient ni les agents de sécurité ni la deuxième secrétaire d'une ambassade étrangère n'exerçant pas sa fonction sur sol étranger. De surcroît, au regard du caractère privé de la visite de J______, l'intervention de son service de sécurité destinée à disperser des opposants au régime et à empêcher un journaliste d'exercer son métier ne pouvait en aucun cas être considérée comme une manifestation de la souveraineté de l'état B______. Par ailleurs, l'immunité du chef de l'État, qui découlait également du droit coutumier, couvrait l'intégralité de ses actes, accomplis dans l'exercice de ses fonctions officielles ou à titre privé, mais ne pouvait en aucun cas englober tous les membres de sa délégation.
D. a. À teneur de leurs écritures, les recourants, avec plus ou moins de considérations personnelles et d'ajouts de détails, se réfèrent systématiquement et intégralement aux arguments exprimés par le professeur O______, en insistant sur le fait que l'approche restrictive de la DDIP, reprise par le Procureur général, ne se retrouvait pas dans les considérations de la CDI sur lesquelles pourtant tous deux disaient s'appuyer. Selon les recourants, l'immunité ratione materiae, qui aurait dû être examinée in limine litis, sans référence aux faits, concernait tout fonctionnaire de l'État auquel il appartenait et pour lequel il accomplissait un acte officiel dans l'exercice de ses fonctions. La liste de ces fonctionnaires n'étant pas établie, elle pouvait, selon la CDI, comprendre des personnes exerçant des fonctions diverses, soit des procureurs et leurs assistants juridiques, des avocats d'un organisme public, des militaires de rangs divers, certains membres des services ou des forces de sécurité de l'État, des gardes-frontières ou des responsables d'un service d'archives publiques. Par ailleurs, il n'appartenait ni à la DDIP ni au Ministère public genevois de s'immiscer dans l'organisation interne de la République du B______ en portant un jugement de valeur sur le rang hiérarchique des agents de sécurité. De même, la nature privée du séjour du Président était irrelevante et ne changeait rien au caractère officiel de la mission confiée aux recourants, soit d'assurer la sécurité du Président, qui était une activité inhérente à la souveraineté de l'État étranger. Les recourants bénéficiaient en conséquence d'une immunité ratione materiae qui les soustrayait à toute sanction ou pénalité pour leurs actions entreprises au nom de l'État, sans égard à la licéité ou l'illicéité des actes accomplis, y compris pour des actes ultra vires. Leurs activités, accomplies dans le cadre de leurs fonctions officielles, leur ouvrait le droit à l'immunité du chef d'État en tant qu'elles relevaient de prérogatives de puissance publique, respectivement d'actes de souveraineté, quel que fût le caractère du séjour de celui-ci.
Les recourants relèvent encore que, selon l'art. 7 du Projet d'articles de la CDI "Excès de pouvoir ou comportement contraire aux instructions", "le comportement d'un organe de l'état ou d'une personne ou entité habilitée à l'exercice de prérogatives de puissance publique est considérée comme un fait de l'état d'après le droit international si cet organe ou cette entité agit en cette qualité, même s'il outrepasse sa compétence ou contrevient à ses instructions". Ces questions avaient été examinées sans être totalement résolues (ATF 115 Ib 496) mais le Tribunal pénal fédéral avait posé que l'immunité ratione materiae concernait tous les agents de l'État, indépendamment de leur rang hiérarchique (TPF BB. 2011.140 consid 5.3.2), et cette immunité découlait de l'accomplissement d'actes dans l'exercice des fonctions officielles sauf lorsqu'il s'agissait de crimes graves. Les actes reprochés aux recourants visaient à protéger le Président du B______, à assurer sa sécurité et à empêcher un journaliste de faire son travail. Ils étaient accomplis par les agents de sécurité qui étaient les membres les plus proches du Président et leur activité était donc protégée par l'immunité.
Le zèle apporté à cette affaire par les autorités locales n'aurait pas été le même si une grande nation avait été en cause et qu'il n'y eût point de journaliste.
Le recourant F______ se prévaut seul d'une violation de son droit d'être entendu, considérant que la prise de position de la DDIP, qui ne lui avait pas été soumise avant la notification de l'ordonnance du 5 juin 2020, l'avait empêché de la contester et de verser à la procédure la seconde consultation [du professeur] O______.
H______ invoque en sus, et elle seulement, son immunité diplomatique.
b. Par une seule écriture du 2 juillet 2020, le Ministère public propose le rejet des recours, avec suite de frais. Sa décision était fondée sur la prise de position de la DDIP, garante du respect en Suisse des règles et usages applicables en matière d'immunité, et il n'avait pas à suivre la position d'un professeur d'université, quelle que soit sa compétence. La thèse des recourants, à savoir qu'ils avaient été mandatés pour assurer la sécurité du président B______ pour assurer sa sécurité lors de ses vacances en Suisse leur garantissant une immunité ratione materiae découlant de leur qualité de fonctionnaire accomplissant un acte officiel, aboutirait à des résultats indésirables et ne trouvait aucun fondement dans les pratiques internationales. Ils s'étaient livrés à des actes de maintien de l'ordre sur le domaine public en violation de l'art. 271 ch. 1 CP, sans autorisation, et sans pouvoir prétendre au bénéfice des dispositions relatives à la légitime défense (art. 15 CP). En aucun cas, la violence exercée contre le journaliste ne pouvait être considérée comme une manifestation de la souveraineté de l'État B______. Il n'y avait donc aucune immunité ratione materiae. L'immunité du chef d'État ne s'attachant qu'à sa personne, à son conjoint et aux membres de sa suite ayant un rang élevé, ce que n'étaient pas les recourants, ne pouvait être évoquée. Enfin, en rendant sa décision sans avoir communiqué la réponse du professeur O______, le Ministère public n'avait pas violé le droit d'être entendu de F______ puisqu'il s'agissait de trancher une question juridique et que la Chambre de céans disposait d'un plein pouvoir d'examen.
c. Tous les recourants ont répliqué, par observations séparées, le 13 juillet 2020.
ca. F______ reprend ses reproches, à savoir que le Ministère public avait abordé les éléments de fond alors que la question de l'immunité devait être examinée prioritairement. Par ailleurs, considérant que l'avis de la DDIP se fondait sur le même projet de la CDI que la consultation du professeur O______, il s'étonne que le Ministère public ait suivi servilement le premier sans vraiment examiner les arguments du second. Il répète également que le caractère privé du séjour de J______ ne changeait rien à l'aspect officiel de sa mission, puisqu'il se trouvait en Suisse dans l'exercice de ses fonctions officielles, au service d'un Président se sachant clairement exposé à certains risques liés au contexte politique tendu et instable régnant au B______.
cb. A______ conteste que les faits soient établis et que le Ministère public puisse les relater ainsi qu'il l'a fait. Selon lui, il devait assurer la sécurité du Président J______, activité inhérente à la souveraineté du B______ et qui n'atteignait en rien la souveraineté de la Suisse ni n'avait violé l'intégrité physique et matérielle d'un ressortissant suisse sur son sol. Pour le reste, il s'en rapporte à ses écritures de recours et à l'avis de droit qu'il a sollicité.
cc. C______ reproche au Ministère public d'avoir abordé les éléments de fond alors que la question de l'immunité devait être examinée prioritairement. Au surplus, le Procureur général semblait suivre l'avis de la DDIP pour justifier les arrestations et condamnations prononcées sans vraiment en discuter les arguments. La Chambre de céans, gardienne de l'application du droit, se devait d'être critique et rien ne l'empêchait de suivre l'opinion d'un éminent professeur et d'appliquer le droit international public, supérieur au droit interne, et de considérer que l'immunité d'un chef d'État s'étendait à sa suite, y compris sa garde rapprochée, sans quoi il pourrait se voir privé de toute escorte et mis en danger. J______ avait été privé de manière inadmissible de sa protection et une entrave gravissime à la souveraineté de l'État du B______ avait été commise par la Suisse, dont la seule réaction possible eût consisté à, en cas de manquement supposé du service de sécurité, retirer les accréditations concernées.
cd. E______ considère que la question de l'immunité doit être examinée indépendamment des faits, conformément à une déclaration de la Suisse faite lors de la 72ème session de l'Assemblée générale des Nations Unies au sujet du projet d'article sur l'immunité de juridiction pénale étrangère, dont il produit une copie. Le Ministère public n'avait donc pas à se prononcer sur la licéité de l'acte car il avait été accompli dans le cadre de fonctions officielles au service de la sécurité du Président J______. Il précise à ce sujet que "le fait d'empêcher des manifestants d'accéder à l'hôtel où séjournait le Président de la République B______" entrait dans le cadre de sa mission de protection rapprochée, ajoutant qu'il "ne s'agissait pas d'une altercation isolée".
ce. G______ reproche au Ministère public de ne pas avoir requis les observations de l'État du B______ avant de considérer l'inexistence de l'immunité de ses agents, qu'il a au surplus écartée sans motivation. La conséquence choquante dans la présente procédure serait qu'un chef d'État ne pourrait être défendu par ses gardes du corps dans toute situation incongrue sous peine de sanction pénale. Sur le fond, le recourant considère qu'il serait en droit de se prévaloir de l'art. 21 CP car il avait agi uniquement dans le but de mener à bien sa mission de protection du Président J______.
cf. H______ invite la Chambre de céans à suivre l'avis de droit produit plutôt que celui d'une administration dont elle est précisément chargée de contrôler la légalité de l'action. Elle reproche aux autorités helvétiques de ne pas avoir pris au sérieux les menaces d'un danger concret et imminent pesant sur le chef d'État B______ et persiste à se prévaloir de son immunité diplomatique.
d. Par courrier du 9 juillet 2020, M______, par l'intermédiaire de son conseil, a demandé à pouvoir prendre connaissance des recours et à se déterminer sur ceux-ci.
e. Par pli reçu le 9 septembre 2020, Me D______ a informé la Chambre de céans ne plus représenter C______ et que l'élection de domicile en son Étude était révoquée.
EN DROIT :
La connexité des recours, reposant sur des faits et moyens identiques, commande leur jonction. Il sera statué par un seul arrêt.
Les recours sont recevables pour avoir été déposés selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner des ordonnances sujettes à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner des prévenus qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), ont qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
Vu l'issue des recours, il n'y avait pas lieu d'interpeller M______ sur ceux-ci, le plaignant n'étant pas directement touché par les décisions querellées, lesquelles ne lui ont d'ailleurs pas été notifiées par le Ministère public, et ne subissant aucun préjudice du fait du présent arrêt.
Invoquant une violation de son droit d'être entendu (art. 6 CEDH et 29 al. 2 Cst.), le recourant F______ considère que l'avis de la DDIP du 14 mai 2020 eût dû lui être communiqué.
4.1. Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. aussi art. 3 al. 2 let. c CPP et 107 CPP), comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299).
4.2. L'absence de communication d'une prise de position juridique d'un tiers en cours d'instruction n'affecte pas les droits du recourant qui, ainsi qu'il le fait en l'espèce, peut en contester la pertinence devant la Chambre de céans, qui revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen. Cet argument doit par conséquent être écarté, étant précisé que la prise de position en question était produite par un coprévenu et que le Ministère public en était nanti, de sorte que l'on ne voit pas de quel droit supplémentaire ce recourant aurait été privé puisqu'il se plaint de n'avoir pu produire un document figurant déjà au dossier.
5.1. La protection dont peut se prévaloir un agent diplomatique a certaines limites. Ainsi, un agent diplomatique ne peut l'invoquer que sur le territoire de l'État accréditaire. Cette limitation découle des termes utilisés par la CVRD qui ne se réfère pas aux "États parties", mais aux "État accréditant" et "État accréditaire"; cela vaut en particulier dans les dispositions relatives à la fonction d'une mission diplomatique (art. 3 CVRD), ainsi qu'aux privilèges et immunités liés spécifiquement à la personne de l'agent (art. 29 et 31 CVRD). Si un autre État est concerné, la Convention utilise la terminologie "État tiers"; tel est notamment le cas s'agissant des immunités et privilèges dont peut bénéficier un agent diplomatique voyageant entre le pays accréditant et celui accréditaire (cf. art. 40 ch. 1 et 2 CVRD).
5.2. Au bénéfice d'une accréditation délivrée par l'Allemagne pour son activité de deuxième secrétaire de l'ambassade du B______ en Allemagne, la recourante ne bénéficie donc d'une immunité diplomatique qu'en Allemagne, sauf à remplir les conditions visées à l'art. 40 CVRD, à savoir qu'elle traverserait un territoire tiers ou s'y trouverait pour y assumer ses fonctions, rejoindre son poste ou rentrer dans son pays. Aucune de ces conditions n'étant réalisée en l'espèce, la recourante ne saurait invoquer le bénéfice d'une immunité diplomatique.
6.1.2. Le droit international coutumier, partie intégrante du droit interne suisse, a de tout temps reconnu aux chefs d'État - ainsi qu'aux membres de leur famille et à leur suite lorsqu'ils séjournent dans un État étranger - les privilèges de l'inviolabilité personnelle et de l'immunité de juridiction pénale (immunité ratione personae). Cette immunité de juridiction est également reconnue au chef d'État qui séjourne dans un État étranger à titre privé et s'étend, dans ces circonstances, aux membres les plus proches de sa famille qui l'accompagnent, ainsi qu'aux membres de sa suite ayant un rang élevé. Ces personnes ne peuvent par conséquent faire l'objet de poursuites pénales ou même d'une assignation à comparaître devant un tribunal (ATF 115 Ib 496 ss. ; CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public, 1983, p. 183). Les chefs d'État sont exempts, "ratione personae", de toute contrainte étatique et de toute juridiction d'un État étranger en raison d'actes qu'ils auraient commis, où que ce soit, dans l'exercice des fonctions officielles (ATF 115 Ib consid. 5b et doctrine citée). L'immunité des chefs d'États dérive de l'immunité et de la souveraineté de l'État (Avis de droit de la DDIP du 22 février 2001, RSDIE 2004, p. 684) et la doctrine retient uniquement l'application de l'immunité personnelle aux membres de la "Triade" ainsi qu'aux membres du corps diplomatique et consulaire dûment accrédités (CHERVAZ, La lutte contre l'impunité en droit suisse : Compétence universelle et crimes internationaux, 2e éd., TRIAL 2015, p. 38, n° 9).
6.1.3. Dans le domaine de l'immunité se retrouvent généralement deux notions, soit l'immunité personnelle (ratione personae), décrite ci-dessus, et l'immunité fonctionnelle (ratione materiae).
L'immunité ratione personae peut s'appliquer, au-delà des membres de la "Triade", à des fonctionnaires qui ne jouissent pas d'autres immunités en tant que membres du corps diplomatique ou consulaire ou en tant que fonctionnaires d'une organisation internationale couverts par l'accord du siège de cette organisation internationale ou de droit national. Cette immunité découle des actes accomplis dans l'exercice des fonctions officielles afin de protéger le fonctionnaire étranger des conséquences des actes imputables à l'État pour lequel il a agi et d'assurer par là même le respect de la souveraineté de l'État (TPF BB. 2011.140 consid 5.3.2).
6.2.1. Il résulte de ce qui précède qu'en l'état de la législation et du droit coutumier, les agents de sécurité ne sont pas membres de la suite d'un chef d'État ayant un rang élevé et ne sauraient ainsi bénéficier du privilège de l'immunité de juridiction pénale, par extension, des chefs d'États. Peu importent les travaux en cours pour éclaircir, élargir ou modifier cette notion. On ne saurait en déduire que les textes normatifs élaborés sous l'égide des Nations-Unies établiraient pour les chefs d'États étrangers une protection inférieure à celle des représentants diplomatiques de l'État qu'ils dirigent ou qu'ils représentent universellement.
6.2.2. Pour que le bénéfice de l'immunité ratione materiae soit retenue en faveur des recourants, il leur appartenait de réunir trois conditions cumulatives, soit : (i) être considéré comme un représentant de l'État; (ii) avoir accompli un acte officiel en cette qualité; (iii) avoir accompli cet acte pendant leurs fonctions. L'on peut aisément conclure à la réalisation des première et troisième conditions mais l'on doit tout aussi clairement considérer que la seconde n'est pas satisfaite.
En effet, un acte est considéré comme imputé "à titre officiel" pour autant qu'il soit accompli dans l'exercice de l'autorité étatique c'est-à-dire, au regard des ordres de mission des agents B______, afin d'assurer la sécurité du Président de la République. Or, en l'occurrence, l'acte en cause doit être examiné au regard des faits et non abstraitement de sorte que l'examen in limine litis proposé par les recourants n'entre pas en considération.
Le 26 juin 2019, neuf personnes dépourvues d'organisation, de moyens de propagande ou d'objets pouvant représenter un danger sécuritaire, se sont approchées, sur la voie publique, des agents B______. Le chef d'État que ceux-ci étaient censés protéger n'était pas à proximité. Sans qu'il y ait une quelconque manifestation de violence ou d'excitation de leur part, après moins d'une minute de face à face, les membres de ce groupe hétéroclite se sont spontanément retirés, ont traversé la route et sont restés debout, sur un trottoir et devant un mur. Alors qu'ils n'étaient nullement provoqués, quelques minutes plus tard, les agents B______ ont à leur tour traversé la route et entrepris de disperser ces personnes, ce que celles-ci ont accepté, rapidement et sans heurt, en présence d'un policier local. On ne voit pas à quelle mission sécuritaire officielle ce déploiement d'agents étrangers sur le domaine public répondait alors que des policiers locaux étaient présents et auxquels les recourants auraient pu, en cas de nécessité, faire appel, ce qu'ils n'ont nullement cherché à faire. Leur mission à titre officiel ne saurait par conséquent entrer en considération. Il en va de même, a fortiori, s'agissant de leur intervention musclée envers l'auteur de la plainte, après que les passants dont la présence les dérangeait s'étaient dispersés. En effet, ce dernier était seul sur la route lorsque les agents s'en revinrent à l'hôtel, ne filmait pas et aucun quidam n'était à proximité de lui. C'est donc sans objectif sécuritaire possible qu'ils s'en seraient pris à lui. L'accomplissement d'une telle activité, dépourvue de connotation de sécurité sinon d'utilité, ne saurait bénéficier d'une quelconque immunité et la décision entreprise doit être confirmée.
On pourrait par surabondance de moyen et en réponse à certains recourants qui insistent sur le climat délétère entourant la présence du Président B______ en Europe, réitérer que celui-ci n'était pas présent, n'avait pas été directement menacé, apostrophé ou injurié et qu'aucun geste de violence n'avait émané des passants hétéroclites s'étant brièvement rendus à proximité de son lieu de villégiature privée. À défaut d'acte préalable commis à Genève, de suspicion d'événement sérieux à venir, en présence sur les lieux publics où se trouvaient également des policiers locaux, les agents étrangers n'avaient aucun motif pour justifier leur intervention sur la voie publique et, en le constatant, le Ministère public ne s'est pas immiscé dans la souveraineté d'un pays étranger mais a simplement veillé à ce que l'inverse ne se produise pas. Pour ces raisons également, la décision entreprise doit être confirmée.
Les recourants, qui succombent, supporteront, à hauteur d'un sixième chacun, les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 3'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03), y compris un émolument de décision.
C______ n'ayant pas désigné une autre adresse de notification en Suisse, la notification du présent arrêt chez son conseil reste valable quand bien même celui-ci a cessé d'occuper (art. 87 al. 2 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Joint les recours.
Les rejette.
Condamne A______, C______, E______, G______, F______ et H______ aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 3'000.-, à hauteur de 1/6ème chacun.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, E______, G______, F______ et H______ soit, pour eux, leurs défenseurs, à C______ et au Ministère public.
Le communique pour information à M______, soit pour lui son conseil.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ, juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Xavier VALDES, greffier.
Le greffier :
Xavier VALDES
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/13748/2019
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
60.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
2'865.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
3'000.00