république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/10849/2019ACPR/342/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 26 mai 2020
Entre
A______, domicilié avenue ______, ______ [VD],
B______, domicilié avenue ______, ______ [VD],
comparant tous deux par Me Blaise KRÄHENBÜHL, avocat, DGM Avocats, rue Charles-Bonnet 2, 1206 Genève,
recourants,
contre les décisions de non-entrée en matière rendues le 30 septembre 2019 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 14 octobre 2019, A______ et B______ recourent contre les deux décisions du 30 septembre 2019, notifiées par plis simples, par lesquelles le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur leur plainte.
Les recourants concluent, avec suite de frais, à l'annulation desdites décisions, au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il ouvre une instruction et procède à divers actes d'enquête et à l'octroi d'une indemnité équitable à titre de dépens.
b. Les recourants ont versé les sûretés en CHF 1'000.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 15 mai 2019, A______ et B______ ont déposé plainte contre C______ et D______ pour escroquerie et abus de confiance.
Les plaignants avaient projeté de créer une société avec C______ et E______, dans le but d'acheter des diamants bruts en Guinée et de les revendre à Genève. Il était prévu que B______ et A______ détiennent 50% de la société, en leur qualité d'investisseurs, E______ 15%, pour son rôle d'apporteur d'affaires et de conseiller juridique par le biais de sa société F______ Sàrl, et C______ 35 %, pour ses connaissances du marché diamantaire en Guinée.
Le 5 février 2019, alors que la société était en cours de création, C______ s'était rendu en Guinée pour une opération de prospection avec un gemmologue. Pour ce voyage, B______ avait avancé la somme totale de CHF 23'100.- (CHF 5'000.- pour les frais liés à l'établissement des visas et les billets d'avion et CHF 18'100.- pour les frais de voyage et de logement sur place). Contrairement aux promesses formulées, C______ n'avait trouvé aucune possibilité d'investissement en Guinée et, avec l'accord de ses associés, s'était rendu seul en Sierra Leone. Dès son arrivée, le 19 suivant, il avait sollicité l'envoi d'un montant de CHF 100'000.- en raison d'une opportunité d'achat de diamants bruts. Conformément aux instructions reçues, les plaignants avaient remis la somme à D______ pour qu'il la transfère à C______. Dès le 24 février 2019, ce dernier avait laissé entendre avoir reçu ledit montant, sous réserve d'USD 15'000.-, qui avaient disparu au cours du transfert. À son retour, sans argent ni diamant, C______ avait prétendu que l'argent se trouvait toujours en Sierra Leone.
C______ et D______ avaient donné aux plaignants diverses explications quant au sort de l'argent. Dans un premier temps, ils avaient expliqué que la somme de CHF 100'000.- devait être remise à D______ afin qu'il la transfère immédiatement auprès d'un membre de sa famille, G______, diamantaire établi à I______ [Belgique]. En raison de ses activités dans ce domaine et en particulier dans la région de la Sierra Leone, ce dernier était en mesure de transférer rapidement l'argent à C______ par l'intermédiaire de sa société I______ [Belgique]. Puis, ils avaient expliqué que D______ s'était finalement rendu au Maroc et avait remis à H______, un de ses partenaires, un montant de CHF 90'000.-, après déduction d'un montant de CHF 10'000.- pour la TVA, car l'argent pouvait être transféré plus facilement de ce pays vers la Sierra Leone, que depuis la Suisse.
Sans preuve concrète quant à la réelle utilisation des montants mis à disposition pour le projet initial et compte tenu des explications confuses et suspectes qui leur avaient été données, ils avaient exigé, à plusieurs reprises, des explications cohérentes et crédibles sur l'activité de C______ et D______ et sur le sort des montants octroyés, ainsi que le retour immédiat des fonds en Suisse. Sans succès.
Le 4 avril 2019, C______ leur avait fait parvenir deux conventions destinées à fixer les modalités de liquidation du projet commun. À teneur de celles-ci, C______ se déclarait prêt à rembourser le montant total de CHF 123'100.- dans la mesure où la réalisation de leur projet s'était révélée impossible. En contrepartie, eux-mêmes s'engageaient à ne faire valoir aucune prétention à l'égard de D______ quant au montant de CHF 100'000.- reçu. Les plaignants avaient refusé la proposition.
À ce jour, aucune somme ne leur avait été restituée, ni aucun compte-rendu transmis quant au sort de l'argent confié, aux raisons pour lesquelles le projet initial n'avait pas été respecté et à l'activité déployée par C______ et D______. Au contraire, les explications données les avaient trompés et avaient permis aux mis en cause d'empocher les sommes payées, sans entreprendre la moindre activité. Ils soupçonnaient que la proposition de C______ n'avait pour but que de dégager la responsabilité de D______, solvable et domicilié à Genève, et de leur faire perdre toute possibilité d'obtenir le remboursement des montants investis, C______ étant insolvable et résidant en France.
Ils ont sollicité que le Ministère public procède à leur audition, ainsi qu'à celles des mis en cause et de E______.
b. Entendu le 12 août 2019 par le police, C______ a, en substance, confirmé les propos de B______ et A______ quant à leur projet d'association, son voyage et la convention qu'il leur avait adressée. Il a cependant précisé qu'en Guinée, après consultation du gemmologue l'accompagnant, il avait décidé de ne pas conclure d'affaires, les pierres proposées étant trop chères pour leur qualité. Des contacts lui avaient conseillé de se rendre en Sierra Leone où le marché des diamants était plus intéressant. Pour éviter des dépenses superflues, il s'y était rendu seul. Sur place, il avait rencontré un diamantaire d'expérience, reconnu et établi à I______ [Belgique], G______, qui lui avait proposé de participer à la prochaine exportation de diamants. Il avait ainsi fait part de cette opportunité à ses associés, lesquels étaient d'accord d'investir un montant de CHF 100'000.-. Après que la Poste eut refusé de valider le transfert, il avait transmis à ses associés le contact de D______, une connaissance qui, étant active dans les transactions de pierres précieuses, devait savoir comment procéder. Après quelques jours de silence, D______ lui avait fait part de ses doutes quant à la transaction, ainsi qu'à B______ et A______, ces derniers lui ayant remis les CHF 100'000.- en espèces, montant impossible à verser sur un compte bancaire sans justificatif. Se sentant pris pour un imbécile par ses associés, qui avaient essayé de l'utiliser pour blanchir de l'argent, il avait demandé à D______ de conserver l'argent et avait décidé de les « mener en bateau » afin de les faire patienter. Pour cela, il leur avait fait croire que le montant lui avait été transféré mais que USD 15'000.- avaient disparu. En réalité, l'argent était resté en Suisse, auprès de D______. À son retour, celui-ci lui avait remis les CHF 100'000.-, contre un reçu signé. Dans l'attente de trouver un accord avec B______ et A______, il avait placé l'argent dans un coffre en Suisse. Il était d'accord de le rendre si ses associés prenaient leur part de responsabilité. Pour ce qui était du Maroc, cela n'avait rien à voir avec les déclarations des plaignants: il avait uniquement été question d'y revendre une partie des pierres ramenées par le biais d'un partenaire de D______.
Il a déclaré percevoir actuellement une rente de chômage d'EUR 1'200.- et être propriétaire de son appartement en France, dans lequel il vivait et dont il ne lui restait plus qu'à payer quelques dizaines de milliers d'euros.
c. Entendu le même jour par la police, D______ a, en substance, confirmé les déclarations de C______. Alors que ce dernier se trouvait en Sierra Leone et afin que le virement de CHF 100'000.- lui parvienne, il lui avait demandé de prendre contact avec ses associés, que lui-même n'avait jamais rencontrés auparavant. Initialement, ces derniers devaient transférer la somme sur le compte de sa société. Cependant, au bout d'une dizaine de jours, les associés en question lui avaient donné l'argent en espèces. Les explications qui lui avaient été données quant à ce changement lui avaient paru étranges, ce d'autant plus que ce n'était que sur insistance de sa part qu'il avait signé un reçu. En outre, malgré sa demande, B______ ne lui avait jamais fourni de preuve sur l'origine des fonds et lui avait dit qu'ils provenaient d'un compte privé, sans plus de détails. Ainsi, compte tenu d'un mauvais pressentiment et des renseignements pris auprès de ses contacts dans le milieu des pierres précieuses, il avait informé C______ qu'il ne souhaitait plus faire affaires avec les associés de ce dernier, n'ayant plus confiance en eux. Il ne connaissait pas G______ mais savait qu'il s'agissait d'une personne active dans le milieu des pierres précieuses, basée en Sierra Leone. H______ était une de ses connaissances mais n'avait rien à voir avec cette histoire. Il avait cité son nom dans une conversation avec B______ et A______ lorsqu'il avait été envisagé de lui revendre une partie des pierres.
Il était domicilié à Genève, indépendant dans le domaine médical et se versait un salaire mensuel entre CHF 3'000.- et CHF 5'000.-. Il avait des dettes à raison de CHF 2'500.- pour des impayés d'assurance maladie.
C. Aux termes de ses décisions litigieuses, le Ministère public considère que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont manifestement pas réunis. Les sommes versées avaient été reconnues comme reçues par C______ qui, propriétaire d'un bien immobilier en France, avait offert de les rembourser, sans que rien ne laisse supposer qu'il n'en soit pas capable; les déplacements avaient eu lieu et ne constituaient pas des manoeuvres, dans la mesure où l'entreprise en question était par nature sujette à de nombreux aléas; D______, qui était aux poursuites pour un montant de CHF 2'500.-, n'avait reçu le montant de CHF 100'000.- que pour le transmettre à C______. Ainsi, les discussions en cours, portant sur la fin des relations contractuelles et leur règlement, voire sur une reddition de comptes, étaient de nature exclusivement civile.
D. a. À l'appui de leur recours, B______ et A______ complètent leur plainte et expliquent que le montant de CHF 100'000.- provenait des économies personnelles de la mère de B______ et avait été confié à C______ et D______ dans un but précis portant sur l'achat d'un lot de diamants bruts en Sierra Leone. Or, l'utilisation prévue n'avait manifestement pas été respectée, puisque l'argent confié à cet effet était resté en Suisse. Néanmoins, à l'époque, les mis en cause leur avaient fait croire que le but prévu était poursuivi, soit dans un premier temps que l'argent était arrivé en Sierra Leone ; puis, dans un second temps, après le retour en Suisse de C______, que l'argent avait bien été envoyé dans ce pays mais via le Maroc et qu'il n'était pas encore arrivé à destination. Pour étayer cette dernière version, les mis en cause leur avaient remis divers documents qui impliquaient notamment les sociétés de D______, de H______ et de G______ et l'achat de monnaies marocaines à ______ [Maroc]. Les mis en cause avaient donc menti sur l'utilisation des fonds confiés et malgré les promesses de C______, aucune somme n'avait été remboursée encore à ce jour.
À cet égard, ils rappellent que la convention proposée par C______ n'avait pour but que de décharger D______ de sa responsabilité à hauteur de CHF 100'000.-, alors qu'aucune garantie ne leur était donnée quant à la possibilité de recouvrer l'intégralité de leurs créances auprès de celui-là. En effet, hormis ses déclarations, rien ne permettait de croire que C______ disposait d'un bien immobilier en France et que la valeur de celui-ci couvrirait les créances reconnues. En outre, étant impliqué dans les faux documents censés attester que l'argent avait été envoyé en Sierra Leone, via le Maroc, alors que selon ses déclarations, il n'avait pas quitté la Suisse, le rôle de D______ ne s'était pas limité à simplement remettre la somme de CHF 100'000.- à C______. Enfin, ce montant n'était absolument pas localisé et aucune preuve ne venait corroborer la version selon laquelle il serait encore déposé en Suisse.
En outre, s'agissant des CHF 23'100.- (CHF 18'100.- et CHF 5'000.-) et CHF 2'100.-, montants transférés le 12 mars 2019 à C______ par B______ pour l'achat d'un billet d'avion retour entre la Sierra Leone et l'Europe, aucun justificatif n'avait été produit pour attester qu'ils avaient été utilisés pour les frais de voyage et de séjour sur place, ni même que des opérations de prospections ou d'achat aient été réalisées.
Dès lors, les faits rapportés permettaient de fonder des soupçons suffisants quant à la réalisation d'un abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres.
Ils sollicitaient du Ministère public qu'il ouvre une instruction et procède à des actes d'enquêtes s'agissant des antécédents pénaux des mis en cause, ainsi que de leur solvabilité et qu'il détermine le sort des fonds confiés afin de les localiser et de prendre, le cas échéant, les mesures conservatoires qui s'imposaient. Ils réitéraient également les mesures d'instructions sollicitées à l'appui de leur plainte.
b. Invité à se déterminer, le Ministère public n'a pas formulé d'observations.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP) - les formalités de notification (art. 85 al. 2 CPP) n'ayant pas été observées -, concerner des ordonnances sujettes à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner des parties plaignantes qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), ont qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation des décisions querellées (art. 382 al. 1 CPP).
Les faits nouveaux et pièces nouvelles produites à l'appui de cet acte sont également recevables, la jurisprudence admettant la production de faits et moyens de preuve nouveaux en deuxième instance (arrêts du Tribunal fédéral 1B_368/2014 du 5 février 2015 consid. 3.1 et 3.2 et 1B _768/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.1).
Les recourants reprochent au Ministère public de ne pas être entré en matière sur leur plainte pour abus de confiance et escroquerie.
3.1. Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis.
Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.2).
3.2. Commet notamment un abus de confiance celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales, qui lui avaient été confiées (art. 138 ch. 1 al. 2 CP).
L'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 133 IV 21 consid. 6.2 ; 129 IV 257 consid. 2.2.1).
Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 105 IV 29 consid. 3a).
3.3. L'art. 146 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne et l'aura de la sorte déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
L'escroquerie consiste ainsi à tromper la dupe par des affirmations fallacieuses, par la dissimulation de faits vrais ou par un comportement qui la conforte dans son erreur. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas. Il faut qu'elle soit astucieuse. Selon la jurisprudence, la tromperie est astucieuse lorsque l'auteur recours à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification est impossible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 135 IV 76 consid. 5.2 ; 133 IV 256 consid. 4.4.3 ; 128 IV 18 consid. 3a).
3.4. En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants ont remis la somme totale de CHF 125'200.- à C______, dont CHF 100'000.- par l'intermédiaire de D______ ; que CHF 25'200.- ont été versés à titre de frais de voyage et CHF 100'000.- afin d'acheter un lot de pierres précieuses en Sierra Leone ; que C______ a donné plusieurs explications quant au sort des CHF 100'000.- et sciemment menti à ses associés à cet égard ; que malgré les différentes versions et pièces présentées aux recourants, impliquant notamment la société de D______, le montant en question n'a jamais quitté la Suisse et n'a été remis par celui-ci à C______ qu'à son retour de voyage; et que, malgré la volonté de ce dernier de restituer les sommes précitées, aucun montant n'a encore à ce jour été remis aux recourants.
Ainsi, compte tenu des éléments au dossier, il n'apparaît pas possible de connaître l'activité réelle déployée par C______ dans cette affaire, respectivement l'implication de celle de D______, ni le sort de l'argent versé, dont on ignore, notamment pour les CHF 100'000.-, où ils se trouvent actuellement. À ce stade de la procédure, il existe donc une prévention suffisante de commission des infractions dénoncées.
En outre, contrairement à ce qu'affirme le Ministère public, hormis ses déclarations, aucun élément au dossier ne permet de retenir que C______ serait toujours en possession de l'argent reçu et en mesure de le rendre. En effet, actuellement et depuis avril 2019, il semble être sans travail et percevoir des prestations de l'assurance chômage à hauteur d'EUR 1'200.-. S'agissant d'un appartement en France, encore une fois, aucun élément au dossier ne permet de corroborer ses déclarations. Au surplus, quand bien même il posséderait un tel bien, l'on n'est pas en mesure, à ce stade de l'enquête, de savoir si sa valeur est suffisante par rapport au montant des créances reconnues, ce d'autant que selon ses propres déclarations, il lui resterait encore plusieurs dizaines de milliers d'euros à rembourser sur celui-ci.
Partant, il appartiendra au Ministère public d'ouvrir une instruction et de mener les actes d'enquêtes nécessaires afin de découvrir notamment ce qu'il est advenu des montants versés à C______ et si ce dernier est en mesure, comme il le prétend, de les restituer.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la réalisation des infractions de faux dans les titres et gestion déloyale, invoquées pour la première fois dans le recours, ne seront pas traitées par la Chambre de céans et il appartiendra au Ministère public, s'il l'estime pertinent, d'également les instruire.
Fondé, le recours doit être admis. Les ordonnances querellées seront annulées et la cause renvoyée au Ministère public pour qu'il procède au sens des considérants.
L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 1 CPP).
6.1. Les recourants, parties plaignantes, qui obtiennent gain de cause, ont demandé une équitable indemnité à titre de dépens.
6.2. À teneur de l'art. 433 al. 2 CPP, la partie plaignante doit chiffrer et justifier ses prétentions; si elle ne s'acquitte pas de cette obligation, l'autorité pénale n'entre pas en matière sur la demande, ce qui s'explique par le fait que la maxime d'instruction ne s'applique pas à l'égard de la partie plaignante : celle-ci doit demeurer active et demander elle-même une indemnisation, sous peine de péremption (arrêts du Tribunal fédéral 1B_475/2011 du 11 janvier 2012 consid. 2.2 et 6B_965/2013 du 3 décembre 2013 consid. 3.1.2.).
6.3. En l'occurrence, les recourants, assistés d'un avocat, ont conclu au versement d'une équitable indemnité mais n'ont ni chiffré ni, a fortiori, documenté leur prétention. Il n'y sera donc pas fait droit.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet le recours et renvoie la cause au Ministère public pour instruction au sens des considérants.
Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État.
Ordonne la restitution des sûretés versées en CHF 1'000.-, à A______ et B______.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourants, soit pour eux leur conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ, Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).